HR, 27-04-2007, nr. C05/234HR

Rolnr. C05/234HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 15 december 2006

Conclusie inzake:

[De vrouw]

tegen

[De man]

Deze zaak betreft de afwikkeling na echtscheiding van een niet uitgevoerd Amsterdams verrekenbeding.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Verzoekster tot cassatie, de vrouw, en verweerder in cassatie, tevens incidenteel verzoeker tot cassatie, de man, zijn op 19 juni 1986 op huwelijkse voorwaarden met elkaar getrouwd. Bij beschikking van 3 januari 2001 heeft de arrondissementsrechtbank te Dordrecht de echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is op 19 april 2001 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

1.2 De huwelijkse voorwaarden, die zijn opgenomen in een notariële akte van 16 juni 1986, bepalen onder meer het volgende(2):

"Artikel 1:

Tussen partijen bestaat geen enkele huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap van goederen.

Artikel 2:

1. Indien staande huwelijk onroerend goed wordt gekocht dat zal dienen als echtelijke woning of anderszins aan de samenwoning dienstbaar zal zijn, zal dit onroerend goed door beide partijen, ieder voor de onverdeelde helft, in eigendom worden verworven, tenzij partijen anders overeenkomen.

2. De partij die in verband met de verkrijging van het in het vorige lid bedoelde onroerend goed méér dan de helft van de tegenprestatie uit eigen middelen voldoet, heeft voor het meerdere een vordering op de andere partij.

(...)

Artikel 10:

1. Partijen verplichten zich jegens elkander ter verdeling bij helfte bijeen te voegen hetgeen van hun netto-inkomsten uit arbeid niet is besteed ter dekking van de kosten van de huishouding of op andere wijze gelijkelijk aan beiden is ten goede gekomen. Onder inkomsten uit arbeid worden begrepen de uitkeringen welke geacht moeten worden in de plaats te treden van inkomsten uit arbeid, zoals sociale uitkeringen en pensioenen.

2. De verrekening geschiedt doordat de verrekenplichtige partij binnen drie maanden na verloop van een kalenderjaar een zodanig bedrag uitkeert aan de andere partij dat daardoor per saldo ieder van partijen de helft heeft genoten van de gezamenlijke netto-inkomsten uit arbeid als bedoeld in lid 1 van dit artikel.

3. De verrekenplichtige partij is steeds bevoegd het door hem ten titel van verrekening uit te keren bedrag in mindering te brengen op een schuld als bedoeld in artikel 2 lid 2.

4. Vorderingen terzake van verrekening verjaren niet en vervallen evenmin door tijdsverloop.

5. Over een periode waarin partijen niet samenwonen en zulks in overwegende mate te wijten is aan het onredelijke gedrag van één van hen, zal geen verrekening plaatsvinden ten nadele van de andere echtgenoot.

Eveneens zal nimmer verrekening plaatsvinden over een periode gedurende welke partijen gescheiden leven van tafel en bed.

6. De bepaling van de omvang van de netto-inkomsten uit arbeid waaronder begrepen winst uit onderneming, geschiedt door het belastbaar inkomen voor de heffing van de inkomstenbelasting, te verminderen met de daarover betaalde inkomstenbelasting.

7. In alle gevallen waarin gewichtige redenen zich verzetten tegen prompte uitkering in contanten van hetgeen op grond van verrekening verschuldigd is, is de gerechtigde partij gehouden mede te werken aan het treffen van een redelijke betalingsregeling waarbij de belangen van beide partijen in acht worden genomen."

1.3 De man heeft op 12 oktober 1984 voor een bedrag van ƒ 290.000,-- een woning gekocht gelegen te [woonplaats] aan de [a-straat 1-2] (hierna: de woning). De woning is onder meer gefinancierd door een hypothecaire lening van ƒ 270.000,-- (hierna: de eerste hypotheek), die is afgesloten door de man.

Het woonhuis met schuren en onder en bijgelegen grond zijn blijkens de staat van aanbrengsten door de man ten huwelijk aangebracht, evenals de daarop rustende hypothecaire lening, op dat moment groot ƒ 74.801,52.

1.4 Nadat partijen het woonhuis hadden betrokken, zijn alle oorspronkelijke gebouwen die zich op het perceel bevonden afgebroken en zijn een nieuwe woning, een schuur en een garage gebouwd. Op 30 september 1988 is een tweede hypothecaire lening aangegaan voor ƒ 200.000,-- (hierna: de tweede hypotheek), waarvan de man en de vrouw beiden hoofdelijk schuldenaar zijn. Aan deze tweede hypotheek is een polis van levensverzekering verbonden, waarbij de vrouw verzekeringnemer is en de man verzekerde. Daarnaast is de verbouwing van de woning (gedeeltelijk) gefinancierd door middel van een lening van ƒ 150.000,--.

1.5 Bij inleidende dagvaarding van 21 september 2001 heeft de man de vrouw gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Dordrecht en, na wijziging van eis, ontruiming van de echtelijke woning gevorderd per 31 juli 2002 alsmede vaststelling van een gebruiksvergoeding ter hoogte van € 21.000,- per jaar vanaf 19 oktober 2001 tot op de datum van de feitelijke en vrije oplevering van de woning door de vrouw aan de man.

1.6 Aan deze vorderingen heeft de man ten grondslag gelegd dat partijen buiten gemeenschap waren gehuwd en dat de man reeds eigenaar van de grond en opstal was vóór de huwelijksvoltrekking, zodat de vrouw per 31 juli 2002 de woning zonder recht of titel bewoont.

1.7 De vrouw heeft de vorderingen gemotiveerd bestreden en gesteld dat de man gedurende de gehele echtscheidingsprocedure heeft aangegeven dat zij en de kinderen in de woning konden blijven tot na afronding van de middelbare school door de kinderen.

Gezien de conventionele vorderingen heeft de vrouw, zo heeft zij voorts gesteld, zich genoodzaakt gezien de - voorzover in cassatie van belang - volgende vorderingen in reconventie in te stellen om tot verrekening van de huwelijkse voorwaarden te komen, omdat de man categorisch weigert daaraan mee te werken:

a. dat makelaar [betrokkene 1] (...) de waarde van de woning staande en gelegen te [0000 AA] [woonplaats] aan de [a-straat 1-2], alsmede de woning staande en gelegen te [0001 BB] [woonplaats] aan de [b-straat 1] bindend vaststelt per 8 december 1999, waarbij partijen de kosten van deze taxatie bij helfte delen, waarna binnen twee weken nadat de taxatie heeft plaatsgevonden, de man op grond van de verrekenvorderingen als in deze conclusie aangeduid, aan de vrouw dient te voldoen de helft van de overwaarde (zijnde de taxatiewaarde minus de op de woning rustende hypothecaire leningen en taxatiekosten), althans een bedrag door uw rechtbank in deze nader vast te stellen, vermeerderd met de samengestelde rente van 5% vanaf de dag der echtscheiding tot aan de dag der algehele voldoening, op verbeurte van een dwangsom van f 1.000,- (€ 453,78) per dag bij niet nakoming.

b. dat registeraccountant [betrokkene 2] (...) wordt benoemd, die de waarde van de aandelen van de besloten vennootschap [A] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], zal waarderen per 8 december 1999 volgens de discounted cash flow methode aan de hand van de jaarrekeningen 1995 tot en met 2001 en prognose 2002, in verband waarmee de man gehouden is binnen twee weken na betekening van het in deze te wijzen vonnis de voor waardering benodigde bescheiden over te leggen, op verbeurte van een dwangsom van f 1.000,- (€ 453,78) per dag c.q. gedeelte van een dag bij niet nakoming;

en dat

binnen twee weken nadat het rapport is opgesteld, de man gehouden is de helft van de waarde van de verrekeningsvordering als in deze conclusie aangeduid, aan de vrouw dient te voldoen, althans een bedrag door uw rechtbank in deze nader vast te stellen, vermeerderd met de samengestelde rente van 5% vanaf de echtscheiding tot aan de dag der algehele voldoening.

(...)

j. de man te veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, om binnen 2 dagen na betekening van het (tussen)vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de vrouw een voorschot op het haar toekomende uit hoofde van de afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden van partijen te voldoen van een bedrag van € 45.000,-.

1.8 De man heeft tegen deze vorderingen gemotiveerd verweer gevoerd.

1.9 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 23 januari 2002 een comparitie van partijen gelast, die op 4 april 2002 is gehouden. Tijdens deze comparitie hebben partijen onder andere afgesproken dat de man door zijn accountant een vermogensopstelling laat maken, hetgeen door [betrokkene 3] van BDO Accountants & Adviseurs bij brief van 10 juni 2002 is gedaan(3). Tevens hebben partijen afspraken gemaakt over onder meer taxatie van de voormalige echtelijke woning door een makelaar.

1.10 Vervolgens heeft de rechtbank, die deze afspraken heeft opgevat als een verzoek tot het wijzen van een beschikking tot het benoemen van een deskundige, bij beschikking van 29 mei 2002 als deskundige A.B. Hoppener benoemd, aan wie de volgende vragen zijn voorgelegd:

a) Wat is de onderhandse vrije verkoopwaarde van de woning staande en gelegen te [0000 AA] [woonplaats], aan de [a-straat 1-2], de daarbij behorende grond en bijgebouwen, per 8 december 1999 en per 4 april 2002, zowel als totaal bezien als wel de woning, de grond en de bijgebouwen apart?

b) Wat is een redelijke gebruiksvergoeding in de eerste plaats voor het gehele complex en in de tweede plaats alleen de woning, de tuin en de garage?

1.11De deskundige heeft deze vragen in zijn taxatierapport van 27 mei 2002 als volgt beantwoord:

Vraag a)

Waarde per 8 december 1999 Waarde per 4 april 2002

Waarde geheel € 725.000 € 915.000

Waarde gesplitst:

Woning € 215.178€ 272.268

Grond € 494.620€ 623.560

Garage € 11.345€ 14.294

Schuur € 3.857€ 4.878

Vraag b)

De deskundige begroot de gebruikersvergoeding voor het gehele object per jaar op € 27.000,-.

De deskundige begroot de gebruikersvergoeding voor alleen de woning met garage en plm. 1.200 m2 tuin voor de massa per jaar op € 15.000,-.

1.12 Na verdere aktewisseling, waarbij zowel de man als de vrouw hun eis hebben vermeerderd, heeft de rechtbank bij vonnis van 20 augustus 2003 in conventie de vrouw, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot betaling van een vergoeding voor het gebruik van de woning van € 12.000,-- per jaar vanaf 19 oktober 2001 tot de datum van feitelijke en vrije oplevering aan de man. Daarnaast heeft de rechtbank in reconventie de man, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld aan de vrouw een voorschot op het haar toekomende uit hoofde van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden te doen toekomen van € 45.000,--.

Vervolgens heeft de rechtbank in conventie en in reconventie een deskundigenonderzoek gelast en T.C.E. Boringa tot deskundige benoemd, teneinde een onderzoek in te stellen en een schriftelijk en met redenen omkleed antwoord te geven op de in het dictum opgenomen vragen. Ten slotte heeft de rechtbank hoger beroep van dit vonnis opengesteld en iedere nadere beslissing aangehouden.

1.13 De man is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage, onder aanvoering van vier grieven. Bij memorie van grieven heeft hij zijn eis vermeerderd en - zakelijk weergegeven en voorzover thans van belang - gevorderd dat de gebruiksvergoeding zal worden vastgesteld op € 27.000,-- per jaar, te voldoen in maandelijkse termijnen.

1.14 De vrouw heeft de grieven bestreden en van haar kant - onder aanvoering van vijf grieven - incidenteel appel ingesteld.

De man heeft de grieven in het incidenteel appel bestreden.

1.15 Het hof heeft bij arrest van 1 juni 2005 in het principale en incidentele hoger beroep het vonnis van de rechtbank van 20 augustus 2003 vernietigd voorzover de rechtbank de gebruiksvergoeding heeft vastgesteld op € 12.000,-- per jaar vanaf 19 oktober 2001 tot de datum van de feitelijke en vrije oplevering aan de man en, in zoverre opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad bepaald dat de vrouw vanaf 19 oktober 2001 maandelijks aan de man een gebruiksvergoeding van € 1.738,74 dient te voldoen voor het gebruik van de woning tot aan de dag van de feitelijke en vrije oplevering van het pand aan de man.

Het hof heeft voorts het anders of meer gevorderde afgewezen en voor het overige de zaak terugverwezen naar de rechtbank ter verdere afdoening.

1.16 De vrouw heeft tegen dit arrest tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld.

De man heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en zijnerzijds incidenteel cassatieberoep ingesteld.

De vrouw heeft geconcludeerd tot afwijzing van dat beroep.

Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het principaal cassatiemiddel

2.1 Het principaal cassatiemiddel bevat vier onderdelen (klachten) en diverse subonderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 3, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

"In grief 2 leest het hof dat de man van mening is dat de waardestijging van het appartement aan de [lees:] [b-straat] te [woonplaats] niet in de verrekening dient te worden betrokken. In productie 1 bij de conclusie van antwoord in reconventie houdende exceptie van onbevoegdheid heeft de man gesteld dat het appartement in 1998 is aangekocht in verband met de huwelijksproblematiek tussen partijen en niet in de verrekening dient te worden betrokken. Door de vrouw is deze stelling niet weersproken. In punt 25 van de memorie van antwoord stelt de vrouw dat de woning tijdens het huwelijk door de man in eigendom is verkregen en mitsdien ook valt onder het bereik van het verrekenbeding. In beginsel is de stelling van de vrouw juist, echter in dit specifieke geval waarbij de woning is aangekocht in het kader van de huwelijksproblemen brengt een redelijke uitleg van het verrekenbeding met zich mede dat de waarde van het appartement niet in de verrekening dient te worden betrokken. In het kader van de vaststelling van de verrekeningsvordering blijft de vraag wel relevant of de financiering van het appartement heeft plaatsgevonden met privé vermogen of overgespaard inkomen. Grief 2 treft doel."

2.2 Het onderdeel klaagt in de subonderdelen 1.1 tot en met 1.5 dat het hof met bovenstaand oordeel buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, omdat de man in appel niet heeft gesteld dat een redelijke uitleg van het verrekenbeding meebrengt - laat staan om de door het hof genoemde redenen - dat ter zake van de waarde van de woning te [woonplaats] geen verrekening behoeft plaats te vinden. De man heeft in appel evenmin gesteld dat hij een dergelijke stelling in eerste aanleg wél zou hebben ingenomen (dus ook niet in de door het hof genoemde produktie). Voorzover het hof een dergelijke stelling in de grieven heeft gelezen, is die uitleg zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Het onderdeel acht eveneens onbegrijpelijk de door het hof gegeven uitleg van de stellingen van de man in bovengenoemde produktie: een beroep op een uitleg van het verrekenbeding naar redelijkheid en billijkheid in de door het hof bedoelde zin, valt daarin niet te lezen. Voorzover het hof toepassing heeft gegeven aan de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid geldt volgens het onderdeel eveneens dat een stelling van een dergelijke strekking noch in de stellingen van de man in eerste aanleg noch in de grieven is terug te vinden.

2.3 Art. 24 Rv. bepaalt dat de rechter de zaak onderzoekt en beslist op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering of verweer ten gronde hebben gelegd, tenzij uit de wet anders voortvloeit(5). Hieruit vloeit voort dat de rechter uit bepaalde ten processe gebleken feitelijkheden niet een rechtsfeit mag destilleren om tot een door hem juist geoordeelde uitkomst van het geschil te kunnen komen, zonder dat de daardoor begunstigde partij dat rechtsfeit heeft gesteld of daarop uitdrukkelijk een beroep heeft gedaan. Overigens moet de feitelijke grondslag ook weer niet te beperkt worden opgevat. De rechter kan de stellingen van partijen met enige welwillendheid interpreteren(6) en mag voorts alle behoorlijk te zijner kennis gebrachte en ten processe gebleken feiten en omstandigheden in zijn beoordeling betrekken en daaraan zijn eigen conclusies verbinden(7).

Er is een duidelijk verband tussen enerzijds het verbod tot het aanvullen van de feitelijke grondslag en het gebod tot het aanvullen van de rechtsgronden en anderzijds de verrassingsbeslissing. Het is uiteindelijk aan de rechter om door uitleg van de wederzijdse stellingen uit te maken van welke aard en omvang de rechtsstrijd is. Bij die activiteit moet de rechter er voor waken dat hij partijen verrast(8). Van een verrassingsbeslissing is sprake indien de rechter partijen niet of onvoldoende hoort over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan zijn rechterlijke beslissing en partijen aldus verrast met een beslissing waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houden(9).

2.4 Met betrekking tot de woning van de man in [woonplaats] heeft de vrouw in haar conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie het volgende gesteld(10):

"12. De man heeft omstreeks april 1998 zijn huidige woning gekocht, staande en gelegen te [woonplaats] aan de [b-straat 1] voor een voor de vrouw onbekende prijs. De man dient de eigendoms- en hypotheekakte te overleggen. De koopprijs heeft de man (gedeeltelijk) voldaan door middel van een lening afgesloten bij zijn B.V. met hoofdsom ƒ 312.603,--

(€ 141.853,06), het restant is voldaan uit overgespaarde inkomsten. De man lost maandelijks op deze lening ƒ 833,-- (€ 378,00) af uit overgespaarde inkomsten. Overeenkomstig de vaste jurisprudentie komt de waarde van deze woning na aftrek openstaande schuld voor verrekening bij helfte in aanmerking (...)."

2.5 Hierop heeft de man allereerst in zijn conclusie van antwoord in reconventie houdende exceptie van onbevoegdheid (prod. 1 onder punt 2) als volgt gereageerd:

"Het appartement in [woonplaats] is staande huwelijk door de man in 1998 aangekocht in verband met de huwelijksproblematiek tussen partijen en behoort niet in de verrekening te worden betrokken; deze onroerende zaak is niet uit inkomen aangekocht noch is uit inkomen enige aflossing terzake van de volledig geleende aankoopsom voldaan."

2.6 Voorts heeft de man in zijn 'antwoordakte strekkende tot vermeerdering van eis, alsmede tot reactie op produkties overgelegd door de wederpartij en tot overlegging van nadere stukken dezerzijds' op pagina 17 de vraag of de waardestijging van de aan de man toebehorende flat te [woonplaats] in de verrekening dient te worden betrokken ontkennend beantwoord op grond van de modaliteit van financiering en het feit dat er geen (arbeids)inkomen in de aankoop en financiering zit verdisconteerd dan wel is betrokken(11).

2.7 Dienaangaande heeft de rechtbank in rechtsoverweging 57 van haar vonnis van 20 augustus 2003 geoordeeld:

"E. Woning man

57. Nu de woning nog tijdens het huwelijk is aangeschaft behoort de waarde van deze woning tot het vermogen per 8 december 1999, dat geacht wordt te zijn gevormd uit overgespaarde inkomsten, tenzij de man anderszins bewijst. De man heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd, op grond waarvan van deze regel zou moeten worden afgeweken. Vastgesteld zal moeten worden wat de onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik van de woning per 8 december 1999 was. De deskundige kan voor deze waardebepaling in overleg met beide partijen een taxateur inschakelen, waarvan de kosten door beide partijen gedeeld zullen moeten worden.

(...)."

2.8 In het dictum van dit vonnis heeft de rechtbank vervolgens de volgende vragen aan de deskundige vragen geformuleerd:

"Woning man

5. Wat is de onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik van de woning aan de [b-straat 1] te [woonplaats] per 8 december 1999 (r.o. 57) ?

6. Is deze woning aangeschaft uit privé-vermogen van de man (r.o. 57) ?"

2.9 In de toelichting op zijn tweede grief, die is gericht tegen het betrekken van de (over)waarde van het appartement in de afwikkeling van het periodiek verrekenbeding, heeft de man aangevoerd dat er naar zijn oordeel in rechtsoverweging 57 sprake is van een misvatting, nu "uit de door zijn deskundige uitgebrachte expertises zonneklaar valt op te maken dat dit appartement integraal is gefinancierd uit een van de praktijkvennootschap verkregen lening, zodat deze vennootschap een vordering heeft op de man in privé, waarop niet behoefde te worden afgelost." Voor verdere argumentatie verwijst de man naar de notitie van BDO, uitgebracht op 13 december 2002, pagina 8 sub f(12).

2.10 Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft de man (onder 6) herhaald dat het appartement volledig is aangeschaft met vreemd vermogen, waarop niet is afgelost en heeft hij uitleg gegeven over de gekozen wijze van financiering. Voorts heeft de man aangevoerd (onder 7) dat "grief II terecht is opgeworpen nu niet uitgegaan kan worden van de fictie dat de staande echt aangekochte flat bestemd ter huisvesting van de man na feitelijke separatie een herbelegging van inkomen betreft. Zie daartoe de brief van BDO d.d. 13 december 2002 op bladzijde 8 sub f."

2.11 Kernzin in de bestreden rechtsoverweging is het oordeel van het hof dat in dit specifieke geval waarbij de woning is aangekocht in het kader van de huwelijksproblemen, een redelijke uitleg van het verrekenbeding meebrengt dat de waarde van het appartement niet in de verrekening dient te worden betrokken, ofschoon de woning tijdens het huwelijk door de man in eigendom is verkregen en mitsdien in beginsel wel onder het bereik van het verrekenbeding valt. Hoewel het de feitenrechter in hoge mate vrij staat de huwelijkse voorwaarden uit te leggen(13), kan het oordeel van het hof niet anders dan in het licht worden gezien van het in de eerste drie zinnen van rechtsoverweging 3 door het hof gelegde causaal verband tussen de stellingen van de man dat het door hem in 1998 aangekochte appartement niet in de verrekening dient te worden betrokken en dat het appartement is aangekocht in verband met de huwelijksproblematiek tussen partijen. In die lezing van de stellingen van de man: niet in de verrekening betrekken omdat het is aangekocht vanwege de huwelijksproblemen, heeft het hof echter de feitelijke grondslag aangevuld omdat de man noch in eerste aanleg noch in appel aan zijn verweer ten grondslag heeft gelegd dat, nu de woning is aangekocht in het kader van huwelijksproblemen, een redelijke uitleg van het verrekenbeding meebrengt dat de waarde van de woning te [woonplaats] niet in de verrekening behoeft te worden betrokken. Een en ander blijkt uit de hiervoor weergegeven citaten uit de processtukken.

2.12 De produktie in eerste aanleg waarnaar het hof verwijst - het betreft een brief van de advocaat van de man van 26 februari 2002 aan de notaris voor wie de huwelijkse voorwaarden zijn verleden, inhoudende een verzoek aan die notaris om als bindend adviseur op te treden - biedt hiervoor onvoldoende grondslag. Uit het hiervoor onder 2.5 gegeven citaat blijkt dat de man zich op het standpunt heeft gesteld dat, omdat de financiering niet heeft plaatsgehad ten laste van overgespaard inkomen, de waarde van de woning niet behoeft te worden verrekend. Op deze wijze heeft de man - overeenkomstig de aanwijzing van de rechtbank - getracht het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW te weerleggen(14). Ook de als produktie overgelegde brief van BDO van 13 december 2002(15) biedt, anders dan in de schriftelijke toelichting van de man wordt aangevoerd (onder 23), niet de benodigde feitelijke grondslag, hetgeen kennelijk ook naar het oordeel van het hof het geval was nu het niet naar die produktie heeft verwezen.

2.13 Dit brengt mee dat de subonderdelen 1.1 tot en met 1.5 gegrond zijn.

Dat geldt eveneens voor het subsidiair aangevoerde subonderdeel 1.6, dat klaagt dat sprake is van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing, nu de vrouw, gelet op de wijze waarop het partijdebat over dit onderwerp is gevoerd, er niet op bedacht hoefde te zijn dat het hof dit deel van haar vordering zou afwijzen met een beroep op een redelijke uitleg van het verrekenbeding.

Het partijdebat heeft zich blijkens het voorgaande immers toegespitst op de wijze van financiering van het appartement (art. 1:141 lid 3 BW) en niet, zoals het oordeel van het hof, op een daaraan voorafgaande fase.

2.14 De overige subonderdelen behoeven onder deze omstandigheden geen bespreking meer.

2.15 Onderdeel 2 is gericht tegen rechtsoverweging 4, waarin het hof, voorzover thans van belang, het volgende heeft overwogen en geoordeeld:

"In grief 3 stelt de man dat hij zich niet kan verenigen met de door de rechtbank vastgestelde gebruiksvergoeding van € 12.000,00 ter zake het gebruik van de onroerende zaak gelegen aan de [a-straat 1-2] te [woonplaats]. Voorts heeft hij zijn eis vermeerderd terzake de gebruiksvergoeding. In haar incidentele appel heeft de vrouw in grief 4 haar grief geformuleerd tegen de door de rechtbank vastgestelde gebruiksvergoeding. Het hof bespreekt de principale en incidentele grief gezamenlijk.

De vrouw stelt in punt 68 van haar memorie van antwoord tevens incidenteel appel dat zij slechts een bedrag van € 748,75 aan gebruiksvergoeding kan opbrengen. Voorts is de vrouw bereid € 1.000,00 per maand aan gebruiksvergoeding te betalen nadat het eindvonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Voorts wenst de vrouw dat de gebruiksvergoeding eerst opeisbaar is op het moment dat het eindvonnis in kracht van gewijsde is gegaan. De man heeft op pagina 6 en 7 van zijn memorie van grieven gesteld dat de vrouw gebruik maakt van het gehele complex, dat de vrouw geen enkele poging heeft ondernomen om elders huisvesting te vinden, dat zij een ruime alimentatie verkrijgt, en dat de kosten van het complex voor de man € 17.575,00 bedragen exclusief de premie leven € 3.289,90 per jaar. Door de vrouw is bij memorie van antwoord tevens incidenteel appel niet weersproken de door de man gestelde kosten van het complex noch het feit dat zij van het gehele complex gebruik maakt.

(...)

De deskundige heeft de gebruiksvergoeding voor het gehele complex vastgesteld op € 27.000,00 per jaar en voor het huis en tuin op € 15.000,00 per jaar (zie productie 14 memorie van antwoord). Het hof acht het onder de gegeven omstandigheden redelijk en billijk om de gebruiksvergoeding vast te stellen op € 20.864,90 zijnde de kosten die volgens de man betrekking hebben op de onroerende zaak. Voorts acht het hof het redelijk en billijk dat de vrouw de gebruiksvergoeding maandelijks aan de man voldoet zijnde € 1738,74 per maand. Partijen hebben in het echtscheidingsconvenant een duidelijke regeling getroffen over het gebruik van de voormalige echtelijke woning. Uit het echtscheidingsconvenant volgt eveneens dat de man een alimentatie voldoet van f 7000,00 per maand. Het hof is van oordeel dat de vrouw uit een dergelijke alimentatie een woning kan huren of kopen. De vrouw stelt dat zij onvoldoende liquiditeiten heeft om de gebruiksvergoeding te voldoen. Het hof houdt met deze stelling geen rekening. De vrouw kan zelf aan het gebruik een einde maken door de woning te ontruimen.

De grief van [de] man treft doel en de grief van de vrouw wordt afgewezen."

2.16 Subonderdeel 2.1 acht het oordeel van het hof dat de vrouw 'het feit dat zij van het gehele complex gebruik maakt' niet heeft weersproken, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Daartoe wordt aangevoerd dat namens de vrouw zowel bij memorie van antwoord tevens incidenteel appel (onder 31-33) als in haar akte houdende uitlating producties (onder 36-38) de stelling van de man dat de vrouw gebruik maakt van 'het integrale complex', wel degelijk uitdrukkelijk en gemotiveerd is bestreden. Indien het hof van oordeel is dat het verweer van de vrouw een onvoldoende betwisting van de stellingen van de man inhoudt, is dat oordeel, gelet op het gedetailleerde karakter van de betwisting door de vrouw, zonder nadere motivering, onbegrijpelijk, aldus het onderdeel.

2.17 Het subonderdeel slaagt.

De vrouw heeft bij memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende incidenteel appel de stelling van de man betwist 'dat de vrouw naast het gebruik van de echtelijke woning ook het gebruik zou hebben van schuren, berging, boomgaard en tuin en andere aangehorigheden'. Aangevoerd is dat de vrouw alleen het exclusieve gebruik van de echtelijke woning, de begane grond van de garage en de tuin grenzend aan de echtelijke woning heeft; van gebruik van 'het integrale complex' is dan ook geen sprake (onder 31). Volgens de vrouw heeft de man het gebruik over onderdelen van het terrein behorende bij de echtelijke woning, waar de boot in de zomer ligt afgemeerd, de schuur en de garagezolder ten behoeve van opslag. Bovendien is het de man toegestaan om om de week op zaterdag van 9.00 uur tot 21.00 uur te vertoeven in en om de echtelijke woning en op het terrein te komen wanneer hij dat zou willen in verband met zeilactiviteiten en bezigheden op het terrein (onder 32). De vrouw komt vervolgens tot de conclusie dat er sprake is van een 'mindergebruik' door de vrouw en een 'partieel medegebruik' door de man van de echtelijke woning (onder 33).

2.18 Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft de man 'het gestelde omtrent het gebruik van het complex door de vrouw sub 31 en 32 van haar memorie van antwoord' als onjuist bestempeld. Volgens de man gebruikt de vrouw het geheel met haar vrienden en kennissen en is er geen sprake van een beperking van het ongestoorde genot voor zover de vrouw daarop niet zelf heeft aangedrongen (blz. 11, 2e alinea).

2.19 De vrouw heeft vervolgens bij akte houdende uitlating producties nogmaals (gemotiveerd) betwist dat sprake is van gebruik van het 'integrale complex' (onder 36-38).

2.20 Gelet op het hierboven weergegeven partijdebat is de overweging van het hof dat de vrouw niet heeft betwist dat zij van het gehele complex gebruik maakt, zonder nadere motivering, onbegrijpelijk.

2.21 Zoals uit het begin en het slot van rechtsoverweging 4 blijkt, heeft het hof zich daarin een oordeel gevormd over de derde grief in het principale appel van de man en grief 4 van de vrouw in het incidentele appel. Beide grieven betreffen de hoogte van de gebruiksvergoeding. Kort gezegd heeft de man in zijn grief betoogd dat en waarom hij recht heeft op een hogere gebruiksvergoeding dan in eerste aanleg is vastgesteld; de vrouw daarentegen heeft uiteengezet dat die vergoeding op een lager bedrag moet worden vastgesteld.

De gegrondbevinding door het hof van de grief van de man en de afwijzing van de grief van de vrouw betreffen mitsdien de hoogte van de gebruiksvergoeding voor het gehele complex. De oordelen van het hof in de laatste alinea van rechtsoverweging 4 omtrent de stelling van de vrouw dat zij geen gebruiksvergoeding kan betalen, moeten m.i. in dit licht worden gezien en bouwen derhalve voort op de - zonder nadere motivering niet begrijpelijke - aanname dat de vrouw een gebruiksvergoeding dient te betalen voor het gehele complex(16).

De subonderdelen 2.2 tot en met 2.5, die deze oordelen aanvallen, behoeven m.i. daarom geen bespreking.

2.22 Onderdeel 3 is gericht tegen rechtsoverweging 5, waarin het hof de grief van de man dat de rechtbank ten onrechte aan de deskundige niet een instructie heeft gegeven voor de waarderingsgrondslag van de onderneming, heeft besproken. Na een weergave van de partijstandpunten heeft het hof als volgt geoordeeld:

"(...)

Gezien het feit dat er tussen partijen geen overeenstemming bestaat over de waarderingsgrondslagen acht het hof het wenselijk dat de rechter de waarderingsgrondslag voor de onderneming vaststelt voor de deskundige. De uitgangspunten voor de waardering kunnen van grote invloed zijn op de uitkomst. Het hof is met de deskundige van de man voorshands van oordeel dat voor de waardering van deze onderneming uitgegaan dient te worden van een actuele intrinsieke waarde. In het onderhavige geval is sprake van een praktijkvennootschap, de winstgevendheid is afhankelijk van de arbeidsprestatie van de man. In dit specifieke geval vindt het hof het niet redelijk en billijk dat de toekomstige kasstromen en of winst in de waardering worden betrokken. De grief van de man treft doel. De man stelt in zijn petitum dat de waarde van de onderneming moet worden vastgesteld op basis van methodiek intrinsiek met rentabiliteitsnotie. Het hof neemt aan dat dit een kennelijke verschrijving is en dat de man heeft bedoeld de waardering van het ondernemingsvermogen op grond van actuele intrinsieke vermogenswaarde."

2.23 Volgens subonderdeel 3.1 getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, nu het hof hiermee kennelijk een onvoorwaardelijke waarderingsinstructie aan de deskundige heeft willen geven. Dit kan, indien de deskundige van oordeel is dat de instructie onjuist is, ertoe leiden dat de deskundige toch gebonden is aan de verkeerde aanwijzing. Volgens de klacht is een en ander onverenigbaar met de (onafhankelijke) positie van de deskundige in ons rechtsbestel. In subonderdeel 3.2 wordt aangevoerd dat, indien het hof geen eindbeslissing heeft gegeven maar een voorlopig oordeel ("voorshands"), de vraag rijst hoe dit zich verhoudt tot de ongeclausuleerde instructie aan de deskundige. Vanwege deze onduidelijkheid en gelet op de vérstrekkende consequenties die de keuze voor een waarderingsmaatstaf kan hebben, benadrukt het onderdeel het belang van een uitspraak op dit punt.

2.24 Art. 194 lid 1 Rv. bepaalt dat de rechter op verzoek van een partij of ambtshalve een bericht of een verhoor van deskundigen kan bevelen en dat het vonnis de punten vermeldt waarover het oordeel van deskundigen wordt gevraagd. Uit de parlementaire geschiedenis op dit laatste voorschrift blijkt dat bewust niet de verplichting voor de rechter is opgenomen dat hij tevoren met deskundigen en partijen de strekking van de opdracht bespreekt en de vraagstelling eerst na onderling overleg formuleert. Het staat de rechter dus vrij te bepalen of en in hoeverre hij in verband met de opdracht en de formulering daarvan behoefte heeft aan voorafgaand overleg(17).

2.25 Zowel de beslissing tot het inwinnen van een deskundigenbericht als de formulering van de vraagstelling aan deskundigen is niet bindend voor de rechter. In een opvolgend vonnis/arrest kan de rechter derhalve door de deskundigen te beantwoorden vragen opnieuw formuleren in afwijking van de vraagstelling uit een eerder vonnis/arrest(18). Dit geldt ook indien de rechter de deskundige de opdracht meegeeft te adviseren naar bepaalde maatstaven(19).

2.26 In de onderhavige zaak heeft de rechtbank bij de formulering van de vragen aan de deskundige geen waarderingsmaatstaf voor de onderneming van de man vastgesteld. Het hof is 'voorshands' van oordeel dat de deskundige bij de waardering van deze onderneming dient uit te gaan van een actuele intrinsieke waarde. Deze beslissing kan niet worden aangemerkt als een bindende eindbeslissing. Anders dan subonderdeel 3.1 betoogt, richt dit oordeel zich niet (rechtstreeks) tot de deskundige maar tot de rechtbank waarnaar de zaak weer was terugverwezen. Deze is aan het oordeel van de hogere rechter gebonden en zal dus in een niet bindende eindbeslissing de door het hof geformuleerde waarderingsmaatstaf aan de deskundige voorhouden. Niets belet partijen overigens de uitkomsten van het deskundigenbericht in de sleutel van een andere waarderingsmaatstaf te zetten.

Beide subonderdelen falen mitsdien.

2.27 Onderdeel 4 is gericht tegen rechtsoverweging 7 van het bestreden arrest. In onderstaande weergave van deze rechtsoverweging breng ik, anders dan het hof, een tweedeling aan:

"In grief 2 heeft de vrouw gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat artikel 2 lid 1 van de huwelijkse voorwaarden niet van toepassing is op de woning staande en gelegen te [woonplaats] aan de [a-straat 1-2]. De man heeft gesteld dat de onroerende zaak door hem is aangekocht voor het huwelijk; zelfs voor datum dat hij enige relatie had met de vrouw. Voorts heeft hij weersproken dat er sprake was van een gemeenschappelijk verbouwingsproject. Vaststaat dat de man de onroerende zaak voor het huwelijk in eigendom heeft verworven. In de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden is niet vermeld dat de hiervoor vermelde onroerende zaak als een gemeenschappelijk goed dient te worden aangemerkt. Niet gesteld of anderszins is gebleken dat partijen staande huwelijk hun huwelijkse voorwaarden hebben gewijzigd of een gemeenschap zijn aangegaan terzake de onroerende zaak. Naar het oordeel van het hof brengt het gedrag van partijen niet met zich mede dat de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden in redelijkheid zodanig dient te worden uitgelegd dat de onroerende zaak in obligatoire zin tussen partijen in de verrekening dient te worden betrokken. De vrouw wist althans kon geweten hebben dat de eigendom van de onroerende zaak uitsluitend aan de man toekwam. Het feit dat bij het opstellen van de huwelijkse voorwaarden de onroerende zaak niet in enige gemeenschap is betrokken rechtvaardigt het vermoeden dat in ieder geval bij de man niet de intentie is geweest om de onroerende zaak in een gemeenschap te brengen. Het feit dat de vrouw mede aansprakelijk is voor de schuld van Zwitserleven van f 200.000,00 rechtvaardigt evenmin dat de vrouw een aanspraak krijgt op de onroerende zaak. Het hof acht de stelling van de man aannemelijk dat Zwitserleven voor het verkrijgen van de hypothecaire geldlening als eis heeft gesteld dat de vrouw zich als hoofdelijk schuldenaar diende te verbinden. Ook het feit dat de vrouw de dagelijkse gang van zaken rond de verbouwing heeft geregeld - mede bezien de tussen partijen bestaande rolverdeling - rechtvaardigt evenmin dat de vrouw aanspraak krijgt op de onroerende zaak of de verrekening van de waarde daarvan."

Het hof vervolgde:

"Voorzover de vrouw anderszins aanspraak wenst te maken op de waardestijging van de onroerende zaak overweegt het hof als volgt. De man heeft gesteld dat de waardestijging van de onroerende zaak niet in de verrekening dient te worden betrokken (productie 1 bij de conclusie van antwoord in reconventie houdende exceptie van onbevoegdheid en pagina 16 antwoordakte strekkende tot vermeerdering van eis, 8 januari 2003). De man heeft naar het oordeel van het hof dit verweer niet prijs gegeven. In het licht van vorenstaande feiten en omstandigheden brengt een redelijke uitleg van het verrekenbeding met zich mede dat slechts in de verrekening dient te worden betrokken de nominale bedragen die uit het overgespaarde inkomen zijn aangewend voor de verbouwing en aflossing van de geldlening. Indien het overgespaarde inkomen dat aangewend is voor de verbouwing of aflossing van de hypothecaire geldleningen aangemerkt dient te worden als een belegging in de onroerende zaak van de man, brengt de rechtszekerheid met zich mede dat partijen hier over en weer duidelijke afspraken hadden dienen te maken mede bezien in het licht van de tussen hen bestaande overeenkomst van huwelijkse voorwaarden. Het achteraf relateren van de verrekeningsvordering aan de waarde van de onroerende zaak acht het hof onder de gegeven omstandigheden niet redelijk en billijk. Het in het onderhavige geval achteraf schatten of begroten van een verrekeningsvordering gerelateerd aan de waarde van de betreffende onroerende zaak leidt tot rechtsonzekerheid en willekeur bij de vaststelling van de verrekeningsvordering hetgeen in strijd is met een redelijke uitleg van het onderhavige verrekenbeding. In het kader van de vaststelling van deze verrekeningsvordering is slechts relevant welke bedragen de man heeft aangewend uit overgespaard inkomen voor de verbouwing of herbouw van de opstallen en of aflossing hypothecaire geldlening die betrekking hebben op de onroerende zaak. Grief 2 treft geen doel."

2.28 Aanleiding tot deze rechtsoverweging is de grief van de vrouw tegen het oordeel van de rechtbank over de toepasselijkheid van artikel 2 van de huwelijkse voorwaarden. Dit artikel bepaalt - kort gezegd - dat indien staande huwelijk onroerend goed wordt gekocht dat zal dienen als echtelijke woning, dit onroerend goed door beide partijen, ieder voor de onverdeelde helft, in eigendom zal worden verworven, tenzij partijen anders overeenkomen. Volgens de rechtbank is artikel 2 niet van toepassing omdat de woning niet staande huwelijk, maar voordien is gekocht. Naar het oordeel van de rechtbank maken de sloop en herbouw van het huis dat niet anders, nu het nieuwe woonhuis moet worden gezien als zaaksvervanging van het gesloopte huis (rov. 47).

2.29 De rechtbank is vervolgens ingegaan op de vraag of de vrouw op grond van uitleg van artikel 10 van de huwelijkse voorwaarden rechten kan doen gelden op de echtelijke woning. De rechtbank overwoog dienaangaande onder meer (rov. 50):

"Weliswaar is de woning van de man vóór het huwelijk verworven, doch de woning is bij de aankoop grotendeels gefinancierd door een hypothecaire lening, die ten tijde van het aangaan van het huwelijk nog niet was afgelost. Na het huwelijk is de bestaande woning gesloopt en heeft nieuwbouw plaatsgevonden, waardoor er een grote waardevermeerdering van de woning heeft plaatsgevonden. De verbouw/nieuwbouw heeft, zo valt uit de stellingen van partijen af te leiden, in 1987/1988 plaatsgevonden en is kennelijk, in elk geval gedeeltelijk, gefinancierd door de tweede hypothecaire lening. Indien de stelling van de vrouw, dat de verbouwing is betaald uit overgespaarde inkomsten en zowel de eerste als de tweede hypothecaire lening zijn afgelost uit die overgespaarde inkomsten juist is, zou het in het licht van deze feiten in strijd met de strekking van het verrekenbeding en de daaruit blijkende bedoeling van partijen zijn als de waardevermeerdering van de woning in het geheel niet ten goede van de vrouw zou komen."

2.30 In dit oordeel(20) heeft de rechtbank aansluiting gezocht bij de in de jurisprudentie van de Hoge Raad ontwikkelde beleggingsleer, die kort gezegd inhoudt dat niet alleen de nominale waarde van de overgespaarde inkomsten maar ook de waardevermeerdering als gevolg van belegging hiervan bij de verrekening moet worden betrokken(21).

2.31 Met betrekking tot de vraag of daarbij onderscheid dient te worden gemaakt tussen betalingen en aflossingen die hebben plaatsgevonden ten behoeve van goederen die vóór of tijdens het huwelijk zijn verkregen is het volgende van belang.

In het arrest Slot/Ceelen (2 maart 2001, NJ 2001, 583 m.nt. S.F.M. Wortmann onder 584) heeft de Hoge Raad als volgt geoordeeld:

"5.3 Voorzover het middel strekt ten betoge dat de aflossingen op de hypothecaire lening (...) moeten worden aangemerkt als belegging van bespaarde en ongedeeld gebleven inkomsten in de echtelijke woning, faalt het eveneens. De woning is door de man vóór het huwelijk verworven, waarbij de koopprijs door hem is voldaan uit een daartoe door hem aangegane geldlening. De omstandigheid dat zowel de woning als de geldschuld deel uitmaakten van zijn vermogen bij de aanvang van het huwelijk, is onvoldoende grond om de vóór het huwelijk geschiede belegging in de woning geheel of gedeeltelijk aan te merken als een belegging uit tijdens de periode waarover verrekening dient plaats te vinden, bespaarde en onverdeeld gebleven inkomsten op de enkele grond dat uit zulke inkomsten aflossingen op de geldschuld hebben plaatsgevonden."

2.32 Vervolgens was de Hoge Raad in het arrest Schwanen/Hundscheid (6 december 2002, NJ 2005, 124 m.nt. WMK) van oordeel (rov. 3.5, slot):

"Onderdeel C faalt. Anders dan in genoemd arrest [van 2 maart 2001, NJ 2001, 583] gaat het in het onderhavige geval immers niet om een woning die vóór het huwelijk is verworven, maar om een woning die tijdens het huwelijk aan de man is geleverd. Hieraan doet niet af dat de woning is gekocht vóór het huwelijk en de man uit dien hoofde vóór het huwelijk een vordering tot levering van de woning heeft verkregen.

Onderdeel D treft daarentegen doel. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de omstandigheid dat de woning tijdens het huwelijk is geleverd, meebrengt dat, zoals het onderdeel ook veronderstelt, sprake is van een belegging tijdens het huwelijk. In zodanig geval moeten de aflossingen aan de woning worden toegerekend, hetgeen ook strookt met de gedachte dat met een verwerving uit overgespaard inkomen moet worden gelijkgesteld een verwerving tegen betaling uit een lening die vervolgens wordt afgelost uit overgespaard inkomen. Dit een en ander betekent dat het Hof bij zijn bepaling van hetgeen moet worden verrekend, in rov. 4.6-4.7.1 van zijn arrest een onjuist uitgangspunt heeft gehanteerd, en dat na verwijzing alsnog op de voet van rov. 4.1.2 van het arrest van 2 maart 2001 zal moeten worden begroot voor welk gedeelte de woning in de verrekening dient te worden betrokken."

2.33 Op 1 september 2002 is de Wet regels verrekenbedingen in werking getreden, waarbij de huidige bepalingen van art. 1:132 BW e.v. (Titel 8 van Boek 1 BW) in de wet zijn opgenomen(22). De regeling is grotendeels van regelend recht. Volgens de memorie van toelichting ontstaan daar waar bestaande huwelijkse voorwaarden van de nieuwe bepalingen afwijken, geen overgangsrechtelijke problemen waar het bepalingen van regelend recht betreft. Hetgeen afwijkend is geregeld in de huwelijkse voorwaarden blijft dan immers gelden. Ten aanzien van de dwingendrechtelijke bepalingen gaat de wetgever uit van onmiddellijke werking(23). Huwelijkse voorwaarden die mede een periodiek of finaal verrekenbeding omvatten, blijven onverminderd van kracht voor zover er geen strijd is met de in de wet opgenomen dwingendrechtelijke bepalingen. Voorzover in bestaande huwelijkse voorwaarden onderdelen van een verrekenbeding niet zijn geregeld, werkt de nieuwe regeling aanvullend(24).

2.34 Het oordeel van de rechtbank vindt steun in de literatuur. Zo zijn Zonnenberg(25), Luijten(26), Van Mourik(27) en Keijser(28) van mening dat wanneer de verrekenplicht zich uitstrekt over de vruchten van de belegging van overgespaarde inkomsten in het verrekentijdvak, het geen verschil maakt of die overgespaarde inkomsten worden belegd in een vermogensobject dat vóór of ná het huwelijk is verworven. A-G Bakels(29) en A-G Langemeijer(30) delen deze visie.

2.35 Breederveld(31) leidt echter uit bovenstaande jurisprudentie alsmede uit de artt. 1:131 lid 2, 1:136 lid 1 en 1:141 lid 3 BW af dat dat onderscheid wel dient te worden gemaakt. Hij meent dat aflossingen uit overgespaard inkomen op een goed verkregen vóór het huwelijk leiden tot nominale teruggave.

Voorts wordt door sommige auteurs benadrukt dat de huwelijksdatum een duidelijke grens is tussen wel of niet delen in de waardestijging van de verkregen goederen, hetgeen uit oogpunt van werkbaarheid aanvaardbaar is(32).

2.36 Grief 2 van de vrouw richtte zich uitsluitend tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 47 over de toepasselijkheid van artikel 2 van de huwelijkse voorwaarden. Tegen het oordeel van de rechtbank onder 50 hebben noch de vrouw noch de man grieven gericht.

2.37 In de thans bestreden rechtsoverweging 7 van het hof wordt in het eerste gedeelte een oordeel gegeven over de hiervoor vermelde tweede grief van de vrouw.

Subonderdeel 4.1 klaagt dat, "voorzover het hof zou hebben geoordeeld dat het feit dat de ondergrond waarop de litigieuze echtelijke woning is gebouwd reeds vóór het huwelijk in eigendom toebehoorde aan de man en krachtens de staat van aanbrengsten bij de akte van huwelijkse voorwaarden ook ná het huwelijk privé eigendom van de man is gebleven, er aan in de weg staat dat krachtens het verrekenbeding een waardeverrekening van de woning/opstal (zonder de ondergrond waarop de woning is gebouwd) plaatsvindt", het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het subonderdeel betoogt dat het feit dat een zaak die is gefinancierd uit overgespaarde inkomsten, welke (onverteerde) inkomsten als zodanig op grond van de huwelijkse voorwaarden voor verrekening in aanmerking komen, door natrekking goederenrechtelijk tot het vermogen van de ene echtgenoot behoort, niet aan obligatoire verrekening van die zaak krachtens het verrekenbeding in de weg staat.

2.38 Dit betoog is op zichzelf juist. Daarmee is echter nog niet de vraag beantwoord óf partijen onderling een verplichting tot verrekening van de overwaarde van de woning zijn overeengekomen(33). Het hof heeft die vraag in de bestreden rechtsoverweging ontkennend beantwoord.

2.39 Dat oordeel wordt in subonderdeel 4.2 bestreden met een motiveringsklacht. Daarin wordt betoogd dat, voorzover het hof heeft geoordeeld dat in dit specifieke geval geen plaats is voor verrekening van de waarde van de opstal, dat oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. De tekst van de huwelijkse voorwaarden (artikel 2) noopt juist niet tot een dergelijke beperkte uitleg en de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden dwingen evenmin daartoe. De motiveringsklacht is uitgewerkt in de alinea's 4.3 tot en met 4.6 van de cassatiedagvaarding.

2.40 Aan zijn oordeel dat de echtelijke woning in obligatoire zin tussen partijen niet in de verrekening dient te worden betrokken, heeft het hof niet alleen ten grondslag gelegd dat de omstandigheid dat de ondergrond waarop de echtelijke woning is gebouwd reeds vóór het huwelijk in eigendom toebehoorde aan de man, maar daarbij ook de in het eerste gedeelte van rechtsoverweging 7 genoemde feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, te weten: dat de woning in de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden niet als gemeenschappelijk is aangemerkt en dat partijen staande het huwelijk de huwelijkse voorwaarden niet hebben gewijzigd of een gemeenschap met betrekking tot de woning zijn aangegaan. Het hof heeft voorts beoordeeld of het gedrag van partijen meebrengt dat de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden in redelijkheid zodanig dient te worden uitgelegd dat de onroerende zaak in de verrekening dient te worden betrokken en deze vraag ontkennend beantwoord. Het hof heeft daarbij overwogen dat de vrouw wist althans geweten kon hebben dat de onroerende zaak uitsluitend aan de man toekwam, dat het vermoeden gerechtvaardigd is dat bij de man niet de intentie heeft bestaan om de onroerende zaak in de gemeenschap in te brengen. Vervolgens heeft het hof het feit dat de vrouw medeaansprakelijk is voor de hypothecaire lening en de omstandigheid dat zij de dagelijkse gang van zaken rond de verbouwing heeft geregeld, meegewogen.

De uitleg die het hof heeft gegeven aan artikel 2 van de huwelijkse voorwaarden is in hoge mate feitelijk van aard. De door het hof in aanmerking genomen feiten en omstandigheden kunnen het oordeel dragen dat de vrouw op grond van dit artikel geen aanspraak heeft gekregen op verrekening van de overwaarde van de woning.

2.41 Nadat het hof in het eerste gedeelte van rechtsoverweging 7 het standpunt van de vrouw heeft verworpen dat zij op grond van artikel 2 aanspraak kan maken op de echtelijke woning, oordeelt het hof in het tweede gedeelte dat voorzover de vrouw anderszins (curs. W-vG) aanspraak wenst te maken op de waardestijging van de onroerende zaak, een redelijke uitleg van het verrekenbeding met zich brengt dat slechts de nominale bedragen die uit het overgespaarde inkomen zijn aangewend voor de verbouwing en aflossing van de geldlening in de verrekening dienen te worden betrokken.

Het hof heeft hier ontegenzeggelijk het oordeel van de rechtbank onder 50 op het oog. Nu daartegen echter geen grieven zijn gericht, is het hof hiermee m.i. buiten de rechtsstrijd van partijen getreden(34).

2.42 Subonderdeel 4.7 richt een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof 'voorzover de vrouw anderszins aanspraak wenst te maken op de waardestijging van de onroerende zaak'. Het onderdeel klaagt dat het hof is voorbij gegaan aan de essentiële stelling van de vrouw dat de huidige echtelijke woning van partijen staande huwelijk door partijen is verworven: de oude boerenwoning is geheel gesloopt, zodat er sprake is van nieuwbouw en niet van verbouwing/herbouw. Volgens het onderdeel kan de nieuwbouw niet worden aangemerkt als zaaksvervanging van de gesloopte boerenwoning, terwijl een redelijke uitleg van het verrekenbeding, tegen de achtergrond van een niet-grammaticale maar juist teleologische uitleg van artikel 2 van de huwelijkse voorwaarden, meebrengt dat de waarde van de nieuwbouw (exclusief de ondergrond) onder het verrekenbeding valt(35).

2.43 Het subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. De desbetreffende overwegingen hebben geen betrekking op de uitleg van artikel 2 van de huwelijkse voorwaarden, maar op aanspraken 'anderszins' (naar ik begrijp: aanspraken op grond van artikel 10 van de huwelijkse voorwaarden). Bovendien heeft het hof onder ogen gezien dat sprake is geweest van (ingrijpende) verbouwingswerkzaamheden.

2.44 Onderdeel 4 faalt mitsdien.

3. Bespreking van het incidenteel cassatieberoep

3.1 Het incidenteel cassatieberoep bevat één middel, dat is gericht tegen (de hiervoor onder 2.1 weergegeven) rechtsoverweging 3 en klaagt dat het hof een essentiële stelling van de man onbesproken heeft gelaten. Daartoe wordt gewezen op de stelling van de man in zijn tweede grief dat "uit de door zijn deskundige uitgebrachte expertise zonneklaar valt op te maken dat dit appartement integraal is gefinancierd uit een van de praktijkvennootschap verkregen lening, zodat deze vennootschap een vordering heeft op de man in privé, waarop niet behoefde te worden afgelost." Daarop voortbouwend heeft de man in de toelichting op deze grief aangevoerd dat de rechtbank er derhalve ten onrechte vanuit gaat dat de (over)waarde van het appartement binnen het bereik van het verrekenbeding valt nu het betreffende onroerend goed niet is verworven, afgelost dan wel gefinancierd uit dan wel met inkomen. Volgens het middel is het oordeel van het hof dat in beginsel de stelling van de vrouw juist is dat het appartement onder het bereik van het verrekenbeding valt, zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Gegrondbevinding van de stelling van de man brengt immers mee dat het appartement juist niet onder het bereik van het verrekenbeding valt.

3.2 Hoewel het hof inderdaad deze stelling van de man onbesproken heeft gelaten, meen ik dat het middel niet tot cassatie behoeft te leiden.

De rechtbank heeft in rechtsoverweging 57 van haar vonnis van 20 augustus 2003 geoordeeld dat 'nu de woning nog tijdens het huwelijk is aangeschaft de waarde van deze woning behoort tot het vermogen per 8 december 1999, dat geacht wordt te zijn gevormd uit overgespaarde inkomsten, tenzij de man anderszins bewijst'. De rechtbank heeft hier het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW op het oog. M.i. zijn genoemde stellingen van de man pas in deze fase relevant, namelijk ter gelegenheid van het weerleggen van dit bewijsvermoeden en niet ter beantwoording van de vraag of de woning onder het bereik van het verrekenbeding valt(36). Uit de vervolgens aan de deskundige gestelde vraag 6 ('Is deze woning aangeschaft uit privé-vermogen van de man?') kan worden afgeleid dat de rechtbank, anders dan de man veronderstelt, nog niet heeft beoordeeld of de man is geslaagd in het weerleggen van het bewijsvermoeden(37). Over dit punt kan derhalve nog worden gedebatteerd.

4. Conclusie in het principaal en incidenteel cassatieberoep

De conclusie strekt

- in het principale cassatieberoep: tot vernietiging en verwijzing en

- in het incidentele cassatieberoep: tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het arrest van het hof Den Haag van 1 juni 2005 onder 1 en 2 in verbinding met het vonnis van de rb. Dordrecht van 20 augustus 2003 onder 2 t/m 7.

2 Produktie 2 bij de cva in conventie/cve in reconventie.

3 Produktie 1 bij de akte van de vrouw van 30 oktober 2002.

4 De cassatiedagvaarding is op 31 augustus 2005 uitgebracht. Ik wijs erop dat het bestreden arrest een deelarrest is, zodat cassatieberoep openstaat.

5 Zie o.m. Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 24, aant. 2, met verdere verwijzingen naar literatuur en jurisprudentie; T.F.E. Tjong Tjin Tai, De rechterlijke vrijheid en de feitelijke grondslag, TCR 2002, p. 29-37.

6 HR 16 juni 2000, NJ 2000, 578; HR 21 december 2001, NJ 2002, 283.

7 HR 24 september 2004, NJ 2004, 672; HR 15 september 2006, NJ 2006, 507.

8 Burgerlijke rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 25, aant. 4.

9 Zie o.m. HR 17 oktober 2003, NJ 2004, 39. Vgl. voorts F.E. Tjong Tjin Tai, Verrassingsbeslissingen door de civiele rechter, NJB 2000, p. 259-264.

10 Zie ook het vonnis van de rechtbank van 20 augustus 2003 onder 18.

11 Zie ook het vonnis van de rechtbank van 20 augusutus 2003 onder 19.

12 De notitie is opgesteld door [betrokkene 3] in reactie op de door de vrouw genomen akte van 30 oktober 2002 en is gericht aan de advocaat van de man.

13 Mits de rechter de juiste maatstaf heeft gehanteerd, zie HR 7 november 1975, NJ 1976, 287; Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nrs. 107-110; Asser-Hartkamp II, 2005, nr. 284.

Zie over de wijze van uitleggen HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 m.nt. CJHB; HR 28 november 2003, NJ 2004, 116; T.H. Tanja-van den Broek, Uitleg van overeenkomsten in het familierecht, WPNR 6642 (2005), p. 862-868.

14 In het wettelijk systeem kunnen vragen van uitleg van de huwelijkse voorwaarden hieraan vooraf gaan. Immers, éérst dient te worden vastgesteld wat echtgenoten op grond van de huwelijkse voorwaarden dienen te verrekenen. Indien partijen van mening verschillen over de inhoud van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden dienen deze te worden uitgelegd. Pas nadat is vastgesteld waarop de verrekening betrekking heeft, kan art. 1:141 lid 3 BW - dat betrekking heeft op de herkomst van het op de peildatum aanwezige vermogen - aan de orde komen. Zie voor een uitgebreide uiteenzetting hierover de conclusie van A-G Langemeijer vóór HR 6 oktober 2006, LJN AX8847, onder 3.19 e.v. In de conclusie wordt ook aandacht besteed aan de omstandigheid dat in de vakliteratuur over de reikwijdte van art. 1:141 lid 3 BW verschillend wordt gedacht.

15 Produktie 4 bij de antwoordakte van de man van 8 januari 2003. Op pagina 8 sub f van bedoelde brief is het volgende vermeld:

"Verrekening van een eventuele waardestijging van de flat te [woonplaats] dient naar mijn oordeel op strikt juridische gronden te worden beoordeeld. Ik laat deze beoordeling graag aan u over. Ik constateer slechts:

- dat het pand alleen op naam van de man is aangeschaft

- dat partijen nimmer de bedoeling hebben gehad om de waarde van de woning gemeenschappelijk te doen zijn

- dat de vrouw nimmer inkomsten heeft genoten en derhalve ook nimmer heeft meebetaald aan de hypotheek

- dat er nooit overgespaard inkomen in de betreffende woning is geïnvesteerd en nooit op de lening is afgelost

- dat het pand is aangeschaft ter huisvesting van de man in het kader van een huwelijksdeconfiture en te verwachten echtscheiding, terwijl de vrouw in de echtelijke woning achterbleef.

Ik zie in dit verband geen enkel relevant belang in de wijze van financiering. Slechts uit kostenbesparende overwegingen (met name bank en notaris) is gekozen voor een geldlening bij de eigen vennootschap. Ik zie voorts geen enkele samenhang met de winstreserve in de eigen B.V. c.q. tot de hoogte van het salaris. Ook bij externe financiering zouden nagenoeg dezelfde posities gerealiseerd zijn."

16 Subonderdeel 2.2 beschouwt, gelet op zijn formulering: "het hof heeft in rov. 4 voorts (curs. W-vG) geoordeeld", de oordelen klaarblijkelijk als aparte oordelen.

17 Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht, 1988, p. 328-330; Burgerlijke Rechtsvordering, Rutgers, art. 194, aant. 5.

18 Zie HR 7 januari 1994, NJ 1994, 320; HR 19 juni 1998, NJ 1999, 288 m.nt. WMK. Zie voor de bewijsopdracht HR 24 september 1993, NJ 1994, 227 m.nt. HER; HR 12 september 2003, NJ 2003, 604.

19 HR 25 juni 1999, NJ 1999, 616.

20 Zie ook rov. 49 van de rechtbank.

21 Zie voor samenvattingen van de arresten van de HR waarin deze problematiek is ontwikkeld o.m. de conclusies van mijn ambtgenoten Langemeijer vóór HR 27 januari 2006, RvdW 2006, 134 en Verkade vóór HR 4 juni 2004, LJN AO 6900 (C03/035HR) en mijn conclusie vóór HR 2 september 2005, NJ 2006, 29.

22 Wet van 14 maart 2002 tot wijziging van titel 8 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (regels verrekenbedingen), Stb. 152. Zie over dit wetsvoorstel onder meer: C.A. Kraan, De herziening van het huwelijksvermogensrecht, EB 2002, nr. 1, p. 7-13 en de reactie daarop van L.C.A. Verstappen in EB 2002, nr. 4, p. 54-60; M.J.A. van Mourik, Regels voor verrekenbedingen, WPNR 02/6499, p. 555-561; C.A. Kraan, De wettelijke regels voor verrekenbedingen, EB 2003, nr. 1, p. 8-10; L.C.A. Verstappen, De Wet regels verrekenbedingen in de praktijk, WPNR 04/6584, p. 521-532;

23 Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27 554, nr. 3, p. 20.

24 Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27 554, nr. 5, p. 13-14.

25 L.H.M. Zonnenberg, Eindelijk enige duidelijkheid over verrekenen, EB 2006, p. 75-79; Stagnerend inzicht regels verrekenbedingen, EB 2006, p. 39-45 (in welk artikel Zonnenberg het thans bestreden arrest bespreekt, p. 41 en 42); Voortschrijdend inzicht regels verrekenbedingen, EB 2005, p. 6-10.

26 O.m.: E.A.A. Luijten, Voortschrijdend inzicht regels verrekenbedingen, wishfull thinking?, EB 2005, p. 70-72; Klaassen-Eggens-Luijten-Meijer I, 2005, nrs. 651-656.

27 O.a. M.J.A. van Mourik, Huwelijksvermogensrecht, 2002, p. 192.

28 J.A.M.P. Keijser, Verrekenbeding en waardering van aandelen, EB 2002, p. 21-25.

29 Conclusie vóór HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 93 m.nt. WMK (onder 3.9-3.11).

30 Conclusie vóór HR 6 december 2002, NJ 2005, 125 m.nt. WMK (onder 2.10).

31 B. Breederveld, Het voorhuwelijks vermogen en het verrekenbeding, EB 2005, p. 65-69.

32 S.F.M. Wortmann in haar noot onder HR 2 maart 2001, NJ 2001, 584 (onder 2); L.C.A. Verstappen, De Wet regels verrekenbedingen in de praktijk, WPNR 04/6584, p. 521-532 (i.h.b. onder 4); dezelfde in EB 2006, p. 29-33 (onder 11); M.J.A. van Mourik en L.C.A. Verstappen, Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding, 2006, p. 315-317.

33 Zie ook de conclusie van mijn ambtgenoot Langemeijer vóór HR 22 september 2006, NJ 2006, 521 onder 2.3 met verdere verwijzingen.

34 Daarover wordt in cassatie niet geklaagd.

35 De vrouw heeft eerst in de s.t. melding gemaakt van de in de literatuur gevoerde discussie over de hiervoor onder 2.30 en 2.31 aan de orde gestelde vraag (onder punt 5.9 e.v.). Niet gezegd kan derhalve worden dat het subonderdeel deze problematiek aankaart. Blijkens de s.t. van de man heeft hij de rechtsstrijd op dit punt ook niet aanvaard.

36 Zie ook noot 14 hiervoor.

37 Ook de vrouw begrijpt het vonnis in deze zin, zie o.m. de s.t. onder 2.4 e.v.