HR, 27-04-2007, nr. C05/299HR

Rolnummer C05/299HR

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 23 februari 2007

Conclusie inzake

1. [Eiseres 1]

2. [Eiser 2]

3. [Eiseres 3]

4. [Eiser 4]

tegen

1. [Verweerster 1]

2. [Verweerster 2]

3. [Verweerster 3]

Inleiding

1. In deze procedure hebben thans eisers tot cassatie (verder tezamen ook: [eiser c.s.]), die stellen krachtens erfopvolging de eigendom te hebben verkregen van een perceel dat in 1741 in "altoosdurende en onaflosbare" erfpacht tegen een vaste canon van fl. 200 per jaar is uitgegeven aan rechtsvoorgangers van thans verweersters in cassatie (verder tezamen ook: [verweerster c.s.]), gevorderd primair dat de jaarlijkse canon wordt verhoogd tot een marktconform althans redelijk bedrag en subsidiair een verklaring voor recht dat de erfpacht eindigt of door opzegging zal eindigen. Het hof heeft de vorderingen - in navolging van de rechtbank - afgewezen. Daartegen richt het middel zich met een motiveringsklacht: het middel verwijt het hof te zijn voorbijgegaan aan de - essentiële - stelling dat eeuwig een begrip is dat niet menselijk is omdat eeuwig een begrip is dat dermate abstract is dat het door geen mens kan worden ingevuld, zodat er ook een einde moet kunnen komen aan de erfpachtovereenkomst en voorts dat de begrippen redelijkheid en billijkheid meebrengen dat, zo eeuwig al letterlijk eeuwig is, er te allen tijde een prijs betaald moet worden voor het gebruik van de grond die recht doet aan de waarde van de grond.

2. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan (zie rechtsoverweging 2 van het vonnis in eerste aanleg en rechtsoverweging 1 van het arrest van het hof):

i) [De erflater], verder ook: de erflater, was ten tijde van zijn overlijden te Gorssel op 12 januari 1987 eigenaar van een perceel grond aan de [a-straat] te [woonplaats], kadastraal bekend gemeente IJsselmonde, sectie [A], nummer [0001] ter grootte van 71 are en 75 centiare (hierna te noemen: "het perceel"). Het perceel is bezwaard met een bij akte van 15 maart 1741 gevestigd "altoos durend" en "onaflosbaar" recht van erfpacht tegen een vaste canon van fl. 200 per jaar. Deze erfpacht loopt tot op heden voort onder de in de akte genoemde condities.

ii) Verweerster in cassatie sub 3 (hierna: de vof), waarvan verweersters in cassatie sub 1 en 2 de enige vennoten zijn, is de huidige erfpachter van een deel van het perceel en rechthebbende op de zich op dat deel bevindende opstallen, te weten een huis, kantoor, garage, loods en zagerij. Het recht van erfpacht op het andere deel van het perceel, uitmakend ongeveer dertien are en vijftien centiare, is door haar op 30 augustus 2000 verkocht en doorgeleverd aan derden.

iii) De vof heeft de jaarlijks verschuldigde erfpachtcanon van fl. 200 betaald, alsmede die van haar rechtsvoorgangster - de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V. - over de afgelopen vijf jaar.

3. [Eiser c.s.] hebben [verweerster c.s.] gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en daarbij primair gevorderd - kort gezegd - dat de jaarlijkse canon wordt verhoogd tot een marktconform althans een redelijk (door een taxateur) nader te bepalen bedrag en subsidiair een verklaring voor recht dat de erfpacht eindigt, althans door opzegging zal eindigen met bepaling van de datum waarop zij beëindigd zal zijn.

Zij hebben daartoe gesteld dat zij tezamen krachtens erfopvolging eigenaar zijn van het perceel, eiseres tot cassatie sub 1, [Eiseres 1], als zuster van de erflater voor de onverdeelde helft en eisers sub 2-4 als gezamenlijke erfgenamen van de inmiddels overleden broer van de erflater, tezamen voor de andere helft. Zij hebben ter adstructie van hun vorderingen aangevoerd dat een erfpachtcanon van fl. 200 voor een stuk grond van ruim 71 are op een locatie als de onderhavige (nabij de Brienenoordbrug) niet marktconform is, dat bij het vaststellen van de canon bij de uitgifte in erfpacht in 1741 niet is voorzien in de omstandigheden van nu, dat in de beleving van toen een eeuwigheid gelijk was aan de levensduur van één generatie, dat men niet in staat was toekomstige ontwikkelingen bij de vestiging van de erfpacht in de prijs te verdisconteren, dat onder deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de akte van uitgifte uit 1741 niet kan worden gevergd, en dat de jaarlijkse canon op grond van het bepaalde in art. 5:97 lid 1 en/of art. 6:2 BW dient te worden gewijzigd, in dier voege dat de canon wordt verhoogd naar een bedrag dat marktconform althans redelijk is. Ter adstructie van hun subsidiaire vordering hebben zij aangevoerd dat overwegingen van redelijkheid en billijkheid opzegging rechtvaardigen omdat de jaarlijks te betalen canon een te laag rendement oplevert.

4. [Verweerster c.s.] hebben primair betwist dat [eiser c.s.] door erfopvolging de eigendom hebben verkregen van het perceel. Zij hebben voorts betoogd dat [eiser c.s.] niet ontvankelijk zijn in hun vordering voorzover het betreft de erfpacht op het door hen aan derden verkochte en geleverde deel van het perceel.

[Verweerster c.s.] hebben verder gemotiveerd betwist dat de erfpachtcanon kan worden gewijzigd en dat de erfpacht kan worden beëindigd, in welk verband zij zich - onder verwijzing naar relevante passages uit de parlementaire geschiedenis - met name hebben beroepen op art. 169 en art. 166 Overgangswet nieuw BW.

[Verweerster c.s.] hebben een voorwaardelijke vordering in reconventie ingesteld die in cassatie geen rol meer speelt.

5. De rechtbank heeft bij vonnis van 3 oktober 2002 vooropgesteld dat [eiser c.s.] niet ontvankelijk zijn in hun vordering voorzover het betreft het recht van erfpacht op het door [verweerster c.s.] verkochte deel van het perceel; zij heeft voorts vooropgesteld dat voor de ontvankelijkheid van [eiser c.s.] voor zover het betreft de erfpacht van het andere deel van het perceel, dient vast te staan dat [eiser c.s.] - zoals zij stellen - door vererving eigenaar zijn van het perceel, zodat zij - nu [verweerster c.s.] deze stelling hebben betwist - tot het bewijs daarvan moeten worden toegelaten. Zij heeft evenwel op voorhand om proces-economische reden en uitgaande van de veronderstelling dat [eiser c.s.] gezamenlijk eigenaar zijn van het perceel, de vraag beantwoord of de vorderingen voor toewijzing vatbaar zijn.

De rechtbank heeft in rechtsoverweging 6.2 (onder "ad a") als volgt geoordeeld over de primaire vordering tot wijziging en over de vraag of aan [eiser c.s.] in dat verband een beroep toekomt op art. 5:97 lid 1 BW, dat inhoudt dat de rechter, indien vijf en twintig jaren na de vestiging van de erfpacht zijn verlopen, op vordering van de eigenaar of de erfpachter de erfpacht kan wijzigen of opheffen op grond van onvoorziene omstandigheden, welke van dien aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de akte van vestiging niet van de eigenaar of de erfpachter kan worden gevergd. De rechtbank heeft overwogen dat art. 5:97 lid 1 BW op grond van art. 169 Overgangswet NBW in deze zaak slechts zeer gedeeltelijk van toepassing is, dat alleen wijziging van een erfpachtrecht mogelijk is en dan nog alleen op grond van omstandigheden die zich na 1 januari 1992 hebben voorgedaan. Zij heeft voorts overwogen dat met de onderhavige wetsbepaling uitdrukkelijk niet is bedoeld het belang dat wordt gediend door stabiliteit van zakenrechtelijke verhoudingen in wezenlijke mate aan te tasten en dat de geldontwaarding na 1 januari 1992 - indien al onvoorzien - niet van zodanige omvang is dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de akte van vestiging niet van de eigenaar kan worden gevergd. "Ten overvloede" heeft de rechtbank overwogen dat ook indien de geldontwaarding vóór 1 januari 1992 in aanmerking wordt genomen en de canonverplichting inmiddels door inflatie tot een symbolische vergoeding is gereduceerd, geen sprake is van (onvoorziene) omstandigheden die van dien aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, ongewijzigde instandhouding van de akte van vestiging van het recht van erfpacht niet van de eigenaar kan worden gevergd (als bedoeld in art. 5:97 BW), en voorts dat om diezelfde reden evenmin sprake kan zijn van omstandigheden op grond waarvan toepassing van een vaste erfpachtcanon naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (als bedoeld in art. 6:2 BW). De rechtbank heeft overwogen dat hierbij een rol speelt dat na vestiging van de erfpacht, met een vaste (toen mogelijk aan de grondwaarde gerelateerde) canon, inmiddels meer dan 250 jaar zijn verstreken, zodat inmiddels door de opvolgende erfpachters door de jaren heen een substantiële tegenprestatie voor het genot van de onroerende zaak is voldaan aan de opvolgende eigenaren. De rechtbank heeft voorts nog overwogen dat aan haar oordeel niet afdoet dat de erfpachter thans een recht heeft dat het recht van eigendom dicht nadert nu de canon van het onderhavige eeuwigdurende erfpachtrecht op een vast laag bedrag is gesteld en het recht op vervreemding vrij is.

Ten aanzien van de subsidiaire vordering tot beëindiging van de erfpacht heeft de rechtbank in rechtsoverweging 6.2 (onder "ad b") overwogen dat op grond van art. 166 OW op een erfpacht die is aangevangen vóór het tijdstip van het in werking treden van het nieuwe BW, art. 766 BW (oud) van overeenkomstige toepassing blijft en dat opzegging op grond van die bepaling niet mogelijk is aangezien in de akte van vestiging een bijzondere bepaling is opgenomen omtrent het eindigen van de erfpacht, namelijk dat de erfpacht niet kan worden beëindigd. Zij heeft overwogen dat de gevorderde opheffing van de erfpacht evenmin mogelijk is nu op grond van de genoemde overgangsbepaling van art. 169 OW de opheffingsregeling van art. 5:97 lid 1 BW niet geldt voor een op 1 januari 1992 reeds bestaande erfpacht.

Ten slotte heeft de rechtbank de (conventionele) vorderingen afgewezen.

6. [Eiser c.s.] hebben hoger beroep aangetekend bij het gerechtshof te 's Gravenhage. Zij hebben ook in appel gevorderd primair dat de jaarlijkse canon wordt verhoogd en subsidiair een verklaring voor recht dat de erfpacht eindigt. [Verweerster c.s.] hebben de grieven bestreden. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd met de volgende overwegingen:

"5. Het hof is mèt de rechtbank van oordeel dat het erfpachtsrecht niet kan worden beëindigd. Altoos durend is, zo is het hof met [eiser c.s.] eens, inderdaad "voor altijd", maar het hof vermag niet in te zien, dat "altijd" zou zijn gelijk te stellen met "voor zo lang als ik leef" en afhankelijk zou zijn van de duur van het leven van de contractant. De overeenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd, namelijk voor al -tijd, en bevat daarnaast de bepaling dat de erfpacht onaflosbaar is, dat wil zeggen dat zij niet kan worden beëindigd. In zoverre is in de overeenkomst een bijzondere bepaling gemaakt over het (niet kunnen) eindigen van het erfpachtsrecht. Anders dan appellanten willen, brengen de redelijkheid en billijkheid niet mee, dat het in 1741 door de erfpachters verkregen recht moet worden gewijzigd in een minder recht omdat het vastgelegde recht, beoordeeld naar de economische verhoudingen van nu, mogelijk niet zal zijn bedoeld. Het vastgelegde recht kan dan ook niet met inroeping van het volgens het terecht door de rechtbank toepasselijk geachte art. 766 (oud) BW worden opgezegd door de eigenaar. Op goede gronden, die het hof onderschrijft, heeft de rechtbank geoordeeld dat van dit op 1 januari 1992 reeds bestaande recht ook geen opheffing op grond van art. 5:97 lid 1 BW mogelijk is.

6. Ook overigens komt [eiser c.s.] geen beroep op art. 5:97 lid 1 BW toe. Ingevolge art. 169 Ow NBW mag de rechter in geval van een vordering tot wijziging zoals hier geen rekening houden met omstandigheden die zich vóór 1 januari 1992 hebben voorgedaan. [Eiser c.s.] vergelijkt de situatie van 1741 met die van de huidige tijd. Over sedert 1 januari 1992 gewijzigde omstandigheden die tot wijziging nopen, rept zij echter niet. Het hof onderschrijft ook hier de ampele overwegingen van de rechtbank die tot het oordeel hebben geleid dat de vorderingen over de gehele linie moeten worden afgewezen.

7. Nu zowel de primaire als de subsidiaire vorderingen worden afgewezen, behoeven de in appel gehandhaafde verweren van [verweerster c.s.] omtrent de niet-ontvankelijkheid van (een deel van) de vorderingen geen behandeling meer. Het vonnis zal worden bekrachtigd en [eiser c.s.] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep."

7. [Eiser c.s.] hebben (tijdig) cassatieberoep ingesteld. [Verweerster c.s.] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. Vervolgens hebben partijen van re- en dupliek gediend.

Het cassatiemiddel

8. Het middel formuleert zijn klachten onder de toelichting die volgt op de klacht dat het hof ten onrechte onder rechtsoverweging 7 heeft overwogen dat de primaire en de subsidiaire vordering moeten worden afgewezen. Het middel stelt voorop dat het hof zich heeft beperkt tot de interpretatie van het altoosdurend in de zin van al-tijd en daaraan de conclusie heeft verbonden dat de erfpacht onaflosbaar is en niet kan worden beëindigd, en dat het hof zich verder in geen enkel opzicht heeft uitgelaten over de grieven die door [eiser c.s.] tegen het vonnis zijn aangevoerd, zodat een motivering die recht doet aan hetgeen [eiser c.s.] in hun memorie van grieven naar voren hebben gebracht, geheel ontbreekt en het arrest van het hof aldus niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Dit betoog mondt uit in twee klachten.

Het middel klaagt ten eerste dat het hof is voorbijgegaan aan het betoog van [eiser c.s.] in hun memorie van grieven dat eeuwig een begrip is dat niet menselijk is, omdat eeuwig een begrip is dat dermate abstract is dat het door geen mens kan worden ingevuld, zodat er ook een einde moet kunnen komen aan de erfpachtovereenkomst. In dat verband wijst het middel erop dat bij memorie van grieven is aangevoerd "dat er geen sprake van is, dat het begrip altoosdurend en onaflosbaar zijn betekenen, dat in lengte van jaren, eeuwig, letterlijk eeuwig, met zich meebrengt, dat er geen gelijktrekking meer kan zijn tussen de waarde van de grond enerzijds en de erfpachtcanon die daarvoor wordt betaald anderzijds en ook, dat eeuwig een begrip is, dat in wezen niet menselijk is, omdat eeuwig een begrip is wat dermate abstract is, dat dat door geen mens kan worden ingevuld."

Het middel klaagt voorts dat het hof ook op geen enkele wijze ingaat op het betoog van [eiser c.s.] waarom altoosdurend en onaflosbaar niet betekent dat er nooit een wijziging kan worden aangebracht in de hoogte van de te betalen erfpachtcanon en dat het hof op geen enkele wijze is ingegaan op het uitvoerige betoog van [eiser c.s.] wat de invloed moet zijn van de begrippen redelijkheid en billijkheid. Het middel betoogt in dat verband dat het hof geen woord besteedt aan de redenering van [eiser c.s.] dat de begrippen redelijkheid en billijkheid te dezen ten minste moeten meebrengen dat, zo eeuwig letterlijk eeuwig is, er te allen tijde een prijs betaald moet worden voor het gebruik van de grond die recht doet aan de waarde van de grond, in welk verband het middel aanvoert dat fl. 200 anno 1741 een aanzienlijk bedrag was terwijl dat bedrag anno 2001 in geen enkele relatie meer stond tot de waarde van de grond en voorts dat de door de rechtbank gevolgde redenering voor eeuwig en altijd iedere weg voor [eiser c.s.] afsluit aangezien er nooit een situatie zal kunnen ontstaan waarin de eigendom van [eiser c.s.] ook daadwerkelijk iets voorstelt, althans waarin een canon wordt betaald die voldoet aan de eisen van de tijd. Het middel voert in dit verband voorts nog aan dat het hof met geen woord rept over zijn gedachtegang met betrekking tot de redelijkheid die in acht moet worden genomen aangaande de uitleg van de erfpachtovereenkomst en meer in het bijzonder de erfpachtcanon die door [verweerster c.s.] betaald moet worden. Het middel suggereert in dat verband nog dat het hof de stelling van Bichon van IJssselmonde c.s. dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een aanpassing van de erfpachtcanon aan de eisen van de tijd voor de hand ligt, eenvoudigweg over het hoofd heeft gezien.

Het middel komt tot de slotsom dat het hof is voorbijgegaan aan essentiële stellingen en klaagt in dat verband dat het hof de subsidiaire en meer subsidiaire vordering over het hoofd heeft gezien.

9. Het middel moet naar mijn oordeel falen. Voordat ik mijn standpunt nader toelicht, stel ik het volgende voorop met betrekking tot art. 5:97 lid 1 BW en het met betrekking tot deze bepaling geldende overgangsrecht. Daarbij is van belang dat het hof met de rechtbank - in cassatie onbestreden - ervan is uitgegaan dat voor het litigieuze, uit 1741 stammende recht van erfpacht de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek van 1838 zijn gaan gelden.

Art. 5:97 lid 1 BW bepaalt, zoals gezegd, dat de rechter op vordering van de eigenaar of de erfpachter de erfpacht, mits deze vijfentwintig jaar loopt, kan wijzigen of opheffen op grond van onvoorziene omstandigheden, welke van dien aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de akte van vestiging niet van de eigenaar of de erfpachter kan worden gevergd. In de MvA II (Parl. Gesch. Boek 5, p. 322) is met betrekking tot art. 5:97 BW opgemerkt dat zij samenhangt met art. 6:258 BW dat de rechter de bevoegdheid geeft om op grond van onvoorziene omstandigheden een overeenkomst te wijzigen of geheel of gedeeltelijk te ontbinden. Voorts is bij de openbare behandeling van de vaste Commissie voor Justitie van de Tweede Kamer door de regeringscommissaris opgemerkt (Parl. Gesch. Boek 5, p. 325/326): "Erfpachtcontracten zijn in de praktijk langlopende contracten. Daarom is er een grote mate van stabiliteit nodig. Dat is duidelijk. Die stabiliteit wordt gezocht in de termijn van 25 jaar. Nu moet men niet denken dat, als die 25 jaren zijn afgelopen, de erfpacht wordt gewijzigd. Dan is er nog altijd een heel zwaar criterium, namelijk onvoorziene omstandigheden waarbij tevens wordt verwezen naar een maatstaf van redelijkheid en billijkheid, die zo is geformuleerd dat men niet snel zal aannemen dat daaraan is voldaan. Zij maakt in beginsel slechts mogelijk de erfpacht aan te passen, als er iets mis is gegaan. Nu kan men, als men contracten op een heel lange termijn wil tegengaan, twee dingen doen. Men kan zeggen: een bepaalde figuur kan niet langer dan voor een bepaalde tijd bestaan. (...) Bij de erfpacht zou dat systeem niet goed werken, omdat die erfpachten eventueel ook langer duren. Dan moet men er rekening mee houden, dat er gedurende die lange tijd wel eens iets kan mis gaan dat aangepast moet worden. Daarvoor is dit artikel bestemd."

10. Door art. 169 Overgangswet NBW is met betrekking tot art. 5:97 lid 1 BW voorzien in een uitzondering op de onmiddellijke werking. Art. 169 Overgangswet luidt: "Een erfpacht die op het tijdstip van het in werking treden van de wet reeds bestond, kan niet uit hoofde van artikel 97 lid 1 van Boek 5 worden opgeheven. In geval van een vordering tot wijziging houdt de rechter geen rekening met omstandigheden die zich vóór dit tijdstip hebben voorgedaan."

In de MvT bij art. 5:97 lid 1 BW wordt opgemerkt dat volledige toepassing van deze nieuwe bepaling met haar zakenrechtelijke regeling van de "imprévision" op reeds bestaande erfpachten niet wenselijk is geacht omdat partijen bij de vestiging van de erfpacht niet met deze nieuwe bepaling rekening hebben kunnen houden (Parl. Gesch. Overgangsrecht, p. 147 en 143). Bij de tweede zin van art. 169 Overgangswet denke men aan een canon die vóór de inwerkingtreding door inflatie is uitgehold; in zo'n geval zal art. 5:97 BW met het oog daarop geen toepassing kunnen vinden, maar hoogstens op verdere uitholling na de inwerkingtreding, aldus eveneens de MvT (Parl. Gesch. Overgangsrecht, p. 147).

Ook met betrekking tot de regeling van de verbintenisrechtelijke imprévision van art. 6:258 BW is in de Overgangswet voorzien in een uitzondering op de onmiddellijke werking. Art. 195 Overgangswet bepaalt dat in een geval van een vordering tot wijziging of ontbinding van een overeenkomst als bedoeld in de art. 6:258 BW, de rechter bij de toepassing van deze bepalingen geen rekening houdt met een wijziging in de omstandigheden die zich vóór de inwerkingtreding van de wet heeft voorgedaan. In de MvT (Parl. Gesch. Overgangsrecht, p. 173) wordt opgemerkt dat de vraag in hoeverre een zodanige wijziging van omstandigheden op de inhoud van de overeenkomst invloed kan hebben, een vraag is die buiten deze bepalingen moet worden opgelost, bijvoorbeeld aan de hand van art. 6:248 BW. Bij de behandeling in de Eerste Kamer is door de bijzondere commissie voor de herziening van het Burgerlijk Wetboek de volgende vraag gesteld (VV I, Parl. Gesch. Overgangsrecht, p. 173):

"Artikel 195 bepaalt dat de rechter bij de toepassing van de artikelen over onvoorziene omstandigheden (artikel 6:258/260) geen rekening mag houden met een wijziging in de omstandigheden van vóór 1 januari 1992. Hetzelfde is bepaald in artikel 165 (erfdienstbaarheid), artikel 169 (erfpacht) en artikel 171 (opstal). Op artikel 6:258 is echter inmiddels al geanticipeerd, o.m. in HR 27 april 1984, NJ 1984, 769 (Nationale Volksbank/Sipke Helder). Niet onwaarschijnlijk is dat hetzelfde zou zijn gebeurd bij de genoemde zakelijke rechten indien de kwestie aan de rechter zou zijn voorgelegd. Bestaat niet de vrees, zo vraagt de commissie zich af, dat in ieder geval artikel 195, maar wellicht ook de artikelen 165, 169 en 171, in dit opzicht mensen op het verkeerde been kan plaatsen? En is het daarom ook hier voor de hanteerbaarheid in de praktijk niet beter onder bovenstaand kopje (nog eens) aan te geven hoe de bepaling(en) moet(en) worden opgevat?"

In de memorie van antwoord is geantwoord als volgt (Parl. Gesch. Overgangsrecht, p. 173/174):

"Een vraag die zich bij het overgangsrecht geregeld voordoet, is, of de rechtsgevolgen van feiten die vóór de inwerkingtreding der nieuwe wet zijn voorgevallen, moeten worden beheerst door het oude of door het nieuwe recht. Ook al houdt de algemene regel in onmiddellijke werking van het nieuwe recht, die regel wordt juist hier niet zonder terughoudendheid toegepast; zie aldus voor "verkregen rechten" artikel 69, met in het bijzonder de formulering van onderdeel d. Het gaat hier om een algemene vraag; voor de beantwoording daarvan behoeft niet beslissend te zijn, of in een concreet geval het oude recht veel of weinig van het nieuwe afwijkt.

De vraag welke gevolgen een wijziging van omstandigheden vóór 1 januari 1992 heeft, wordt voor zijn rechtsgevolgen tot die datum beheerst door het oude recht, in het bijzonder artikel 1374. Er is voor gekozen om vanaf die datum zulke voordien ingetreden wijzigingen van omstandigheden volgens gelijke maatstaven - onder het nieuwe recht vervat in artikelen als 6:2 en 6:248 - te beoordelen, en uit te sluiten van de toepassing van de artikelen 6:258-260, of de daarmee vergelijkbare bepalingen van het zakenrecht. Dat het oude recht zich in de richting van het nieuwe beweegt, is daarbij geen bezwaar, doch maakt de overgang des te gemakkelijker."

Geconcludeerd kan worden dat de vraag of onvoorziene omstandigheden die zich hebben voorgedaan voor 1 januari 1992 kunnen leiden tot wijziging of wellicht zelfs tot opheffing van een voor 1 januari 1992 gevestigd recht van erfpacht, voor de rechtsgevolgen tot aan die datum moet worden beoordeeld aan de hand van de maatstaven als vervat in art. 1374 BW (oud) en voor de rechtsgevolgen na die datum aan de hand van de maatstaven als vervat in de artt. 6:2 en 6:248 BW, die onmiddellijke werking hebben. Daarbij rijst dan de vraag of, en zo ja in hoeverre, de redelijkheid en billijkheid een rol kunnen spelen bij goederenrechtelijke rechtsverhoudingen. Zie hierover uitvoerig T.H.D. Struycken, "De numerus clausus in het goederenrecht", diss. Nijmegen, 2007, p. 724- 753. Verdedigd wordt dat de redelijkheid en billijkheid alle vermogensrechtelijke rechtsverhoudingen beheersen: Asser-Hartkamp 4-II, 2005, nr. 305 en Schoordijk, Rechtsverwerking (afscheidscollege Tilburg 1991), p. 19. Zie met betrekking tot erfdienstbaarheden ook Davids, Mon. Nieuw BW B27, nr. 15 en losbl. editie Zakelijke rechten (Peters), aant. 8 bij art. 5:70 BW. Zie voor het recht van erfpacht losbl. editie Zakelijke rechten (Pleysier), Algemeen, aant. 2.50, met veel verwijzingen naar literatuur en jurisprudentie. Voorts wijs ik op de MvT Inv. Boek 3 bij art. 3:13 (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6) , p. 1049), waar wordt opgemerkt dat de grens tussen rechtsverhoudingen die worden beheerst door de eisen van de redelijkheid en billijkheid en die waarbij dit niet of niet zonder meer het geval is, moeilijk is te trekken en voorts dat in de eerste groep van gevallen met de maatstaf van art. 6:2 en 6:248 BW ongeveer hetzelfde wordt bereikt als daarbuiten met misbruik van recht. Door uw Raad is de werking van de redelijkheid en billijkheid in bepaalde goederenrechtelijke verhoudingen aanvaard. Zie voor erfdienstbaarheden: HR 4 november 1988, NJ 1989, 260 m.nt. WMK en HR 2 december 2005, NJ 2007, 5. Zie voor erfpacht: HR 26 januari 1979, NJ 1979, 452 m.nt. WMK en HR 19 februari 1982, NJ 1982, 571 en HR 26 maart 1999, NJ 1999, 446, waarin het ging om de vraag of een gemeente de ex-erfpachter bij het vestigen van een nieuw erfpachtrecht een marktconforme canon in rekening mocht brengen. Vranken (Asser-Vranken, 1995, nr. 89) wijst erop dat de redelijkheid en billijkheid hun beperkende werking niet spoedig kunnen uitoefenen in goederenrechtelijk of "goederenrechtelijk gekleurde" verhoudingen, althans niet voorzover het gaat om verkrijging of verlies van goederen.

11. Volledigheidshalve merk ik nog het volgende op met betrekking tot de naar huidig en naar oud recht geldende mogelijkheid tot opzegging van de erfpacht. Art. 166 Overgangswet bepaalt dat op een erfpacht, aangevangen vóór het tijdstip van het in werking treden van de wet, art. 766 BW (oud) van overeenkomstige toepassing blijft (zij het dat de opzegging bij exploot moet geschieden). Art. 766 BW (oud) dat ingevolge art. 783 BW (oud) van overeenkomstige toepassing is op erfpacht, bepaalt dat indien geen bijzondere bedingen of bepalingen omtrent het eindigen van het recht van opstal gemaakt zijn, de eigenaar van de grond het opstalrecht kan doen ophouden, doch niet vroeger dan na verloop van dertig jaren. Als bijzonder beding omtrent het eindigen van het recht van erfpacht geldt het beding in de akte van vestiging dat de erfpacht "eeuwigdurend" en niet opzegbaar is. Daarnaast zijn vanaf hun inwerkingtreding art. 5:86 en de artt. 5:87 en 88 BW van toepassing op bestaande erfpachten; ook deze bepalingen blijven "eeuwigdurende" erfpacht mogelijk maken.

12. Ik keer terug naar de in het middel vervatte klachten die - zoals gezegd - naar mijn oordeel moeten falen.

De eerste klacht faalt omdat het hof - anders dan deze klacht veronderstelt - niet is voorbijgegaan aan het betoog van [eiser c.s.] dat eeuwig een begrip is dat niet menselijk is omdat eeuwig een begrip is dat dermate abstract is dat het door geen mens kan worden ingevuld, zodat er ook een einde moet kunnen komen aan de erfpachtovereenkomst. Het hof heeft dit betoog immers gemotiveerd verworpen in rechtsoverweging 5 (hiervoor onder 6 geciteerd). Het hof overwoog daartoe dat altijd is voor altijd, dat de overeenkomst is aangegaan voor altijd en bovendien de bepaling bevat dat de erfpacht onaflosbaar is, dat wil zeggen dat zij niet kan worden beëindigd en dat de redelijkheid en billijkheid niet meebrengen dat het in 1741 door de erfpachters verkregen recht moet worden gewijzigd in een minder recht omdat het vastgelegde recht, beoordeeld naar de economische verhoudingen van nu, mogelijk niet zal zijn bedoeld. Het hof is in genoemde rechtsoverweging tot de slotsom gekomen dat het vastgelegde recht dan ook niet met een beroep op het terecht door de rechtbank van toepassing geachte art. 766 BW (oud) kan worden opgezegd door de eigenaar en dat de rechtbank op goede gronden die het hof onderschrijft heeft geoordeeld dat van dit op 1 januari 1992 reeds bestaande recht ook geen opheffing op grond van art. 5:97 lid 1 BW mogelijk is.

De tweede klacht faalt evenzeer omdat het hof, anders dan het middel met zijn tweede klacht wil betogen, evenmin is voorbijgegaan aan het betoog van [eiser c.s.] dat altoosdurend en onaflosbaar niet betekent dat er nooit een wijziging kan worden aangebracht in de hoogte van de te betalen erfpachtcanon en dat de begrippen redelijkheid en billijkheid te dezen ten minste moeten meebrengen dat, zo eeuwig letterlijk eeuwig is, er te allen tijde een prijs betaald moet worden voor het gebruik van de grond die recht doet aan de waarde van de grond. Het hof dat in rechtsoverweging 5 reeds overwoog dat de redelijkheid en billijkheid niet meebrengen dat het in 1741 door de erfpachters verkregen recht moet worden gewijzigd in een minder recht omdat het vastgelegde recht, beoordeeld naar de economische verhoudingen van nu, mogelijk niet zal zijn bedoeld, heeft immers in rechtsoverweging 6 met betrekking de vordering tot wijziging van de erfpacht overwogen dat het ook hier (dat wil zeggen evenals het in rechtsoverweging 5 had gedaan) de ampele overwegingen van de rechtbank onderschrijft die tot het oordeel hebben geleid dat de vorderingen over de gehele linie moeten worden afgewezen. Daarmee heeft het hof kennelijk - gelet op het gebruik van de term "ampel" - bedoeld ook de door de rechtbank als "ten overvloede" gekwalificeerde overwegingen te onderschrijven (overwegingen die dragend zijn voor wat betreft het oordeel van de rechtbank omtrent het beroep op art. 6:2 BW) dat ook indien de geldontwaarding vóór 1 januari 1992 in aanmerking wordt genomen en de canonverplichting inmiddels door inflatie tot een symbolische vergoeding is gereduceerd, zich geen (onvoorziene) omstandigheden voordoen, welke van dien aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, ongewijzigde instandhouding van de akte van vestiging van het recht van erfpacht niet van de eigenaar kan worden gevergd (als bedoeld in art. 5:97 BW), en voorts dat om diezelfde reden evenmin sprake kan zijn van omstandigheden op grond waarvan toepassing van een vaste erfpachtcanon naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (als bedoeld in art. 6:2 BW). De rechtbank heeft overwogen dat hierbij een rol speelt dat na vestiging van de erfpacht, met een vaste (toen mogelijk aan de grondwaarde gerelateerde) canon, inmiddels meer dan 250 jaar zijn verstreken, hetgeen betekent dat inmiddels door de opvolgende erfpachters door de jaren heen een substantiële tegenprestatie voor het genot van de onroerende zaak is voldaan aan de opvolgende eigenaars. De rechtbank heeft voorts nog overwogen dat aan haar oordeel niet afdoet dat de erfpachter thans, nu de canon van het onderhavige eeuwigdurende erfpachtrecht op een vast laag bedrag is gesteld en het recht op vervreemding vrij is, een recht heeft dat het recht van eigendom dicht nadert. Aldus beschouwd is het hof - dat voorts overwoog dat [eiser c.s.] geen beroep toekomt op art. 5:97 lid 1 BW - niet voorbijgegaan aan de door het middel bedoelde stellingen, doch heeft het deze verworpen.

Ik kom tot de conclusie dat de in het middel vervatte slotsom dat het hof is voorbijgegaan aan essentiële stellingen en dat het hof de subsidiaire en meer subsidiaire vordering over het hoofd heeft gezien, niet opgaat.

Conclusie

Deze strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden