HR, 04-05-2007, nr. R05/004HR

Zaaknr. R05/004HR

Mr. Huydecoper

Parket, 24 november 2006

Conclusie inzake

Jaczon B.V.

eiseres tot cassatie

tegen

Konmar B.V.

verweerster in cassatie

Feiten(1) en procesverloop

1) De verweerster in dit cassatiegeding, Konmar(2), had ingevolge een daartoe strekkende overeenkomst sedert 1 september 1982 van de verzoekster tot cassatie, Jaczon, een bedrijfsruimte in Den Haag in gebruik. Partijen hadden hun overeenkomst betiteld als huurovereenkomst(3). (Zoals hierna in meer detail te bespreken, vormt een onderwerp van geschil in deze zaak, in hoeverre hier werkelijk van een huurovereenkomst mag, dan wel mocht worden gesproken. Ik zal die benaming desondanks wel gebruiken, met de kanttekening dat ik daarmee niet beoog, op de beoordeling van dit geschilpunt vooruit te lopen).

2) Artikel 2 van de bedoelde overeenkomst is als volgt:

"De overeenkomst is aangegaan voor een tijdvak van drie jaar, ingaande in september 1982 en na afloop van deze periode van drie jaar, heeft huurster het recht de overeenkomst te verlengen telkens met een periode van drie jaren, met een opzeggingstermijn van tenminste een half jaar, huurster zal zulks bij aangetekend schrijven dus tenminste een half jaar voor het verstrijken van de huurperiode doen weten."

3) In een van een derde gehuurde bedrijfsruimte aan de overzijde van de straat exploiteerde Konmar een supermarkt. De bedrijfsruimte waar partijen over procederen wordt gebruikt als opslagruimte voor de supermarkt en inleverpunt voor lege flessen.

4) Bij brief van 29 augustus 2002, volgens de vermelding daarop verzonden "aangetekend met bericht van ontvangst"(4), heeft Jaczon de huurovereenkomst opgezegd tegen 31 augustus 2003 en de ontruiming van het pand per gelijke datum aangezegd.

Konmar heeft laten weten, niet in te stemmen met de beëindiging van de huurovereenkomst.

5) Konmar heeft in de eerste aanleg bij een voorwaardelijk geformuleerd verzoekschrift op de voet van art. 7:230a BW, de kantonrechter primair verzocht haar niet ontvankelijk te verklaren, mede aangezien de bedrijfsruimte aangemerkt zou moeten worden als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW, en subsidiair verzocht de termijn waarbinnen ontruiming moest plaatsvinden te verlengen tot één jaar, derhalve tot 1 september 2004(5).

6) De kantonrechter nam aan dat de huurovereenkomst niet voorziet in een opzeggingsmogelijkheid door de verhuurder en dat de gehuurde ruimte onder het bereik van art. 7:290 BW valt. Zij verklaarde Konmar conform het primaire verzoek niet ontvankelijk.

Op een namens Jaczon ingesteld hoger beroep - waarin, zoals hierna nader aan de orde zal komen, Jaczon ook een aantal vorderingen van haar kant aan instelde - heeft het hof de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd.

7) Tegen deze beschikking van het hof is namens Jaczon tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(6). Van de kant van Konmar is een verweerschrift ingediend en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Jaczon heeft bij verweerschrift afwijzing van het incidentele cassatieberoep laten verdedigen(7).

Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

8) Dit onderwerp vraagt om meer dan een reden de aandacht: art. 7:230a lid 8 sluit hogere voorziening tegen krachtens dat artikel gegeven beschikkingen uit; en namens Konmar zijn, deels bij wege van voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, verschillende bedenkingen tegen de ontvankelijkheid ingebracht.

9) Ten aanzien van het beletsel dat thans in art. 7:230a lid 8 BW is neergelegd (en dat daarvoor voorkwam in art. 28g lid 2 Huurwet) is in de rechtspraak van de Hoge Raad geoordeeld, dat dat niet in de weg staat aan hogere voorziening voorzover de rechter die in de eerdere aanleg oordeelde het desbetreffende artikel ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten of buiten het toepassingsgebied van het artikel is getreden(8). Uit dien hoofde is dan ook de vraag of een huurobject al dan niet als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW moet worden aangemerkt, steeds beoordeeld als wél vatbaar voor beoordeling in hoger beroep en cassatie, ook in de procedure op de voet van art. 7:230a BW/28c e.v. Huurwet(9).

9) Of de vragen die in de onderhavige zaak centraal staan - ik parafraseer die als: mag de overeenkomst van partijen als huurovereenkomst worden aangemerkt; en had Jaczon gronden om de (huur)overeenkomst te kunnen beëindigen? - vallen binnen het kader dat in de zojuist bedoelde rechtspraak van de Hoge Raad is getrokken (dus: of het hier gaat om vragen die de rechter buiten het toepassingsgebied van art. 7:230a BW brengen, en waarvoor het "rechtsmiddelenverbod" van lid 8 van dat artikel (daarom) niet geldt), blijkt volgens mij uit de navolgende bronnen:

- In HR 14 juli 2000, NJ 2000, 715 m.nt. PAS, rov. 3.2 en 3.4 is geoordeeld dat de vraag of rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst had plaatsgehad wél buiten het toepassingsgebied van het toenmalige art. 28d Huurwet valt, en dus in hogere instantie aan de orde mag worden gesteld(10).

- Uit HR 26 november 1993, NJ 1994, 124, blijkt van een geschil op de voet van de art. 28c e.v. Huurwet, waarin de (kanton)rechter in de eerste aanleg het bestaan van een huurovereenkomst als niet aannemelijk had beoordeeld, terwijl in appel werd aangenomen dat er wel een huurovereenkomst tussen de partijen bestond, en dat het gehuurde als bedrijfsruimte in de zin van het destijds geldende art. 7A:1624 BW moest worden aangemerkt. In cassatie (waar deze vraag overigens niet rechtstreeks aan de orde werd gesteld) lijkt tot uitgangspunt te zijn genomen dat het hier in beide opzichten vragen betreft die buiten het toepassingsbereik van het "rechtsmiddelenverbod" vallen.

- In HR 13 maart 1987, NJ 1987, 1017, rov. 3.2, wordt verduidelijkt dat de vraag óf sprake is van een huurovereenkomst één van de vragen is die valt buiten het bereik van het "rechtsmiddelenverbod" van het toenmalige art. 28 lid 3 van de Huurprijzenwet Woonruimte. Ik zie geen reden waarom de afbakening ten aanzien van die bepaling anders zou mogen worden beoordeeld dan die van art. 7:230a lid 8 BW.

Ik zie daarom geen beletsel voor de ontvankelijkheid van het cassatieberoep, voorzover dat de vragen van bestaan van een huurovereenkomst dan wel de rechtsgeldige beëindiging daarvan, aan de orde stelt.

10) Vervolgens is namens Konmar een beroep gedaan op het feit dat, ofschoon in de appelinstantie al ter sprake was geweest dat Konmar door fusie had opgehouden te bestaan en dat Konmars vermogen onder algemene titel was overgegaan op een andere tot het Laurus-concern behorende vennootschap, het cassatierekest als tegenpartij naar Konmar verwijst.

Bij de beoordeling van dit argument moet, denk ik, voorop worden gesteld dat in de rekestprocedure, anders dan in de dagvaardingsprocedure, geen voorschrift geldt dat ertoe strekt dat in het stuk waarmee cassatieberoep wordt ingesteld, de (weder)partij waartegen het beroep gericht is, moet worden aangeduid: art. 426 Rv. stelt slechts de eis van ondertekening door een cassatie-advocaat en omschrijving van de middelen waarop het beroep steunt. Daarmee verschillen de eisen die de wet aan het cassatierekest stelt, van die voor het appelrekest: daar verlangt art. 359 Rv. vermelding van de in de eerste aanleg verschenen of bij name opgeroepen personen.

Ook in de eerste aanleg kent de rekestprocedure overigens niet de eis, dat het verzoekschrift de wederpartij(en) moet aanduiden: art. 278 Rv. eist slechts een nauwkeurige identificatie van de verzoeker, en art. 279 Rv. schrijft oproeping voor van de belanghebbenden die de verzoeker heeft aangeduid (en van andere belanghebbenden, voorzover de rechter daartoe aanleiding ziet). Kennelijk is het ten leste aan de rechter om te beoordelen, wie zodanig belang bij de zaak hebben dat het geraden is, hen daarbij te betrekken(11).

11) Daarnaast lijkt mij van belang dat, terwijl de aan dagvaardingen gestelde eisen in art. (45 e.v. jo. 111 lid 2 Rv. jo.) 120 lid 1 Rv. expliciet van een nietigheidssanctie zijn voorzien (waarop overigens in art. 121 Rv. weer flink wordt afgedongen), er in de rekestprocedure geen vergelijkbare nietigheidssanctie is voorgeschreven.

12) Al om de beide hiervóór aangegeven redenen lijkt mij niet aannemelijk dat het verzuim van aanduiding van de (juiste) wederpartij in een cassatierekest tot niet-ontvankelijkheid zou mogen leiden. Daarnaast stem ik in met wat in dit opzicht namens Jaczon is aangevoerd: in het licht van de uitingen van partijen in appel kan men aan de kant van Konmar (c.s.) in redelijkheid niet hebben betwijfeld, welke (rechts)persoon als de materiële belanghebbende/betrokkene moest worden aangemerkt(12). Konmar is in dit opzicht in het geheel niet belemmerd in het te voeren verweer of benadeeld in enig ander te respecteren belang, dat zou kunnen rechtvaardigen dat aan de van de kant van Jaczon begane slordigheid(13) consequenties worden verbonden(14).

13) Het derde thema dat de ontvankelijkheid van het cassatieberoep - zij het enigszins indirect - raakt, wordt in onderdeel 7 van het incidentele cassatiemiddel aangesneden. Het gaat dan om argumenten die ertoe strekken dat het Jaczon niet vrij stond om in de procedure in appel (alsnog) zelfstandige verzoeken/vorderingen(15) ter beoordeling aan de rechter voor te leggen, en dat in cassatie moet worden vastgesteld dat Jaczon in die verzoeken/vorderingen niet-ontvankelijk had behoren te worden verklaard. Uitvloeisel daarvan is dan allicht dat ook het cassatieberoep van Jaczon, voorzover het deze verzoeken of vorderingen betreft, niet voor beoordeling in aanmerking komt.

14) De argumenten die het incidentele middel in dit verband aanvoert, lijken mij inhoudelijk juist. Art. 282 lid 4 Rv. voorziet in de mogelijkheid om bij verweerschrift - in de eerste aanleg - zelfstandige verzoeken te doen, mits die betrekking hebben op het onderwerp van het oorspronkelijke verzoek. Ingevolge art. 362 Rv. kan een zelfstandig "reconventioneel" verzoek niet - voor het eerst - in appel worden gedaan. Bovendien gaat het in de onderhavige zaak om een appelprocedure waarvoor de beperkingen gelden die inherent zijn aan de "doorbrekingsjurisprudentie" ten aanzien van beslissingen waarvoor een "rechtsmiddelverbod" geldt, zie alinea's 9 en 10 hiervóór. (Ook) die beperkingen staan er aan in de weg dat in de appelprocedure, waarin slechts sommige aspecten van de in de eerste aanleg behandelde materie aan de orde kunnen komen, nog geheel zelfstandige kwesties worden opgevoerd, die grotendeels los staan van, of althans: op een aanzienlijke afstand staan van, de in de eerste aanleg beoordeelde conflictstof.

15) Ook lijkt mij juist dat een verzoek in de rekestprocedure - in eerste aanleg dan wel in appel - geen betrekking mag hebben op materie waarvoor de wet de dagvaardings-procedure aanwijst(16),(17).

Of de appelrechter ieder van de zojuist gesignaleerde beletselen voor een zelfstandig verzoek/vordering in de appelprocedure ambtshalve onder ogen moet zien, ook als de wederpartij daar geen bezwaar tegen heeft gemaakt, kan men in sommige opzichten misschien betwijfelen; maar bij de opeenstapeling van zwaarwegende beletselen die zich in deze zaak voordeed, lijkt mij in elk geval dat de appelrechter dat inderdaad wel behoort te doen.

16) Uit deze bedenkingen vloeit voort dat Jaczon in cassatie niet kan verlangen dat haar klachten, voorzover die ertoe strekken dat de zelfstandige verzoeken/vorderingen die zij in appel voor het eerste heeft "ingebracht" alsnog (en anders) worden beoordeeld, door de Hoge Raad worden onderzocht. Voorzover de cassatieklachten van Jaczon dit beogen, kan worden vastgesteld dat Jaczon, gezien de gegrondheid van de hier bedoelde "tegenargumenten" uit het incidentele cassatieberoep, bij de beoordeling van die klachten geen belang heeft(18).

17 )Maar daarmee is niet alles gezegd. De gronden waarop Jaczon de desbetreffende verzoeken/vorderingen baseerde kunnen namelijk ook worden opgevat als gronden die verweren opleveren tegen de van Konmars kant ingebrachte verzoeken. Bovendien lijkt mij dat het hof die gronden inderdaad zo hééft opgevat. In die hoedanigheid - namelijk: als gronden van verweren tegen het van de kant van Konmar verzochte - kon Jaczon er wel aanspraak op maken dat deze argumenten in appel werden onderzocht.

18) In zoverre kunnen de oordelen die het hof heeft gegeven ook in cassatie ter discussie worden gesteld; met dien verstande dat het dan wel moet gaan om materie waarop het "rechtsmiddelenverbod" van art. 7:230a lid 8 BW niet van toepassing is. Dat lijkt mij hier echter, althans voor een belangrijk deel, inderdaad het geval: ik meen dat het hof de hier bedoelde argumenten van Jaczon zo heeft opgevat dat die er (mede) toe strekten, dat Konmars stelling dat de (huur)overeenkomst niet rechtsgeldig kon worden beëindigd (en dus ook niet rechtsgeldig was beëindigd), moest worden verworpen. Aldus opgevat stelden die argumenten materie aan de orde die binnen het in de alinea's 9 en 10 hiervóór aangegeven kader valt.

19) Ik kom daarmee tot de slotsom dat Jaczon in haar cassatieberoep kan worden ontvangen voorzover zij daarbij vraagt dat haar inhoudelijke argumenten ten verwere tegen de verzoeken van Konmar (en uiteraard: voorzover de van Jaczons kant voorgestelde middelen daartoe aanleiding geven), in cassatie worden beoordeeld(19). Maar zoals ik al aangaf: voorzover Jaczons beroep ook betrekking heeft op de in de appelprocedure voor het eerst geldend gemaakte zelfstandige verzoeken/vorderingen, geef ik de steller van het incidentele middel na dat die verzoeken/vorderingen om de in het incidentele middel aangevoerde redenen in de appelprocedure niet aan de orde hadden behoren te komen; en dat daarom ook in cassatie - naar aanleiding van de klachten van het incidentele middel - slechts kan worden vastgesteld dat het hof zich van beoordeling daarvan had behoren te onthouden (en dat de op deze materie gerichte klachten van Jaczon dus niet aan de orde hoeven te komen).

Bespreking van de cassatiemiddelen

20) De klachten in het principale cassatieberoep strekken er alle toe dat het hof aan de hand van een onjuiste (te beperkte) maatstaf zou hebben getoetst of, anders dan in de eerste aanleg was aangenomen, er gronden waren om aan te nemen dat de huurovereenkomst van de kant van Jaczon wel (rechtsgeldig) kon worden beëindigd c.q. rechtsgeldig was beëindigd.

Ik meen dat Jaczon bij de beoordeling van deze klachten geen belang heeft, en wel om de volgende reden:

21) In de appelprocedure heeft het hof, evenals de kantonrechter in de eerste aanleg, geoordeeld dat de in geding zijnde bedrijfsruimte viel aan te merken als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW. Dat oordeel wordt, voorzover het de kwalificatie van de bedoelde ruimte als "bedrijfsruimte" betreft, in cassatie niet bestreden.

In cassatie wordt ook niet betwist de vaststelling van het hof, dat de overeenkomst van partijen althans voor de periode sedert 1 augustus 2003 moet worden gekwalificeerd als huurovereenkomst (integendeel, in alinea 2.4 van het cassatierekest namens Jaczon wordt dit oordeel expliciet als juist bestempeld - een standpunt dat mij ook inderdaad juist lijkt).

22) Gegeven dat er, minstgenomen vanaf (kort) vóór de aanvang van de onderhavige procedure, sprake is van een huurovereenkomst en dat die huurovereenkomst betrekking heeft op wat men "290-bedrijfsruimte" pleegt te noemen; en indachtig de eerder bereikte slotsom dat de verzoeken/vorderingen van Jaczon die gericht waren op beslissingen over beëindiging van de overeenkomst in deze procedure niet aan de orde konden komen, stond niets aan toewijzing van Konmars primaire verzoek (dat in de eerste aanleg reeds was toegewezen) in de weg: er was/is sprake van een ("echte") huurovereenkomst van "290-bedrijfsruimte", en bij gebreke van beoordelingsruimte ten aanzien van de vorderingen/verzoeken die de beëindiging van die overeenkomst aan de rechter wilden voorleggen, kon die rechter slechts vaststellen dat een verzoek op de voet van art. 7:230a BW in de hem voorgelegde verhouding als niet-ontvankelijk moest worden aangemerkt. Dat blijft ook gelden, zelfs wanneer men (anders dan ik hierna zal verdedigen) de argumenten van het principale middel in enig opzicht als doeltreffend beschouwt: dat doet er niet aan af dat Konmars verzoek op de voet van art. 7:230a BW betreffende een (huur)overeenkomst van "290-bedrijfsruimte" op niet-ontvankelijkheid afstuit. Het oordeel van die strekking van (de kantonrechter en) het hof moet tegen die achtergrond als juist worden aangemerkt; en daarmee ontvalt inderdaad het belang aan de klachten uit het principale middel.

23) Ik ga niettemin op de klachten van het principale middel in; en zoals al even aangestipt, beoordeel ik die als ongegrond.

Wanneer men, met de steller van het principale middel, aanneemt dat op gronden ontleend aan art. 6:248 of 6:258 BW kan worden geoordeeld dat een huurovereenkomst van bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW die opzegging door de verhuurder uitsluit, niettemin voor beëindiging door de verhuurder in aanmerking moet komen, blijft gelden dat de wet er nu eenmaal van uitgaat dat dergelijke huurovereenkomsten niet door opzegging van de kant van de verhuurder (of door daarmee op één lijn te stellen handelingen) eindigen. Opzegging van de kant van de verhuurder is slechts een voorwaarde voor het (mogen) instellen van een beëindigingsvordering bij de rechter. Dat is de essentie van het systeem zoals dat in art. 7:295 BW tot uitdrukking komt.

24) De verhuurder bij een dergelijke overeenkomst - dus een overeenkomst die opzegging aan de kant van de verhuurder uitsluit - staat dus voor een dubbele, of misschien een drievoudige horde: hij moet gronden aanwijzen die rechtvaardigen dat aan het verbod van opzegging aan zijn kant wordt "gederogeerd"; hij moet daarna (overigens: na ook daadwerkelijk tot opzegging over te zijn gegaan) - of eventueel: daarbij - ook gronden aanwijzen die beëindiging van de overeenkomst op de voet van de art. 7:295 en 296 BW rechtvaardigen; én hij moet na deze voorbereidende stappen de bij die artikelen voorziene procedureregels in acht nemen. Niet de minst bezwarende van die regels treft men in art. 7:295 lid 1 BW aan: het voorschrift dat de huurovereenkomst voortduurt tot er onherroepelijk op een vordering tot beëindiging is beslist.

25) Met die gegevens voor ogen beoordeel ik als juist de overweging van het hof - rov. 12 - dat Jaczon zich er tenminste op had moeten (kunnen) beroepen dat aan de voorwaarden voor beëindiging van een overeenkomst van "290-bedrijfsruimte" was voldaan. Zeer uitzonderlijke gevallen daargelaten - waarover nog een enkel woord in de volgende alinea - is dat inderdaad de consequentie van het (vooral) in art. 7:295 BW tot uitdrukking komende systeem. Met de zinsnede "Deze voorwaarden zijn niet van toepassing" heeft het hof, denk ik - zij het misschien niet in onberispelijk Nederlands -, tot uitdrukking gebracht dat er niet was gebleken van een namens Jaczon in gang gezette procedure als bedoeld in art. 7:295 BW, waarin op de in een huuropzegging aangevoerde gronden (met succes) beëindiging van de overeenkomst was gevorderd. Ik kan slechts met het hof instemmen dat dat er, opnieuw: uiterst zeldzame uitzonderingen daargelaten, aan in de weg staat om mee te gaan met de stelling dat de huurovereenkomst als beëindigd mag worden aangemerkt.

26) Zo-even zinspeelde ik er al op dat in zeer bijzondere gevallen uitzonderingen op de regels van de art. 7:295 en 296 BW denkbaar zijn: er bestaan situaties waarin, bijvoorbeeld, aan een beroep op de mede door deze bepalingen gegeven "huurbescherming" als strijdig met (de maatstaven van ) redelijkheid en billijkheid voorbij mag worden gegaan(20).

Dat deze zeer beperkte ruimte voor uitzonderingen bestaat, diskwalificeert echter natuurlijk niet het oordeel van het hof waarbij "gewoon" van de regel is uitgegaan (zonder van de marge voor uitzonderingen melding te maken). Verreweg de meeste rechterlijke oordelen "werken" op die manier: er wordt gezocht naar een regel; die regel wordt toegepast; en eventuele uitzonderingen op de regel komen alleen dan aan de orde als de partijstellingen duidelijk maken dat daarop een (voldoende onderbouwd) beroep wordt gedaan.

27) Kennelijk, en wat mij betreft alleszins begrijpelijk, heeft het hof geoordeeld dat dat laatste hier niet het geval was. In het principale middel wordt ook niet aangegeven dat, laat staan: op welke gronden en op welke plaatsen in de processtukken, namens Jaczon zou zijn verdedigd dat er gronden waren om niet alleen de onopzegbaarheid van de overeenkomst opzij te zetten, maar ook de verdere regels van dwingendrechtelijke "huurbescherming". Ik heb ook zelf geen argumenten aangetroffen die geredelijk in die zin kunnen worden uitgelegd, zodat mij niet verbaast dat ook het hof heeft aangenomen dat daarvan geen sprake was.

28) Ik meen dat op deze bedenkingen zowel de rechtsklachten als de motiveringsklachten van het principale middel afstuiten. Dat betekent dat naar mijn inzicht de klachten uit het voorwaardelijk incidentele middel niet aan de orde komen(21). Ik bespreek die niettemin, uitgaande van de mogelijkheid dat mijn oordeel over het principale middel niet juist zou zijn.

29) De eerste klacht in het incidentele cassatieberoep strekt er toe dat het overgangsrecht zoals neergelegd in art. 205 jo. 68a OBW in dit geval meebrengt dat de rechtstoestand zoals die na de inwerkingtreding van art. 7:201 BW is gaan gelden (ingevolge de laatstgenoemde bepaling kunnen, zoals terloops al aan de orde kwam, ook "eeuwigdurende" overeenkomsten als huurovereenkomst worden aangemerkt(22)) ook bepalend is voor de overeenkomst van partijen zoals die vóór 1 augustus 2003 gold.

Die gedachte lijkt mij niet juist. Die zou meebrengen dat het nieuwe recht "met terugwerkende kracht" van toepassing was, wel te onderscheiden van "met onmiddellijke werking"(23). Het lijkt mij onmiskenbaar dat in dit geval het overgangsrecht het laatste beoogt, en niet het eerste(24). "Terugwerkende kracht" wordt maar bij uitzondering als overgangsrechtelijk regime toegepast; en er is niets dat erop wijst dat dat hier beoogd zou zijn.

30) Vervolgens betoogt het incidentele cassatiemiddel - in de alinea's 5.2 - 5.3 van het verweerschrift namens Konmar - dat een "huurovereenkomst" die slechts aan één zijde (namelijk: aan de zijde van de huurder) opzegbaar is, naar het vóór 1 augustus 2003 geldende "oude" huurrecht wél als huurovereenkomst moest worden aangemerkt (en dat het oordeel van het hof in de andere zin dus onjuist is).

31) In de conclusie voor HR 7 oktober 2005, NJ 2005, 530 heb ik verdedigd dat (eenzijdig) niet opzegbare "huurovereenkomsten" als geoorloofd moesten worden beschouwd, ook naar het vóór 1 augustus 2003 geldende recht, en dat de daartegen in de loop van de tijd ingebrachte bezwaren, zo die ooit gerechtvaardigd waren, dat al geruime tijd niet (meer) zijn.

Ik zou denken dat de argumenten die ik daar heb aangevoerd, er tevens toe kunnen bijdragen dat men als gerechtvaardigd beoordeelt, dat de hier bedoelde overeenkomsten worden gekwalificeerd als huurovereenkomst, of minstens: dat de beschermende bepalingen die de wetgever lang na de invoering van het toenmalige art. 7A:1584 BW, onder meer ten gunste van de huurder van "290-bedrijfsruimte" heeft gegeven, ook zouden moeten gelden in gevallen waarin de overeenkomst aan de kant van de verhuurder niet opzegbaar is.

31) De argumenten uit de aangehaalde conclusie strekken er toe dat er geen bezwaren zijn aan te wijzen tegen het als geldig aanvaarden van "eeuwigdurende" overeenkomsten als hier bedoeld. Daarmee is, wil ik toegeven, nog niet persé gezegd dat die overeenkomsten ook in aanmerking moeten komen voor de tamelijk vergaande dwingendrechtelijke bescherming die de wet aan sommige huurovereenkomsten verbindt.

Intussen: bij de hier bedoelde overeenkomsten is het genotsrecht dat de overeenkomst beoogt identiek aan dat waarom het in een "gewone" huurovereenkomst gaat, (en bescherming van dit genot vormt de belangrijkste beweegreden voor de bedoelde dwingendrechtelijke regelingen).

Daarbij komt dat de "sterke" rechtspositie die de onderhavige overeenkomst zelf aan de huurder toekent - de verhuurder kan de rechten van de huurder immers niet door opzegging beëindigen - accentueert dat de partijen hier aan het belang van de huurder bij behoud van het huurgenot veel gewicht hebben toegekend (en bereid zijn geweest het belang van de verhuurder dienovereenkomstig te beknotten). Dan zou het mij in hoge mate ongerijmd voorkomen om uitgerekend deze overeenkomsten - aan de hand van een nogal extensieve uitleg van de woorden "gedurende eenen bepaalden tijd" uit art. 7A:1584 (oud) BW - niet in aanmerking te laten komen voor de huurbescherming die de wet dwingend voorschrijft voor overeenkomsten die precies hetzelfde genotsrecht beogen maar die daar een iets zwakkere contractuele bescherming aan verbinden. Met een uitleg van de wet die aan de zin daarvan recht doet wedervaren, lijkt mij dat niet goed te verenigen.

32) Zo kom ik ertoe de tweede klacht van het incidentele middel - uit de alinea's 5.2 - 5.3 van het verweerschrift namens Konmar - als gegrond aan te merken.

33) In de volgende incidentele klacht - in alinea's 6 en 6.1 van het verweerschrift namens Konmar - wordt aangevoerd dat het hof buiten het kader van de rechtsstrijd in appel is getreden door zich overwegingen te veroorloven over de door het hof als onbegrijpelijk gekwalificeerde uitleg die de partijen in appel aan de huurovereenkomst hadden gegeven.

Deze klacht(en) beoordeel ik als ondeugdelijk omdat Konmar daarbij elk relevant belang mist. Het hof heeft immers ondubbelzinnig te kennen gegeven dat zijn beschouwingen over dit gegeven als ten overvloede moeten worden aangemerkt, en dat het zijn beoordeling van de zaak overigens niet door deze beschouwingen heeft laten beïnvloeden.

34) Ook afgezien daarvan lijken deze klacht(en) mij intussen niet deugdelijk: de regel dat de rechter zich moet beperken tot de materie die partijen hem ter beoordeling hebben voorgelegd waar Konmar hier op doelt, staat er niet aan in de weg dat de rechter beschouwingen ten overvloede ten beste geeft die geen steun vinden in het door partijen aangevoerde. De rechter kan, bijvoorbeeld met het oog op de rechtsontwikkeling of omdat hij meent daardoor een zinvolle bijdrage te leveren aan het maatschappelijke discours, de behoefte voelen om zulke overwegingen aan de openbaarheid prijs te geven. Het valt niet in te zien waarom hij - de rechter - dat niet zou mogen doen, uiteraard: mits hij zijn voor partijen relevante en bindende oordelen (wel) beperkt tot de kwesties die partijen hem hebben voorgelegd. Misschien iets gechargeerd gezegd: waarom zou aan de rechter geen recht van vrije meningsuiting toekomen, ook in zijn beslissingen(25)?

35) De laatste klacht(enreeks) van het incidentele middel betreft de beoordeling, door het hof, van de verzoeken/vorderingen die namens Jaczon voor het eerst in de appelprocedure waren aangevoerd. Deze klachten strekken ertoe dat de rekest-appelprocedure deze ruimte niet biedt (en dat het hof dat ambtshalve onder ogen had behoren te zien); en zoals in de alinea's 14 en 15 hiervóór al aangegeven ben ik van mening dat dat, en dit à fortiori voor de appelprocedure met de beperkingen die bij toepassing van art. 7:230a BW in acht moeten worden genomen, inderdaad het geval is.

Ik meen ook dat Konmar bij deze klacht belang heeft, hoewel de beslissing van het hof waar het hier om gaat (een verklaring voor recht betreffende de rechtsverhouding zoals die vóór 1 augustus 2003 was) ogenschijnlijk voor de rechtspositie van partijen sedertdien (en dus ook nu) geen enkele betekenis heeft. Het hof heeft immers aan het onderhavige oordeel consequenties verbonden voor de proceskosten; en het belang bij herstel van een op verkeerde gronden gegeven proceskostenveroordeling is voldoende om als belang aan een appel ten grondslag te worden gelegd(26). Dan kan het moeilijk anders, of voor cassatieberoep geldt hetzelfde.

36) Ik merk nog op dat de verklaring voor recht die het hof in dit verband heeft gegeven (bij het tweede "gedachtestreepje" in het dictum) mij niet slechts procesrechtelijk onjuist lijkt, maar ook inhoudelijk. Dat is niet alleen het geval om de in alinea's 14 en 15 hiervóór besproken reden(en), maar ook omdat ik niet kan inzien waarom het feit dat de overeenkomst van partijen mogelijk vóór 1 augustus 2003 niet als huurovereenkomst mocht worden gekwalificeerd, consequenties zou mogen hebben voor het verzoek dat Konmar ná 1 augustus 2003 heeft gedaan, in een tijdvak toen de overeenkomst naar beider partijen oordeel en ook volgens de beoordelende rechters wél als een huurovereenkomst (en volgens de rechters: van "290-bedrijfsruimte") moest worden aangemerkt. Dan kan het feit dat dat daarvóór mogelijk anders was niet meebrengen - zoals het hof blijkbaar heeft aangenomen - dat Konmar in haar verzoek in enig opzicht niet ontvankelijk zou zijn geweest met het oog op de voorheen geldende rechtsverhouding. Dat verzoek had geen betrekking op die rechtsverhouding, maar op de rechtsverhouding zoals die, na 1 augustus 2003 en ten tijde van dat verzoek, was komen te gelden.

Als ik het goed zie, brengen de middelen dit bezwaar tegen het oordeel van het hof echter niet in stelling. Voor dat geval heb ik (ook) dit ten overvloede te berde gebracht, en beroep ik mij opnieuw op de in alinea 34 verdedigde vrijheid.

37) Aan de hand van deze beschouwingen kom ik tot de slotsom dat het incidentele cassatieberoep, als dat aan de orde zou komen, in zijn in de alinea's 5.2 - 5.3 en 7. - 7.2 aangevoerde klachten gegrond is.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 De feiten kunnen worden afgeleid uit rov. 1.1 - 1.7 van de in cassatie bestreden beschikking.

2 Zoals hierna nader aan de orde zal komen, maakte de toenmalige rechtspersoon Konmar deel uit van een concern; en is die rechtspersoon inmiddels door fusie opgehouden te bestaan, terwijl het vermogen onder algemene titel is overgegaan op de rechtspersoon Laurus Nederland B.V. Ik zal niettemin gemakshalve blijven spreken van "Konmar", maar attendeer er op dat deze aanduiding althans voor de werkelijke verhoudingen zoals die in de loop van de tijd zijn gewijzigd, niet steeds als juist kan worden beschouwd.

3 Ik vermeld volledigheidshalve dat uit de stukken blijkt dat er vóór de overeenkomst van 1982 een andere overeenkomst (van 1976) heeft gegolden, die eveneens strekte tot in gebruik geving van bedrijfsruimte door Jaczon aan Konmar.

4 Zie prod. 2 bij het inleidende verzoekschrift.

5 Zie voor de geoorloofdheid van deze op het eerste gezicht misschien merkwaardige aanpak voor een verzoek een reeks beschikkingen van de Hoge Raad, waaronder nog onlangs HR 23 september 2005, rechtspraak.nl LJN AT4548, rov. 3.2, en bijvoorbeeld T&C Huurrecht (Rossel), 2006, art. 7:230a, aant. 1. De geoorloofdheid van deze "proces-strategie" is overigens in dit cassatiegeding niet aan de orde.

6 De in cassatie bestreden beschikking is van 8 oktober 2004. Het cassatierekest is op 10 januari 2005 ingekomen. 8 januari 2005 viel op een zaterdag.

7 Er is door beide partijen bij herhaling om aanhouding van de zaak verzocht, o.a. met het oog op een regeling in der minne. Dat verklaart mede waarom er in een in januari 2005 aanhangig gemaakte zaak pas nu wordt geconcludeerd.

8 Huurrecht (losbl.), Palstra, art. 230a, aant. 85 en 123; T&C Huurrecht, (Rossel), 2006, art. 7:230a, aant. 11; De Jonge, Huurrecht, 2006, p. 283 - 284; Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, 2003, p. 230 - 232; Snijders - Wendels, Civiel appel, 2003, nrs. 315 - 321. Ik merk op dat rechtsmiddelen ook toelaatbaar zijn geoordeeld in gevallen waarin er een beroep op werd gedaan dat, kort gezegd, in de eerste aanleg fundamentele rechtsbeginselen zouden zijn geschonden. Dat geval is in deze zaak niet aan de orde. Ik veroorloof mij daarom, daar verder aan voorbij te gaan.

9 De in voetnoot 5 aangehaalde beschikking levert een van de talrijke illustraties.

10 In rov. 3.2 lijkt te staan dat deze vraag niet is te beschouwen als een voorvraag "in voormelde zin"; maar rov. 3.4 stelt buiten twijfel, dat dat niet bedoeld is.

11 HR 10 september 1993, NJ 1993, 777 m.nt. PAS, rov. 3.3; Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Schaafsma-Beversluis, art. 279, aant. 6 en 7.

12 Ik stem er ook mee in dat hier analogische toepassing zou mogen plaatsvinden van de (in dagvaardingsprocedures gegeven) overwegingen uit HR 27 mei 2005, RvdW 2005, 79, rov. 3.2 - 3.3 en HR 25 november 2005, NJ 2006, 559, rov. 3.3.

13 Mijn voorafgaande beschouwingen strekken er vanzelfsprekend niet toe, dat partijen zouden worden aangemoedigd om in de rekestprocedure de aanduiding van hun wederpartij(en) verder maar op zijn beloop te laten. Er zijn wezenlijke belangen - onder andere van goede procesorde - bij betrokken, dat er geen onduidelijkheden dan wel fouten in dit opzicht optreden. Het feit dat de wet hier geen sancties stelt, en dat de wet ervan uit lijkt te gaan dat de verantwoordelijkheid voor het betrekken van de juiste belanghebbenden bij de zaak uiteindelijk bij de rechter ligt, neemt daarom niet weg dat van partijen verlangd mag worden dat zij de rechter juiste en bruikbare informatie verschaffen om zich van deze taak te kunnen kwijten, en dat het inadequaat vervullen van die verplichting op z'n minst als slordigheid mag worden betiteld.

14 Ik wil niet onvermeld laten dat een eventuele kostenveroordeling van Konmar in cassatie met het oog op het hier besprokene tot problemen zou kunnen leiden. Dat lijkt mij echter geen voldoende zwaarwegende grond om tot niet-ontvankelijkheid te besluiten, in dit geval waarin de wet die sanctie allerminst helder voorschrijft. (Bovendien zal mijn conclusie er niet toe strekken dat Konmar in de kosten moet worden veroordeeld).

15 Ik gebruik beide aanduidingen omdat de namens Jaczon voorgedragen verlangens, hoewel het hier een verzoekschriftprocedure betreft, van Jaczons kant als "vorderingen" zijn gepresenteerd.

16 Ik vind hiervoor steun bij HR 1 april 2005, NJ 2005, 348, rov. 3.4. De vraag is dan allicht, in hoeverre de rechter verplicht is de "wisselbepaling" van art. 69 Rv. toe te passen, zie rov. 3.3 van dezelfde beslissing. Die vraag wordt in dit cassatieberoep niet aan de orde gesteld.

17 Van de kant van Jaczon wordt verdedigd dat de procedure van art. 7:230a BW wel de ruimte zou bieden voor vorderingen zoals Jaczon die in appel aan de orde heeft gesteld. Daarbij wordt gesuggereerd dat beslissingen als HR 31 maart 2000, NJ 2000, 497 m.nt. JBMV, rov. 3.2.2 of HR 24 oktober 1997, NJ 1999, 395 m.nt. JdB, rov. 3.2 hier tot voorbeeld zouden kunnen dienen. Ik denk dat Jaczon hierin niet behoort te worden gevolgd. Zou men daar anders over denken, dan kan ik niet inzien waarom men in verzoekschriftprocedures in het algemeen nog grenzen aan de daarin geldend te maken aanspraken zou kunnen stellen: het hek zou dan, huiselijk gezegd, van de dam zijn.

18 Dat een principale cassatieklacht kan worden verworpen wanneer de Hoge Raad meent dat die wegens de gegrondheid van een klacht in voorwaardelijk incidenteel beroep niet aan de orde hoeft te komen, blijkt o.a. uit HR 24 februari 1984, NJ 1984, 415 m.nt. G, rov. 3.3; zie ook HR 7 maart 2003, NJ 2004, 59 m.nt. MRM, rov. 5.2 en 6.

19 In alinea 22 hierna zal ik echter verdedigen dat het feit dat de verzoeken/vorderingen van Jaczon in het appel in de procedure op de voet van art. 7:230a BW niet voor beoordeling in aanmerking komen, wel gevolgen heeft voor de beoordeling van (de gegrondheid) van de materiële klachten in het principale cassatieberoep.

20 Huurrecht (losbl.), De Wijkerslooth-Vinke, art. 274, aant. 12 t/m 18; T&C Huurrecht, Rossel, 2006, art. 293, aant. 7; De Jonge, Huurrecht, 2006, p. 38 - 41.

21 Het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale cassatieberoep als ontvankelijk wordt aangemerkt (en niet, zoals gebruikelijk, dat het in een of meer opzichten als gegrond wordt beoordeeld). Het is mij niet duidelijk geworden of de steller inderdaad het hier gesignaleerde onderscheid heeft willen maken. Omdat ik zou menen dat het resultaat bij niet-ontvankelijkverklaring of bij verwerping voor Konmar hetzelfde is, ben ik ervan uitgegaan dat dit onbedoeld is gebeurd.

22 Huurrecht (losbl.), Von Schmidt auf Altenstadt, art. 201, aant. 8; T&C Huurrecht, Dozy, 2006, art. 7:201, aant. 2 sub d; Asser - Abas (huur) 5 IIA, 2004, nr. 9.

23 Overgangsrecht, Mon. Nieuw BW A25, De Vries Lentsch-Kostense, par. 10 en par. 13 respectievelijk.

24 Bijvoorbeeld: Flesseman - Dijk, WR 2002, p. 299; Zuidema, WR 2002. p. 3.

25 Meteen van het hier door mij verdedigde recht gebruik makend, wil ik - ofschoon dat voor de beoordeling van de middelen niet terzake doet - opmerken dat ik de beschouwingen van het hof over onbegrijpelijkheid van de door partijen aan hun rechtsverhouding gegeven uitleg, op mijn beurt niet zo goed heb kunnen begrijpen. Als men, zoals partijen kennelijk doen, de overeenkomst zo verstaat dat die aan de huurder het onbeperkte recht toekent om zijn gebruiksrecht door het uitoefenen van verlengingsopties te prolongeren, ligt het enigszins voor de hand om als "sousentendu" te begrijpen dat de verhuurder de overeenkomst niet mag opzeggen. Ware het anders, dan zou het aan de huurder toegekende optierecht immers vrij gemakkelijk van zijn effect, en daarmee van zijn zin, kunnen worden beroofd. De gedachte dat dat wel niet de bedoeling zal zijn is dan, ofschoon misschien niet als de enig mogelijke, toch niet meteen als onbegrijpelijk te kwalificeren.

26 HR 22 september 2006, RvdW 2006, 875, rov. 3.2.2.