HR, 20-04-2007, nr. C06/016HR

Rolnr. C06/016HR

mr. J. Spier

Zitting 26 januari 2007

Conclusie inzake

[Eiseres 1]

[Eiser 2]

(hierna gezamenlijk: [eiser] c.s.)

tegen

De Stichting Slotervaartziekenhuis

(hierna: het ziekenhuis)

1. Feiten

1.1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende, door de Rechtbank Amsterdam in rov. 1 van haar vonnis van 10 juli 2002 vastgestelde feiten. Blijkens rov. 3.1.1 van zijn arrest van 22 september 2005 is ook het Hof Amsterdam van deze feiten uitgegaan.

1.1.2 Op 9 mei 1996 is bij [eiseres 1] in het ziekenhuis een laparoscopische sterilisatie uitgevoerd door gynaecoloog [de gynaecoloog].

1.3 Van de sterilisatie-ingreep heeft [de gynaecoloog] aantekening gemaakt in de polikinische status van [eiseres 1].(1)

1.1.4 Ondanks bedoelde ingreep is [eiseres 1] zwanger geraakt; op 24 augustus 1997 is zij bevallen van een zoon, het vijfde kind van [eiser] c.s.

1.1.5 0p 6 april 1998 is een re-sterilisatie uitgevoerd in het Academisch Medisch Centrum (AMC) te Amsterdam. Deze ingreep is op verzoek van [eiser] c.s. vastgelegd op videoband. In het van deze re-sterilisatie opgemaakte operatieverslag staat - voorzover hier van belang - het volgende vermeld:

"Bevindingen: er zijn geen adhesies en er is een onbelemmerd zicht op de genitalia interna.

Aan weerskanten is een Filshieclip aanwezig ter hoogte van het isthmische deel van de tuba.

Bij nadere inspectie blijken er links geen problemen te bestaan, terwijl rechts een deel van de tuba niet door de clip wordt omvat.

Bij chromopertubatie met Methyleenblaauw is ook direct duidelijk dat de rechter tuba overloop vertoont van de ingespoten Methyleenblaauw.

Links is dit niet het geval.

Er is tussen de uterus en de rechter Filshieclip ruimte om een nieuwe clip te plaatsen, derhalve wordt voor deze meest simpele oplossing gekozen.

Er wordt een nieuwe Filshieclip geplaatst, die de gehele tuba goed omvat.

Dit wordt nog eens bevestigd door opnieuw Methyleenblaauw te spuiten, waarbij nu geen overloop meer kan worden aangetoond aan de rechter kant.

Ook links is de tuba opnieuw niet doorgankelijk voor blauw."

1.1.6 Op verzoek van [eiser] c.s. is een voorlopig deskundigenbericht uitgebracht. De door de Rechtbank benoemde deskundige, dr. F.W. Jansen, heeft in zijn rapport van 13 september 1999, voor zover hier van belang, het volgende meegedeeld:

"2. Is naar uw gemotiveerde deskundig oordeel die behandeling, in het bijzonder het plaatsen van de Filshieclip rechts, medisch adequaat verricht (ook op het punt van patiëntenvoorlichting) mede in het licht van de bevindingen (desgeraden blijkend uit de beschikbare videoband) bij de tweede sterilisatie? Zo nee of ja, waarom (niet)?

Deze vraag is niet zonder meer ontkennend te beantwoorden. Het moge duidelijk zijn dat het beoogde effect van de sterilisatie, het bewerkstelligen van ondoorgankelijkheid van beide eileiders, niet is bereikt. De vraag is echter of dit het resultaat is van het verzaken van inspanningsverbintenis tussen gynaecolog en patiënte. Van belang is hierbij dat er sprake is van een inspanningsverbintenis, hetgeen betekent dat de gynaecoloog naar eer en geweten al het mogelijke zal doen om de ingreep succesvol te laten verlopen. Deze verplichting tot prestatie leidt niet tot een resultaatsverbintenis, omdat niet voor de volle 100% het result gegarandeerd kan worden.

In het patiënte ter beschikking gestelde schriftelijke voorlichtingsmateriaal wordt ingegaan op de mogelijkheid dat na sterilisatie een zwangerschap kan optreden. Volgens de checklist in de status is patiënte hier voldoende op geattendeerd.

Zwangerschappen na sterilisatie kunnen optreden doordat patiënte gesteriliseerd is in de luteale fase, door technische fouten tijdens de procedure ("operator failure") of door het falen van de methode zelf ("method failure").

Operator failures nemen af met het toenemen van de ervaring van de operateur. Deze kunnen het gevolg zijn van onjuiste identificatie van de tuba. Tuba en ligamentum rotundum moeten altijd afzonderlijk worden onderscheiden; een plooi van de mesosalpinx kan voor de tuba worden aangezien. Bij iedere sterilisatie dient de gehele tuba tot en met het fimbriële uiteinde te worden geïnspecteerd.

Behalve door onjuiste identificatie van de tuba kunnen operator failures ontstaan door onjuiste toepassing van de gekozen sterilisatiemethode.

Ten aanzien van het mislukken van een sterilisatie wil ik het volgende citeren uit de nota Beleid bij sterilisatie van de vrouw, die met ingang van 01-01-1993 van kracht is geworden en een weergave is van het officiële standpunt van de Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie.

"Bij deze observaties wordt in ieder geval duidelijk dat een clip of ring die zich niet op de tuba bevindt, niet altijd een operator failure, maar ook een method failure kan inhouden. Indien een clip of ring op de tuba is gelokaliseerd en voorts blijkt dat de doorgankelijkheid van de tuba in tact is en/of de tuba onbeschadigd is, zal niet met hoge mate van zekerheid gesteld kunnen worden dat er sprake is van een operator failure. Een operator failure kan derhalve alleen duidelijk worden vastgesteld indien blijkt dat de verkeerde structuur is gecoaguleerd of is voorzien van een clip of ring (pagina 10)."

Verder valt in diezelfde nota op pagina 18 te lezen:

"Een zwangerschap die na een sterilisatie optreedt, behoeft niet direct te wijzen op een slecht uitgevoerde sterilisatie. Er zijn gevallen bekend waaruit blijkt dat na het plaatsen van een ring of een clip het necrotisch deel van de tuba kan verdwijnen, de ring of clip loslaat en de continuïteit van de tuba zich herstelt."

Wanneer ik de videoband in ogenschouw neem, merk ik het volgende op:

Er is een gesloten Filshieclip zichtbaar (enigszins ingebed in adhaesies), naast de rechter tuba, ter hoogte van het istmische gedeelte, gelegen op de mesosalpinx. Met enige moeite is er een indeukinkje te zien in het istmische deel van de rechter tuba. Evident is dat de tuba niet is omsloten door de clip. Echter, de nota sterilisatie van de NVOG in aanmerking nemende, uit deze beelden blijkt niet op te maken of de clip verkeerd geplaatst is (ook op het mesosalpingeale deel is geen necrose en/of litteken zichtbaar) of dat de clip is afgegleden.

Hierover enkele opmerkingen:

1. Het lijkt mij dat een goed geplaatste clip op een tuba niet met gesloten slot (zoals bij method failure beschreven) op deze manier van de tuba kan afglijden.

2. Een op de mesosalpinx geplaatste clip (plooi getrokken met de cliptang) zal wellicht enige "restnecrose"-verschijnselen geven. Hier is dat niet zichtbaar.

3. Zoals de clip op de video zichtbaar is, lijkt mij dat deze niet als zodanig geplaatst is. Elke praktizerende gynaecoloog met ervaring in laparoscopische sterilisaties, zal en kan mijns inziens een clip niet zo achterlaten, met de mededeling dat patiënte op deze manier gesteriliseerd is, tenzij er op dat ogenblik sprake is van boze opzet of dwaling van de kant van de gynaecoloog. Derhalve is het in retrospectief moeilijk te achterhalen wat er precies gebeurd is, mede rekening houdende met de opmerkingen in de Nota Sterilisatie van de NVOG.

Ten aanzien van risicofactoren in geval van deze mislukte sterilisatie, zijn de twee volende punten van belang:

1. De ervaring van de operateur: bekend is dat ervaring in de laparoscopische sterilisaties de failure rate doet afnemen.

[de gynaecoloog] is sinds 1985 gynaecoloog en zij heeft daarvóór een opleiding gevolgd, waarin laparoscopische sterilisaties geleerd zijn. Het operatieverslag is weliswaar summier, maar geeft geen bijzonderheden aan die tijdens de sterilisatie zijn opgemerkt. Er waren slanke tubae en onderzoek aan de genitalia interna leverde geen bijzondere bevindingen op. De ingreep heeft volgens het anaesthesievel ongeveer 25 minuten geduurd (...).

De werkmethode tijdens de ingreep van [de gynaecoloog] kan ik niet beoordelen. Zij gaf mij telefonisch te kennen dat zij altijd een controle-uitvoer doet nadat de clips aangebracht zijn om te zien of deze juist over de tubae heen zijn geplaatst. Zorvuldigheid moge blijken uit het verslag, waarin valt te lezen, dat zij verder intra-abdominaal heeft 'rondgekeken' en dat er een appendix sana is. Ter verdere beoordeling van de zorgvuldigheid van [de gynaecoloog] valt wellicht te overwegen de anaesthesist en/of het OK-personeel om inlichtingen te vragen.

2. Risicofactoren bij patiënte: zoals al eerder gemeld, waren er geen afwijkingen aan de genitalia interna en waren er slanke tubae aanwezig. Er lijkt sprake te zijn van een normale procedure, door de betreffende gynaecoloog routinematig uitgevoerd.

3. Is het niet-effectief zijn van de eerste behandeling toe te rekenen aan een tekortkoming tijdens de eerste behandeling, bij voorbeeld in de vorm van onjuiste plaatsing van de clip of is er een andere oorzaak aan te wijzen voor het uitblijven van steriliteit en zo ja, welke? Was het naar uw deskundig oordeel ten tijde van de eerste ingreep medisch aangewezen en gebruikelijk om eventueel mogelijke maatregelen om migratie, onjuiste plaatsing of een eventuele andere oorzaak te vermijden (welke?), ook daadwerkelijk toe te passen in omstandigheden als die van verzoekster?

Een deel van deze vraag is reeds beantwoord onder vraag 2. Over de zorgvuldigheid van werken van [de gynaecoloog] kan ik geen uitspraak doen. [De gynaecoloog] vertelde mij dat dit, voor zover haar bekend is, haar eerste sterilisatie in haar carrière is waarbij nadien een zwangerschap optreedt. Het lijkt mij evident, dat er tijdens de ingreep geen andere maatregelen genomen behoefden te worden om onjuiste plaatsing te vermijden, daar [de gynaecoloog] ervan overtuigd was dat zij de sterilisatie lege artis heeft uitgevoerd.

Voor het overige verwijs ik naar het onder vraag 2 gegeven antwoord en naar de nota van de NVOG."

1.2.1 Voorts heeft het Hof in rov. 3.1.2-3.1.12 van zijn arrest het volgende als vaststaand aangemerkt (zie rov. 3.1.1).

1.2.2 Voor zover gynaecoloog [de gynaecoloog] enig toerekenbaar verwijt treft met betrekking tot de door haar bij [eiseres 1] uitgevoerde sterilisatie, is het ziekenhuis te dier zake aansprakelijk omdat [de gynaecoloog] ten tijde van die sterilisatie haar werkneemster en derhalve haar ondergeschikte was.

1.2.3 Het ziekenhuis heeft een rapport overgelegd van dr. R.A.M. Vervest van 4 februari 2000, waarvan de inhoud luidt -voor zover hier van belang - zoals door de Rechtbank in haar vonnis van 10 juli 2002 op pagina 7 en 8 is weergegeven.

1.2.4 [eiser] c.s. hebben een artikel overgelegd uit een aflevering uit 1991 van het Nederlands Tijdschrift voor Geneeskunde, geschreven door F. Klumper en A.A.W. Peters. Dat gaat over sterilisaties met behulp van Filshie-clips en houdt, voor zover hier van belang, in:

"(...) In 3 van de 1000 sterilisaties treedt toch een zwangerschap op (...) Drie mogelijke oorzaken worden genoemd:

- een vroege, niet ontdekte zwangerschap ten tijde van de sterilisatie;

- onopgemerkte afwijking aan de eileiders of fouten bij de behandeling (fout van de arts);

- rekanalisatie van de eileider in de loop van het genezingsproces.

(...)

Over migratie van de clip na klaarblijkelijk goede plaatsing is in de literatuur weinig te vinden. Een verklaring voor dit fenomeen is wellicht het ontstaan van atrofie, dan wel necrose, waarbij de clip niet zoals gebruikelijk aan één van de stompen verankerd blijft, maar vrijkomt in de buikholte, ter plekke verkleeft en bedekt raakt met perotineum. (...) Indien bij eenmaal ontstane zwangerschap een andere lokalisatie van de clip blijkt, is het van belang of de isthmus tubae nog intact is, omdat alleen dan plaatsing van de clip verkeerd of onvolledig moet zijn geweest(...)".

1.2.5 [Eiser] c.s. hebben voorts een rapport van 20 maart 2001 overgelegd van de gynaecologen Prof.dr. Bleker en dr. W.M. Ankum, opgemaakt "in een soortgelijke zaak als de onderhavige". Dit rapport houdt in, als bevindingen van Bleker en Ankum en naar aanleiding van die zaak, voor zover hier van belang, dat het onmogelijk is dat een tijdens een sterilisatieprocedure op juiste wijze geplaatste Filshie-clip, enige weken later in gesloten toestand naast de eileider en in de lengterichting daarvan liggend wordt aangetroffen, alsmede dat het ondenkbaar is dat de clip de eileider ooit in zijn totaliteit heeft omvat, daar de eileider daarvan geen enkel spoor vertoont, geen verlittekening, geen lokale verdunning c.q. kaliberwisselingen en geen adhesies. Voorts: dat een intacte ongeschonden eileider met een gesloten intacte Filshie-clip erop wijst dat de tuba nooit door de clip omvat is geweest. Ook houdt het rapport in:

"(...) Idealiter wordt bij een sterilisatie met Filshie clips middels een speciale tang de clip op de isthmus (het smalste deel) van de eileider geplaatst zodanig dat de eileider zo diep mogelijk in de clip zit nabij het scharnierpunt. Bij sluiten van de clip wordt de eileider platgeknepen, terwijl ook de mesosalpinx (het vlies waaraan de eileider vastzit) gedeeltelijk in de clip gevat wordt (vergelijk de giek en het zeil van een zeilboot, waarbij de giek de eileider is, het zeil de mesosalpinx: als men de giek met beide handen omvat, zit het zeil tussen de vingertoppen). Met de tang wordt het enigszins bolle klepje van de clip gesloten en door flink door te knijpen vervolgens platgebogen. Doordat het platgeknepen klepje langer wordt, verhaakt het onder het vaste deel van de clip. De clip kan nu niet meer open en het omvatte weefsel - de eileider - wordt niet alleen gekneusd maar bovendien van zijn bloedtoevoer afgesloten. Het weefsel in de clip sterft hierdoor af en verlittekent, waarmee het uiteindelijke doel, afsluiting van de eileider, bereikt wordt. De situatie in de onderhavige situatie kan ontstaan als (...) niet de eileider, maar de mesosalpinx als eerste en dus het diepst in de clip komt te zitten ((...) alsof men de giek probeert te pakken vanuit het zeil). Er zit dan weliswaar weefsel in de clip, maar dit is vooral de opgerimpelde mesosalpinx en als men pech heeft wordt de eileider slechts gedeeltelijk of zelfs helemaal niet omvat. De ter plaatse van de clip opgerimpelde mesosalpinx kan de eileider in een knik trekken, waarbij ten onrechte de indruk kan ontstaan dat deze zich in de clip bevindt. De sterilisatie mislukt, de eileider blijft ongeschonden en de clip zit vastgebeten in de mesosalpinx. (...) Dat een goed geplaatste clip (...) losraakt zonder schade of zichtbare sporen achter te laten op de eileider, (...) wordt niet door de beschikbare literatuur gesteund en is bovendien op pathofysiologische gronden volstrekt ondenkbaar."

1.2.6 Het ziekenhuis heeft een brief van Vervest van 22 april 2003 in geding gebracht, inhoudende, voor zover hier van

belang:

"(...) De volgende argumenten geven aan dat een sterilisatie met Filshie clips niet altijd tot een 100% zekere onderbreking van de eileiders aanleiding geeft: (...)

1. De observatie dat zwangerschap na Filshie clips optreedt. De frequentie hiervan is bij interval sterilisaties (sterilisatie die niet onmiddellijk na een zwangerschap, maar pas minstens een [paar?] maanden later zijn uitgevoerd) varieert als volgt. In de studie van Sokal et al. 17 per 1000 sterilisaties. In de studie van Kovacs en Krins: 3 per 1000.

2. De observatie in een Australische studie dat zwangerschap na Filshie clips mogelijk is. Newton refereert [aan] de Australische studie van Kovacs en Krins waarin een overzicht van 30.000 sterilisaties met Filshie clips wordt weergegeven. Er waren 73 mislukkingen, waarvan na visuele controle bij 29 werd vastgesteld dat dit een failure was van een goed geplaatste clip, bij 14 een operator failure (niet goed geplaatste clip) (...)

3. De observatie dat de kans op een zwangerschap hoger is, indien de clip direct na en zwangerschap (b.v. tijdens keizersnede) wordt toegepast. Newton beschrijft de resultaten van en studie (...) voor postpartum sterilisatie (...) De kans op zwangerschap bedroeg 17 per 1000 na Filshie clips (...) De Villiers vond een kans van 22 per 1000 voor de Filshie clip (...) methode post partum. (...) Van belang hierbij is op te merken dat juist bij een keizersnede de controle van de juiste structuur niet alleen visueel mogelijk is maar ook door palpatie van de eileiders met de vingers. Er zijn dus tijdens een keizersnede meer mogelijkheden tot controle dan tijdens een laparoscopie. Desalniettemin is juist het zwangerschapscijfer hoger van o.a. de Filshie clips. Dit illustreert mijn inziens dat ondanks de vaststelling dat de clip goed zit, de eileider nadien uit de clip kan glijden. (...)

4. (...) De aanwijzingen van de firma Femcare (...) dat de applicatietang op knijpkracht gecontroleerd moet worden. (...) In theorie is het (...) mogelijk dat bij deze sterilisatie, de knijpkracht onvoldoende is geweest waardoor de eileider uit de clip kan zijn geschoven. Daarnaast waarschuwen zij voor verdikte eileiders zoals mogelijk bij een postpartum sterilisatie of na een eileiderontsteking. (...)

Het standpunt van prof. Dr. O.P. Bleker (ingenomen op de zitting van 20-2-2003)

5. Hierin stelt collega Bleker dat, wanneer een clip op de verkeerde plaats wordt aangebracht, deze na verloop van tijd gaat zwerven. Hij stelt dat dit komt doordat het materiaal dat door de clip wordt omvat, door de werking van de clip is geconcretiseerd en stelt vervolgens dat in alle gevallen in het lichaam de sporen zijn terug te vinden waar de clip geplaatst was. Op zichzelf is deze stellingname niet onjuist, maar ook bij op de eileider geplaatste clips kunnen gaan migreren (zwerven). Klumper en Peters gaven in een klinische les aan dat dit ook mogelijk is na een goed uitgevoerde sterilisatie met Filshie clips, waarbij het migreren optrad na necrose en goede afsluiting van de eileider. (...)

6. Collega Bleker vergelijkt de plaatsing van de clip in de onderhavige casus met het vastpakken van de stof van een mouw van een arm, maar niet de arm zelf. Waarschijnlijk is dat voor niet-medici een plausibele verklaring voor de positie van de clip in deze zaak. Echter voor medici niet. Dat komt door het gegeven dat het weefsel rond de eileider (te vergelijken met de stof waarover prof. Bleker spreekt) niet de consistentie heeft van stof. In werkelijkheid is het uitermate fragiel weefsel en niet vergelijkbaar met stof. In de praktijk is het nagenoeg onmogelijk op deze fragiele weefselstructuren een clip te plaatsen zonder dat deze weefselstructuren niet direct zichtbaar beschadigd raken. (...)

7. Ten aanzien van de indeuking van de tuba geeft prof. Bleker twee mogelijkheden, die neerkomen op de mogelijkheid dat een deel van de eileider (b.v. alleen de buitenkant) beschadigd is en necrotiseert. In dit kader is de bevinding van Semm van belang (...) dat een eileider na sterilisatie een hoge mixtose index heeft. Een hoge mixtose index, wijzend op een verhoogde celdeling, wordt in een niet-beschadigde eileider nauwelijks waargenomen en wijst derhalve op het regenererend vermogen van de eileider. De stellingname van prof. Bleker kan dus heel wel juist zijn. Maar er is nog een andere mogelijkheid. Dat is dat de clip aanvankelijk wel op de tuba heeft gezeten, maar dat deze snel na afloop van de sterilisatie toch van de eileider is geschoven. Ook dan kan slechts een indeuking als restverschijnsel van een genezingsproces waarneembaar zijn.

8. Prof. Bleker (lees:) antwoordt op een vraag van mr. Hartman dat een clip die na sluiting de eileider eenmaal omvat, de eileider niet kan verlaten anders dan na versterving. Hierop wil ik het commentaar leveren, zoals ik dat hiervoor heb gedaan onder de observatie dat zwangerschap na plaatsing van een clip tijdens een keizersnede toch voorkomt. (...)

Samenvatting

A. Van belang is aan te geven dat zwangerschap na een sterilisatie met Filshie clips in het algemeen mogelijk is. (...)

C. (...) is het niet zo absoluut dat een eileider niet uit een 'gesloten' clip kan glijden. (...)

F. De indeuking op de eileider kan evenwel ook worden uitgelegd als een restverschijnsel van een genezingsproces van de eileider, nadat een in oorsprong goed geplaatste clip van de eileider is verdwenen.

G. In zijn algemeenheid moet opgemerkt worden dat oorzaken voor een mislukking van een sterilisatie vaak speculatief van aard zijn. Dat komt voort uit het feit dat geen enkele medicus aanwezig is na de sterilisatie. Argumenten voor mislukking kunnen dus slechts ten dele worden ondersteund door literatuur gegevens en komen vaak voort uit een deels speculatieve reconstructie van de gegevens. Het is om deze reden dat de auteurs van de eerste NVOG sterilisatie nota (waaronder Bleker en Vervest) zo voorzichtig zijn met de conclusies over operator en method failures. Het is zinvol om nogmaals deze zinsnede uit de nota te herhalen:

Bij deze observaties [lees:] wordt in ieder geval duidelijk dat een clip of een ring die zich niet op de tuba bevindt, niet altijd als een operator-failure, maar ook een method-failure kan inhouden. Indien een clip of een ring niet op de tuba is gelokaliseerd en voorts blijkt dat de doorgankelijkheid van de tuba intact is en/of de tuba onbeschadigd is, zal niet met hoge mate van zekerheid gesteld kunnen worden dat er sprake is van een operator-failure. (...)"

1.2.8 Het ziekenhuis heeft voorts een (toentertijd nog ongepubliceerd) artikel van de gynaecologen G. Garretsen en H.J. van Geldorp overgelegd, welk artikel gaat over een geval waarin ondanks een goed uitgevoerde sterilisatie met behulp van Filshie-clips toch zwangerschap optrad:

"Abstract

Although a rare condition in tubal sterilization, it seems to be possible that functional healing of the tube without any abnormal outward appearances can occur after migration of a correct placed Filshie clip, leading to pregnancy, as showed by this case history."

Nadat de auteurs hebben beschreven dat de sterilisatie goed is uitgevoerd, mede blijkens een van de Filshie-clips (na plaatsing ervan) gemaakte foto, vervolgt het artikel met betrekking tot hetgeen is geconstateerd bij de (na bevalling) bij de desbetreffende patiënte uitgevoerde hersterilisatie:

"On the left tube however the clip had been migrated to the mesosalpinx, still fixed by a peritoneal tangle, while the original location of the clip on this tube showed no gross macroscopical marks of disturbances or damaging. (...) After stretching the tissue, the tubal canal showed no signs of discontinuity.

Discussion

Migration of Filshie clips was first mentioned by Filshie himself, as he pointed it to be harmless. (...) To his knowlegde it is due to necrosis of the tube between the jaws of the clip leading to separation of the tubes prior to peritonealisation of the clip and detachment before it is anchored by the peritonealisation process (...) We believe that in these circumstances it is not impossible that the tube-ends may approximise ideally, leading to a functional anastomosed canal. Just because of an functional healing with almost non or even no scarring at all, we may expect that the appearance of the tube will be completely normal. In this respect we have to realise that the healing tendency of the Falopian tube (...) is much stronger then in other organs. (...) we like to stress the possibility, although rare, of a pregnancy after correctly placed Filshie clips."

1.2.9 In hoger beroep heeft het ziekenhuis een rapport overgelegd van Prof.dr. J. de Haan (gynaecoloog bij het Academisch Ziekenhuis Maastricht) van 1 maart 2004, opgemaakt na bestudering van het dossier van deze zaak (en de van onderhavige hersterilisatie gemaakte video-opname) en inhoudende, voor zover hier van belang:

"Met dr. Vervest ben ik van mening dat deze clip nooit kan zijn aangebracht op de locatie waar de clip zich op de video bevindt. Ook op de video is te zien dat bij aanraking met de paktang, van de peritoneale bekleding er onmiddellijk bloedverlies optreedt, zijnde een uiting van hoe fragiel dit weefsel is, laat staan dat je hierop zonder problemen oorspronkelijk een Filshie clip zou kunnen plaatsen (...) De video toont, met name bij het strekken van de rechter tuba, duidelijk dat er een vernauwing in het isthmische deel van de rechter tuba aanwezig is. Dit is niet af te doen met een indeuking. Dit betekent dat de clip oorspronkelijk zich wel op de tuba heeft bevonden. De verklaring voor deze vernauwing (...) die Bleker aanvoert, onderbreking van de circulatie in de mesosalpinx, is gezien de anatomie van de bloedvoorziening in de eileider een aanname welke onjuist is. (...) Herhaaldelijk is in de literatuur het afglijden en migreren van een Filshie clip beschreven (...) In de nota Beleid bij sterilisatie van de Vrouw van de NVOG (...) uit 1992 is deze mogelijkheid uitdrukkelijk aangegeven. (...) De vraag rijst nu of een clip in de eerste uren na het aanbrengen ervan van de tuba kan afglijden. Filshie is er zeker van dat dit tot de mogelijkheden behoort. Ook de nota van de NVOG (...) geeft deze mogelijkheid aan. Daarvoor hoeft de clip niet open te springen! (...) met Vervest stel ik dat het plaatsen van een clip op de mesosalpinx een technisch uitermate hachelijke onderneming is: bloeding, doorscheuren."

1.2.10 [De gynaecoloog] heeft als getuige verklaard dat zij met de tang waarmee zij de Filshie-clips bij [eiseres 1] had geplaatst, die clips na plaatsing heeft opgetild (zijnde de toen gebruikelijke controlehandeling), waarbij de beide eileiders werden opgetild en waarbij zij waarnam dat de beide clips de eileiders volledig omsloten. Ook heeft zij verklaard zich de sterilisatie van [eiseres 1] goed te herinneren.

1.2.11 Vervest heeft als getuige-deskundige verklaard dat hem geen gevallen in de literatuur bekend zijn waarin de Filshie-clip in gesloten toestand is teruggevonden, maar er bestaat zijns inziens onvoldoende indicatie dat hier sprake is van een operator-failure. Hij heeft voorts verklaard dat de tuba een dun en fragiel lichaamsonderdeel is en dat er mogelijk enige ruimte heeft gezeten tussen de uiteinden van de gesloten Filshie-clip, dat de door [de gynaecoloog] toegepaste controlemethode juist is en dat hoogst onwaarschijnlijk is dat de clip is aangebracht op de plek waar deze later is aangetroffen. De structuur van de plooi waarop de clip is aangetroffen laat dat, naar zijn zeggen, niet toe en de aangetroffen indeuking van de tuba strookt er evenmin mee.

1.2.12 Prof. Bleker heeft als getuige-deskundige verklaard, zakelijk weergegeven, dat hier van een operator-failure sprake is omdat slechts het meso is omsloten met daarin waarschijnlijk slechts een klein stukje van de tuba. Het was, naar zijn zeggen, ten tijde van [eiseres 1]s sterilisatie gebruikelijk de plaatsing van de clips te controleren op de wijze die [de gynaecoloog] stelt te hebben gevolgd, maar [de gynaecoloog] heeft die controle volgens hem onvoldoende kritisch uitgevoerd. De indeuking van de tuba verklaart hij uit de mogelijkheid dat de buitenste wand van de tuba in de clip gevat is geweest en genecrotiseerd of uit de mogelijkheid dat de lokale bloedvoorziening in het meso door de clip verstoord is geraakt en daardoor de necrotisering van een deel van de nabijgelegen tubawand heeft veroorzaakt.

2. Procesverloop

2.1.1 Bij exploot van 19 februari 2001 hebben [eiser] c.s. het ziekenhuis gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam. Zij hebben gevorderd het ziekenhuis te veroordelen tot het vergoeden van de materiële en immateriële schade die zij hebben geleden als gevolg van het mislukken van de door het ziekenhuis op 9 mei 1996 uitgevoerde sterilisatie, nader op te maken bij staat, zulks met nevenvorderingen. [Eiseres 1] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat het ziekenhuis toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de met haar gesloten geneeskundige behandelingsovereenkomst, dan wel dat het ziekenhuis jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. [Eiser 2] heeft zijn vordering gebaseerd op art. 6:162 jo. art. 6:170 BW of op art. 6:171 BW.

2.1.2 [Eiser] c.s. hebben ter onderbouwing van hun vorderingen aangevoerd dat [de gynaecoloog] de sterilisatie niet heeft uitgevoerd zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam gynaecoloog mocht worden verwacht ('operator failure'). Zulk een gynaecoloog zou, volgens hen, i) niet onder de niet optimale omstandigheden in de buik, als gevolg van een gebrek aan CO2, tot plaatsing van de Filshie-clips over zijn gegaan, maar had CO2 laten bijspuiten, ii) had de Filshie-clip niet geplaatst op de wijze waarop [de gynaecoloog] dat heeft gedaan en iii) had de locatie van de clips na plaatsing gecontroleerd en de bij [eiseres 1] bestaande situatie niet geaccepteerd, maar bijvoorbeeld een tweede clip geplaatst. Dat de clip door [de gynaecoloog] onjuist is geplaatst, hebben [eiser] c.s. afgeleid uit de omstandigheden dat de clip bij de hersterilisatie in gesloten toestand is teruggevonden, dat de clip aan de rechterzijde de isthmus tubae niet volledig omvatte en dat deze ook geen tekenen van behandeling vertoonde.

2.1.3 Zij hebben met het oog op hun bewijspositie betoogd dat het ziekenhuis tekort schiet in zijn verplichting om hen voldoende aanknopingspunten te leveren voor de onderbouwing van hun stellingen omtrent de aansprakelijkheid van het ziekenhuis nu in het operatieverslag, in strijd met de daaraan te stellen eisen, niets wordt vermeld over de identificatie van de tubae, noch ook over de juiste plaatsing van de clips en de controle daarvan. Volgens [eiser] c.s. rust de bewijslast van de stelling dat [de gynaecoloog] de bedoelde maatregelen (wel) heeft getroffen, op het ziekenhuis.

2.2.1 Het ziekenhuis heeft de vorderingen bestreden. Het heeft betoogd dat [de gynaecoloog] de sterilisatie als een redelijk handelend en redelijk bekwaam gynaecoloog heeft uitgevoerd (geen 'operator failure') en dat in het geval van [eiseres 1] zich de zeer kleine kans heeft gerealiseerd dat na een volgens de regelen der kunst uitgevoerde sterelisatie toch zwangerschap optreedt.

2.2.2 Volgens het ziekenhuis rust de bewijslast van de gestelde tekortkoming ingevolge de hoofdregel van (thans) art. 150 Rv. op [eiser] c.s. nu het ziekenhuis voldoende feitelijke gegegevens heeft verstrekt teneinde [eiser] c.s. aanknopingspunten te bieden voor eventuele bewijslevering.

2.3.1 In haar tussenvonnis van 10 juli 2002 staat de Rechtbank eerst stil bij de - op verzoek van de verzekeraar van het ziekenhuis vervaardigde - rapportage van dr Vervest, die wordt geciteerd in rov. 5. Deze rapportage mondt uit in de conclusie dat de gynaecoloog heeft gehandeld conform hetgeen verwacht mag worden van een redelijk handelend en redelijk bekwaam gynaecoloog. Method failure komt, volgens het rapport, in 2 tot 5 van de 1000 gevallen voor.

2.3.2 In het kader van de beantwoording van de vraag of sprake is van een 'operator failure' dan wel een 'method failure' (rov. 6.1) neemt de Rechtbank, nu zowel [eiser] c.s. als het ziekenhuis uitgaan van de juistheid van de rapportages van dr. Jansen en dr. Vervest, als vaststaand aan dat ten tijde van de hersterilisatie (de tweede operatie)

a) de voor het afsluiten van de rechtertuba gebruikte clip - anders dan vereist - de rechtertuba niet geheel omsloot;

b) de clip zich naast of vrijwel naast de plaats bevond waar deze had moeten worden aangebracht, met de voorzijde in de richting waarheen de clip bij juiste plaatsing moest wijzen; c) de clip zich bevond in gesloten stand;

d) op de rechtertuba een indeukinkje was te zien, waar de clip had moeten worden geplaatst en

e) geen restnecrose verschijnselen te zien waren op de mesosalpinx (rov. 6.2).

2.3.3 Volgens de Rechtbank blijkt uit de genoemde rapportages dat sprake is van een medische fout indien de clip door [de gynaecoloog] is geplaatst waar deze bij de hersterilisatie is teruggevonden, wat beide deskundigen niet waarschijnlijk achten (rov. 6.3.1).

2.3.4 Volgens de Rechtbank is de vraag of ook sprake is van een medische fout ingeval de clip op de tuba is geplaatst, maar geruime tijd daarna van die plaats is losgeraakt en is gaan zwerven of korte tijd daarna van de tuba is gegleden. Derhalve moet worden onderzocht wat de oorzaak van het afglijden kan zijn geweest (rov. 6.3.2).

2.3.5 In het licht van in rov. 6.3.3 en 6.3.4 besproken rapportages oordeelt de Rechtbank dat, behoudens door het ziekenhuis te leveren tegenbewijs, moet worden aangenomen dat een medische fout is gemaakt. De stelling van het ziekenhuis dat de tuba bij de sterilisatie is gecontroleerd, is volgens de Rechtbank, gelet op de betwisting door [eiser] c.s., onvoldoende gemotiveerd (rov. 6.4).

2.4 In het kader van het door het ziekenhuis te leveren tegenbewijs zijn [de gynaecoloog] (als getuige) en dr. Vervest als partijdeskundige gehoord. Op verzoek van [eiser] c.s. is vervolgens nog Prof. Bleker als partijdeskundige gehoord. Bij conclusie na enquête heeft het ziekenhuis nog een aanvullende schriftelijke verklaring (van 22 april 2003) van dr. Vervest overgelegd.

2.5.1 In haar eindvonnis van 27 augustus 2003 heeft de Rechtbank voor recht verklaard dat het ziekenhuis aansprakelijk is voor de schade die [eiser] c.s. hebben geleden en nog zullen lijden als gevolg van de mislukte sterilisatie.

2.5.2 De Rechtbank heeft daartoe geoordeeld dat het ziekenhuis niet het verlangde tegenbewijs heeft geleverd. Zij acht de enkele verklaring van [de gynaecoloog] dat zij de controle heeft uitgevoerd onvoldoende om aan te nemen dat [de gynaecoloog] dit heeft gedaan (rov. 5). Gelet op de opvatting van Prof. Bleker, welke de Rechtbank juist acht (rov. 6.1), is niet aannemelijk dat de clip wel goed was dichtgedrukt en geplaatst, maar desondanks toch van de tuba is afgegleden (rov. 6.2.1). Dat op de rechter tuba een indeuking was te zien op de plaats waar de clip had moeten zitten, maakt dit volgens de Rechtbank niet anders (rov. 6.2.2). Migratie van de clip is evenmin een aannemelijke verklaring voor het feit dat de clip is aangetroffen op de verkeerde plaats (rov. 6.2.3).

2.6 Het ziekenhuis is in hoger beroep gekomen van zowel het tussenvonnis als het eindvonnis van de Rechtbank. [eiser] c.s. hebben incidenteel appèl ingesteld. Partijen hebben elkaars beroep bestreden.

2.7.1 In zijn arrest van 22 september 2005 heeft het Hof de vonnissen van de Rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen alsnog afgewezen.

2.7.2 Voor zover in cassatie van belang, heeft het Hof daartoe het volgende overwogen:(2)

"4.3. De principale grieven II tot en met VII zien op de vraag of de rechtbank in haar tussenvonnis van 10 juli 2002 een juist oordeel heeft gegeven omtrent de bewijspositie van partijen en omtrent de afdoening van de zaak in het vonnis van 27 augustus 2003, gelet op hetgeen aan bewijs en tegenbewijs is bijgebracht. De incidentele grief II bestrijdt het oordeel van de rechtbank in haar tussenvonnis dat niet waarschijnlijk is dat de clip bij [eiseres 1]s sterilisatie is aangebracht op de plek waar deze bij haar hersterilisatie is aangetroffen. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.

4.4. [eiser] c.s. heeft gesteld dat haar(3) zwangerschap het gevolg is van het feit dat [de gynaecoloog], in strijd met hetgeen waartoe zij als redelijk bekwaam en redelijk handelend gynaecoloog gehouden was, bij [eiseres 1]s sterilisatie de Filshie-clip zodanig heeft geplaatst dat haar rechtertuba niet of niet volledig werd omsloten en dat het ziekenhuis te dier zake aansprakelijk is. Zij voert in dat verband aan (voor zover in hoger beroep nog aan de orde) dat het ziekenhuis in strijd met zijn rechtsplicht heeft verzuimd om voldoende feitelijke gegevens te verstrekken ter motivering van zijn betwisting en aldus [eiser] c.s. onvoldoende aanknopingspunten heeft verschaft voor eventuele bewijslevering (zodat de bewijslast dient te worden omgekeerd), dat [de gynaecoloog] dan wel het ziekenhuis in strijd met artikel 7:454 BW en in strijd met de toepasselijke richtlijn van de NVOG heeft verzuimd om van de sterilisatie een adequaat en separaat verslag op te maken (met hetzelfde bewijsrechtelijke gevolg), doordat slechts aantekeningen zijn gemaakt in [eiseres 1]s polilklinische status, waarin de identificatie van de tubae niet is vermeld, en evenmin welke methode [de gynaecoloog] toepaste of welk materiaal zij gebruikte en of zij na plaatsing van de clips heeft gecontroleerd of de clips op de juiste plaats waren aangebracht. Nu het tegendeel uit die aantekeningen niet blijkt, moet het er naar [lees: de] stelling van [eiser] c.s. voor worden gehouden dat die controle niet heeft plaatsgehad. Overigens verwijst [eiser] c.s. naar de overgelegde bescheiden van de diverse deskundigen en de ten overstaan (..) van de rechtbank afgelegde verklaringen.

4.5. Nu [eiser] c.s. zich in deze zaak beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde, doch door het ziekenhuis betwiste, feiten en omstandigheden, ligt het in beginsel, overeenkomstig het in artikel 150 Rv vervatte uitgangspunt, op haar weg om die feiten en omstandigheden te bewijzen.

4.6. De eerste vraag die de genoemde grieven opwerpen is of het ziekenhuis voldoende feitelijke gegevens heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn betwisting van de vordering van [eiser] c.s. en aldus aan [eiser] c.s. voldoende aanknopingspunten heeft verschaft voor bewijslevering. Anders dan [eiser] c.s. stelt, is het ziekenhuis, wat de verslaglegging van [eiseres 1]s sterilisatie in haar poliklinische status aangaat, niet tekort geschoten in de verschaffing van de bedoelde aanknopingspunten. Ten aanzien van de identificatie van de tubae vermelden de genoemde aantekeningen dat (naar [eiser] c.s. niet bestrijdt) [de gynaecoloog] heeft geconstateerd dat [eiseres 1] slanke tubae had, hetgeen identificatie van die tubae impliceert. Ten aanzien van de gebezigde methode ([eiser] c.s. heeft daarbij kennelijk de gebezigde operatiemethode op het oog) is niet in geschil dat het ging om het op laparoscopische wijze plaatsen van Filshie-clips op [eiseres 1]s tubae. Dat hier van belang is welk materiaal gebruikt is ([eiser] c.s. doelt daarbij kennelijk op het materiaal van de Filshie-clips) valt zonder de vereiste doch uitgebleven toelichting niet in te zien: de stellingen van geen van partijen bevatten een aanknopingspunt voor de veronderstelling dat hier een keuzemogelijkheid bestond, terwijl tussen partijen niet in geschil is uit welke materialen de in casu gebruikte Filshie-clips bestonden. Dat in de aantekeningen niet is vermeld of [de gynaecoloog] de plaatsing van de clips heeft gecontroleerd, is hier niet van belang nu het ziekenhuis heeft gesteld en door de getuigenverklaring van [de gynaecoloog] nader is toegelicht, dat [de gynaecoloog] die controle wel heeft uitgevoerd door het optillen van de tubae (met de tang waarmee de Filshie-clips waren geplaatst) en dat zij daarbij heeft geconstateerd dat die tubae door de Filshie-clips werden omsloten.

4.7. Overigens is niet in geschil dat het ziekenhuis aan [eiser] c.s. het volledige in dit geding overgelegde poliklinische dossier van [eiseres 1] ter hand heeft gesteld en dat [eiser] c.s. beschikt over het medische dossier van [eiseres 1], opgemaakt door het Academisch Medisch Centrum te Amsterdam bij gelegenheid van haar hersterilisatie, van welk dossier ook de videoband deel uitmaakt die van die hersterilisatie is vervaardigd met het oog op de vraag wat er bij de door [de gynaecoloog] uitgevoerde sterilisatie kan zijn misgegaan. Uit de stellingen van het ziekenhuis blijkt voorts dat het, zowel eigener beweging als in reactie op de argumenten van [eiser] c.s., in detail (onder meer door verwijzing naar deskundigen) is ingegaan op de vraag hoe de sterilisatie van [eiseres 1] is uitgevoerd, welke (vermijdbare en niet vermijdbare) oorzaken er toe kunnen leiden dat een sterilisatie met behulp van Filshie-clips niet het gewenste gevolg heeft en waarom [de gynaecoloog] c.q. het ziekenhuis - in het licht van al die omstandigheden - hier geen verwijt treft.

4.8. Noch in het licht van de kwestie van de verslaglegging van [eiseres 1]s sterilisatie, noch in het licht van hetgeen het ziekenhuis overigens heeft gesteld (zoals onder 4.7. omschreven), is derhalve de slotsom gerechtvaardigd dat het ziekenhuis is tekortgeschoten in zijn plicht om [eiser] c.s. de genoemde aanknopingspunten te verschaffen. De desbetreffende stelling van [eiser] c.s. faalt daarom. Van enig gevolg voor de bewijslastverdeling is op de desbetreffende door [eiser] c.s. gestelde grond geen sprake.

4.9. De volgende vraag die de genoemde grieven opwerpen is (..) of het ziekenhuis door de vorenomschreven wijze waarop van [eiseres 1]s sterilisatie verslag is gelegd in haar poliklinische status, is tekort geschoten in de nakoming van enige jegens [eiser] c.s. geldende verplichting en of op die grond omkering van de bewijslast is gerechtvaardigd, zoals [eiser] c.s. stelt. Naar geldend recht is voor zodanige omkering plaats indien dat eventuele tekortschieten inbreuk maakt op een [eiser] c.s. beschermende norm welke ertoe strekt een specifiek gevaar te voorkomen en wanneer dat gevaar zich verwezenlijkt heeft en daardoor schade is ontstaan. In zodanig geval moet het oorzakelijke (sine-qua-non)verband tussen het tekortschieten en die schade gegeven worden geacht en is het aan de wederpartij van de gelaedeerde om te stellen en te bewijzen dat de schade zich ook zonder diens tekortschieten zou hebben voorgedaan. Zodanig geval doet zich hier echter niet voor. Uit hetgeen onder 4.6. is overwogen omtrent de identificatie van de tubae, de gevolgde operatiemethode en de materiaalkeuze, volgt reeds dat de desbetreffende stelling van [eiser] c.s. op feitelijke gronden geen hout snijdt. Voor zover die stelling ziet op het in de verslaglegging niet vermelden van de controle van de plaatsing van de Filshie-clips geldt het volgende. Indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat het ziekenhuis in zoverre in zijn (bijvoorbeeld uit protocollair voorschrift voortvloeiende) rechtsplicht is tekortgeschoten, dan nog valt zonder de vereiste doch uitgebleven toelichting niet in te zien dat de alsdan geschonden norm er specifiek toe strekte [eiser] c.s. voor een nieuwe zwangerschap te behoeden. Het eventueel geldende voorschrift tot verslaglegging betreft immers geen norm omtrent de wijze waarop de sterilisatie (in medisch-technisch opzicht) diende te worden uitgevoerd, doch betreft veeleer een norm omtrent de controleerbaarheid achteraf van hetgeen tijdens de sterilisatie is geschied. Met desbetreffende beroep van [eiser] c.s. op de 'omkeringsregel' faalt reeds daarom.

4.10. Vervolgens dient de door de genoemde grieven opgeworpen vraag te worden beoordeeld of [eiser] c.s. geslaagd is te achten in het - krachtens het onder 4.5. weergegeven uitgangspunt op haar rustende - bewijs van de door haar gestelde gebrekkige toedracht van de sterilisatie. In dat verband overweegt het hof als volgt.

4.11. Daartoe is van belang dat, naar uit het onder 4.1. en 4.2. overwogene volgt, de desbetreffende Filshie-clip bij [eiseres 1]s hersterilisatie is aangetroffen (uitsluitend) in het nabij gelegen mesosalpinx in de nabijheid van de plaats waar de rechtertuba een indeuking vertoont. Tussen partijen staat vast dat de clip zich daarbij in gesloten positie ter hoogte van de plaats bevond zoals bij een juiste plaatsing hoort. Er zijn, gegeven dit uitgangspunt, blijkens de wederzijdse stellingen van partijen, drie varianten denkbaar voor de gang van zaken die in casu is voorgevallen:

(a) de clip is (foutief) op het mesosalpinx en niet op enig ander weefsel geplaatst en is op of direct nabij de plaats van aanbrengen blijven zitten en aangetroffen,

(b) de clip is (foutief) gedeeltelijk op de rechtertuba en overigens op het mesosalpinx geplaatst en is na plaatsing van de tuba afgegleden dan wel is het in de clip gevatte gedeelte van de tuba genecrotiseerd; de tuba heeft zich op die plaats hersteld, waarbij de clip op of in de nabijheid van de plaats van aanbrengen is blijven zitten en aldaar is aangetroffen,

(c) de clip is (correct) op de gehele rechtertuba geplaatst en is na plaatsing van de tuba afgegleden dan wel de tuba heeft zich, na te zijn genecrotiseerd, hersteld waarbij de clip op of in de nabijheid van de plaats van aanbrengen is blijven zitten en aldaar is aangetroffen.

Naar de primaire stelling van [eiser] c.s. heeft zich variant (a) voorgedaan dan wel, naar haar subsidiaire stelling, variant (b). Het verweer van het ziekenhuis houdt in dat niet bewezen is dat variant (a) of variant (b) zich voordeed omdat variant (c) zich heeft voorgedaan of zeer wel heeft kunnen voordoen. Gelet op deze wederzijdse stellingen is er slechts sprake van een aan het ziekenhuis toe te rekenen fout, indien komt vast te staan dat de sterilisatie is mislukt doordat zich variant (a) of variant (b) heeft voorgedaan.

4.12. Voor het door het ziekenhuis ingenomen standpunt pleit de tekst van de (ook toentertijd geldende) Nota Beleid bij sterilisatie van de vrouw van de NVOG, zoals onder meer vermeld in het voorlopige deskundigenrapport van Jansen, voor zover in die nota (naar tussen partijen niet in geschil is) is vermeld dat -kort gezegd- uit observaties blijkt dat de combinatie van een zwervende gesloten Filahie-clip en een ongeschonden tuba niet zonder meer op een operator-failure duidt, doch ook een method-failure kan inhouden.

4.13. Daarbij sluit aan het geschrift van Vervest van 4 februari 2000, waarin deze beschrijft dat bekend is dat, in 2 tot 5 promille van de gevallen, een clip van een tuba kan afschuiven doordat de clip niet goed is dichtgedrukt of door zwelling van de in de clip aanwezige siliconelaag (welk afschuiven, naar het hof uit dat geschrift begrijpt, ook kan plaatsvinden indien de clip bij plaatsing die tuba geheel omvatte), dat de clip vervolgens in de onmiddellijke omgeving van de tuba kan komen vast te zitten en dat zulks hier zijns inziens de meest waarschijnlijke oorzaak is. Ook sluit hierbij aan hetgeen hij in zijn nadere geschrift van 22 april 2003 heeft verwoord met betrekking tot het onderzoek waarin ten aanzien van 73 mislukte sterilisaties (met behulp van Filshie-clips) in 29 gevallen kon worden vastgesteld dat die mislukkingen waren opgetreden in weerwil van goed geplaatste clips.

4.14. In dezelfde lijn ligt het artikel van Gerritsen en Van Geldorp (zie 3.1.7.), waarin een praktijkgeval is beschreven waarin krachtens waarnemingen kon worden vastgesteld dat zich daarbij een gang van zaken had voorgedaan gelijk aan de hier door het ziekenhuis gestelde omstandigheden. Voorts sluit een en ander aan bij het geschrift van De Haan van 1 maart 2004, waarin deze naar de voormelde tekst van de Nota Beleid bij sterilisatie van de vrouw verwijst en waarin hij concludeert dat de indeuking op [eiseres 1]s rechtertuba veroorzaakt kan zijn door de (naar het hof begrijpt uit de context van De Haans geschrift: volledige) plaatsing op die tuba van een clip, waarna die tuba is genecrotiseerd en aldus van de clip is losgekomen en waarna de tuba zich, slechts met achterlating van die indeuking, heeft hersteld, alsmede dat de clip kort na de sterilisatie van de tuba kan zijn afgegleden door de zwelling van de in de clip aanwezige siliconelaag.

4.15. De kracht van deze aanwijzingen wordt mede bepaald door de omstandigheid dat het steeds gaat om bevindingen van gynaecologen, dat de bevindingen van Vervest en De Haan zijn gedaan op basis van kennisname van de omstandigheden van deze zaak en dat de deskundigheid van elk van de desbetreffende gynaecologen in algemene zin in dit geding niet in geschil is. Tenslotte draagt daaraan bij, zij het in beperkte mate daar [de gynaecoloog] wat de bewijskracht van haar verklaring aangaat enigermate met het ziekenhuis als procespartij vereenzelvigd mag worden, dat [de gynaecoloog] als getuige heeft verklaard dat zij de rechtertuba van [eiseres 1] volledig met een Filshieclip heeft omvat, hetgeen zij (...) na plaatsing heeft geconstateerd door met de tang waarmee de clips waren geplaatst, de clips en daarmee de tubas op te tillen.

4.16. Jansen heeft in diens voorlopige deskundigenbericht weliswaar vermeld dat 'naar hem lijkt' een goed geplaatste clip niet met gesloten slot van de tuba kan afglijden, doch hij heeft zulks niet onderbouwd (zoals door Verster, Gerritsen en Van Geldorp in hun geschriften wel is gedaan met betrekking tot hun - andersluidende - bevindingen). Anderzijds heeft Jansen verwezen naar de tekst van de Nota Beleid bij sterilisatie van de vrouw van de NVOG, zoals onder 4.12. omschreven en heeft Jansen verwoord dat in retrospectief in deze zaak moeilijk te achterhalen is welke omstandigheden zich hier hebben voorgedaan. Aan het rapport van Jansen valt daarom bezwaarlijk een eenduidige aanwijzing te ontlenen voor de beantwoording van de vraag welke van de door partijen gestelde varianten zich hier heeft voorgedaan.

4.17. Zulks is wel het geval ten aanzien van het geschrift van Bleker en Van Ankum van 20 maart 2001, de getuigenverklaring van Bleker en het artikel van Klumper en Peters (zie 3.1.4), die immers alle in meer of mindere mate het standpunt van [eiser] c.s. ondersteunen, doch daartegenover staan de andersluidende aanwijzingen die voor het standpunt van het ziekenhuis pleiten.

4.18. De slotsom is derhalve dat tegenover hetgeen onder 4.12. tot en met 4.15. is overwogen, hetgeen overigens aan bewijs of tegenbewijs is bijgebracht, van onvoldoende gewicht is om [eiser] c.s. geslaagd te achten in de op haar rustende bewijslast dat de door haar gestelde toedracht [(variant (a) of variant (b)], zich hier heeft voorgedaan."

2.8 [Eiser] c.s. hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld. Het ziekenhuis heeft het beroep bestreden. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht. [Eiser] c.s. hebben nog gerepliceerd.

3. Inleiding

3.1 Zowel in feitelijke aanleg als in cassatie hebben beide partijen hun standpunten helder, uitvoerig en overtuigend uiteengezet.

3.2 De moeilijkheid waarmee de rechter in dit soort zaken wordt geconfronteerd, is hierin gelegen dat hij de medische kant van de zaak niet goed kan beoordelen. Hij zal zich moeten verlaten op het oordeel van deskundigen. Een oordeel dat hij (veelal) slechts kan toetsen op helderheid, consistentie en begrijpelijkheid. Verder kan een rol spelen de deskundigheid van de medici op wier oordeel partijen zich hebben beroepen. Ten aanzien van dit laatste heeft het Hof, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat hun "deskundigheid in algemene zin" niet in geding is (rov. 4.15); zie nader onder 4.32 en 4.33.

3.3 Het Hof wijst er - m.i. met juistheid - op dat de deskundigen in een aantal opzichten niet van mening verschillen. In andere opzichten lopen hun meningen uiteen. De taak die de rechter in ons staatsbestel (en, bij mijn weten, in dat van de meeste landen) heeft, is dan een ondankbare en in feite onmogelijke. Hij zal een knoop moeten doorhakken op een terrein dat hij niet beheerst. Die keuze kan verkeerd uitpakken. Maar datzelfde zou hebben gegolden voor iedere andere keuze die hij zou hebben gemaakt.

3.4 In cassatie valt in beginsel weinig eer te behalen in zaken waarin het Hof op begrijpelijke en voldoende gemotiveerde wijze de knoop doorhakt. Het is niet de taak van de cassatierechter om eigen feitelijke oordelen te vellen, nog daargelaten dat hij daarvoor op dit soort terreinen niet over betere expertise beschikt dan de feitenrechter. De steller van het middel heeft dat uiteraard onderkend. Zij richt haar pijlen in "klacht 1" op de bewijslastverdeling en in "klacht 2" op de begrijpelijk- en toereikendheid van 's Hofs motivering.

3.5 Dat Rechtbank en Hof tot een tegengesteld resultaat zijn gekomen, is ten dele allicht toe te schrijven aan een andere waardering van de verklaringen van de verschillende deskundigen. Uit 's Hofs arrest blijkt dat de - bij mvg door het ziekenhuis in geding gebrachte - rapportage van Prof. De Haan - die op essentiële punten afwijkt van die van Prof. Bleker, waarop het vonnis van de Rechtbank in belangrijke mate steunt - tot dit anders luidende oordeel heeft bijgedragen.(4)

4. Bespreking van het middel

4.1 "Klacht 1" komt, blijkens het inleidende onderdeel 1, op tegen rov. 4.6-4.8 (niet geheel juist)(5) weergegeven onder A en rov. 4.9 samengevat onder B. De klacht stelt in dit verband voorop dat in eerste aanleg [eiser] c.s. zich op het standpunt hebben gesteld dat uit de poliklinische status van [eiseres 1] niet blijkt dat [de gynaecoloog](6) heeft gecontroleerd of zij de clips goed had geplaatst en dat dit euvel slechts kan worden verholpen door op dit punt de bewijslast om te keren.

4.2.1 Onderdeel 1.1 verwijt het Hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk te hebben gegeven indien het in rov. 4.6-4.8 heeft geoordeeld dat een gebrekkige verslaglegging (in het onderhavige geval) kan worden geheeld door een enkele verklaring "zijdens gedaagde" afkomstig van "nu juist die arts die de handeling heeft verricht die het voorwerp van de procedure uitmaakt", inhoudende dat een bepaalde handeling waarvan geen melding wordt gemaakt in de verslaglegging wèl heeft plaatsgevonden, terwijl het al dan niet plaatsvinden van de betreffende handeling (i.c. het controleren van de juiste plaatsing van de Filshie-clips) "van groot, zo niet doorslaggevend belang is voor de beoordeling van de aansprakelijkheidsvraag".

4.2.2 Het voert daartoe aan dat de eis die in het kader van de stelplicht en bewijslast van partijen aan gedaagde wordt gesteld om in situaties als de onderhavige - te weten: de aan gedaagde verweten gedraging bevindt zich in zijn bewijsdomein - aanknopingspunten te bieden aan eiser ter onderbouwing van diens vordering, "uiteraard" meer behelst dan het enkele stellen door de gedaagde dat hij een nalaten of een handelen dat eiser aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, "al dan niet heeft verricht".

4.2.3 In ieder geval rechtvaardigt "een dergelijke (blote) stelling van gedaagde niet (..) dat aan de gebrekkige verslaglegging geen enkel gevolg meer kan worden verbonden voor de bewijslastverdeling", aangezien uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid in een geval van gebrekkige verslaglegging wel degelijk een andere bewijslastverdeling kan voortvloeien. Het onderdeel doet hiervoor een beroep op HR 7 mei 2004, NJ 2004, 422.

4.2.4 Indien het Hof dit niet zou hebben miskend, maar zou hebben geoordeeld dat "de door het ziekenhuis aangeboden aanknopingspunten van zodanig groot gewicht zijn en/of de hier aan de orde zijnde vraag (..) daarentegen juist van een zo gering belang, dat de eisen van de redelijkheid en billijkheid niet een omkering van de bewijslast op dit punt verlangen" zou dat oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk zijn. Daartoe wordt (andermaal) aangevoerd dat het door het ziekenhuis geboden aanknopingspunt niet meer behelst dan de blote verklaring van [de gynaecoloog], zonder dat daarin een plausibele verklaring wordt gegeven voor het feit dat zij zich een en ander zo veel jaar na dato nog kan herinneren, waarbij nog komt dat het Hof in rov. 4.15 heeft aangegeven dat de verklaring van [de gynaecoloog] beperkte bewijskracht toekomt omdat zij "enigermate met het ziekenhuis als procespartij vereenzelvigd mag worden".

4.3.1 Ik stel voorop dat het Hof - en ook het middel - er terecht vanuit gaan dat het in een geval als het onderhavige op de weg van het ziekenhuis ligt om de eisende partij voldoende aanknopingspunten voor bewijslevering te bieden.(7) Dat is nodig omdat, ook volgens het Hof (rov. 4.5) wiens oordeel terecht niet wordt bestreden, de bewijslast van de pretense "kunstfout" in beginsel op de eisende partij rust.(8)

4.3.2 Het onderdeel strekt - naar de kern genomen en terecht - ten betoge dat niet al te gemakkelijk kan worden aangenomen dat het ziekenhuis aan zijn zojuist bedoelde stelplicht heeft voldaan. Vervolgens rijst de vraag of 's Hofs oordeel dat die vraag in casu bevestigend moet worden beantwoord de toets der kritiek kan doorstaan. Het onderdeel voert verschillende gronden aan waarom dit oordeel onjuist zou zijn.

4.4.1 Als ik het goed zie dan bepleit het onderdeel primair een generieke regel voor situaties als daarin genoemd. Subsidiair wordt gepleit voor het van stal halen van de in art. 150 Rv genoemde redelijkheid en billijkheid die, naar ik begrijp, in dit soort gevallen moeten leiden tot omkering van de bewijslast. In die lezing bestaat tussen beide benaderingen geen (groot) verschil.

4.4.2 Mocht de subsidiaire opvatting erop neerkomen dat de rechter in een geval als het onderhavige de bewijslast om mag keren, dan springt het belang daarvan niet in het oog. Als louter sprake is van een bevoegdheid, kan de rechter daarvan desgewenst ook geen gebruik maken. Het Hof heeft dat in casu niet gedaan.

4.5.1 Naar meer gangbare inzichten - waarvan ook talloze arresten getuigen - past voorzichtigheid bij het formuleren van hard en fast rules op het stuk van de bewijslastverdeling. Datzelfde geldt uiteraard voor de vraag of in groepen van gevallen aan een stelplicht is voldaan. Betrekkelijk kleine verschillen in een casus zullen in een concreet geval redelijkerwijs de doorslag in deze of gene richting (moeten) geven.(9)

4.5.2 In de bewoordingen van het huidige lid van Uw Raad Asser, rust niet een extra verzwaarde motiveringsplicht op de rechter die al dan niet met behulp van de in art. 150 Rv. genoemde redelijkheid en billijkheid van de hoofdregel van bewijslastverdeling afwijkt. De toetsingsmogelijkheden in cassatie zijn weliswaar niet afwezig, maar de marges zijn betrekkelijk smal.(10)

4.6 [Eiser] c.s. hebben ter onderbouwing van hun vordering betoogd dat [de gynaecoloog] de litigieuze sterilisatie niet heeft uitgevoerd als een redelijk handelend en redelijk bekwaam gynaecoloog, onder andere op de grond dat zulk een gynaecoloog de plaatsing van de clips zou hebben gecontroleerd (inleidende dagvaarding onder 8; cvr onder 19). Met het oog op de met deze stelling(en) samenhangende stelplicht en bewijslast hebben zij verdedigd dat het ziekenhuis dient te bewijzen dat de controle heeft plaatsgevonden, aangezien

a) het ziekenhuis tekort is geschoten in zijn plicht [eiser] c.s. voldoende aanknopingspunten c.q. feitelijke gegevens te verschaffen ten behoeve van hun bewijslevering, nu uit het operatieverslag niet blijkt of [de gynaecoloog] de plaatsing van de clips heeft gecontroleerd (dagvaarding, onder 9; cvr onder 21);

b) het operatieverslag om dezelfde reden niet voldoet aan de eisen die daaraan worden gesteld door de Nederlandse vereniging van obstetrie en gynaecologie en art. 7:454 BW (cvr onder 21).(11)

4.7 Het betoog van [eiser] c.s. dat de bewijslast op het ziekenhuis rust, is in de 'a-variant' gebaseerd op (schending van) de proces- of bewijsrechtelijke plicht van de gedaagde om - in bepaalde gevallen, waaronder gevallen van medische aansprakelijkheid - ter motivering van zijn betwisting van eisers stellingen eiser voldoende feitelijke gegevens te verstrekken teneinde hem aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen.(12) In de 'b-variant' is het betoog gestoeld op (schending van) een materieelrechtelijke plicht (norm). Het Hof heeft dit onderkend (rov. 4.4) en heeft afzonderlijke overwegingen gewijd aan de 'a-variant' (rov. 4.6 ("de eerste vraag")-4.8) en de 'b-variant' (rov. 4.9 ("de volgende vraag")).

4.8 Het Hof heeft zijn oordeel - dat een hoog feitelijk gehalte heeft en daarom in cassatie slechts beperkt kan worden getoetst - gebaseerd op de volgende overwegingen:

i) dat in de aantekeningen (in [eiseres 1]s poliklinische status; zie rov. 4.4) niet is vermeld of [de gynaecoloog] de plaatsing van de clips heeft gecontroleerd, is niet van belang nu het ziekenhuis heeft gesteld en door de getuigenverklaring van [de gynaecoloog] nader is toegelicht dat [de gynaecoloog] die controle wél heeft uitgevoerd (rov. 4.6);

ii) (dat niet in geschil is) dat het ziekenhuis aan [eiser] c.s. het volledige poliklinische dossier van [eiseres 1] ter hand heeft gesteld en dat [eiser] c.s. beschikken over het medische dossier van [eiseres 1], opgemaakt door het AMC bij gelegenheid van haar hersterilisatie, van welk dossier ook de videoband deel uitmaakt die van die hersterilisatie is vervaardigd met het oog op de vraag wat er bij de door [de gynaecoloog] uitgevoerde sterilisatie kan zijn misgegaan (rov. 4.7);

iii) dat uit de stellingen van het ziekenhuis voorts blijkt dat het zowel eigener beweging als in reactie op de argumenten van [eiser] c.s. in detail is ingegaan op de vraag hoe de sterilisatie is uitgevoerd, welke oorzaken ertoe kunnen leiden dat een sterilisatie met behulp van Filshie-clips niet het gewenste gevolg heeft en waarom [de gynaecoloog] c.q. het ziekenhuis hier geen verwijt treft (rov. 4.7).

4.9 Het onderdeel ziet er derhalve aan voorbij dat het Hof zijn oordeel niet uitsluitend heeft gebaseerd op de enkele verklaring van het ziekenhuis en de toelichting door [de gynaecoloog]. Reeds hierop loopt het stuk.

4.10 Zelfs wanneer zou moeten worden aangenomen dat het zwaartepunt in 's Hofs redenering zou liggen bij de stelling van het ziekenhuis dat [de gynaecoloog] de bewuste controle heeft uitgevoerd, gaat het, anders dan het onderdeel aanvoert, allerminst om een "(blote) stelling". Uit de getuigenverklaring van [de gynaecoloog] - waaraan het Hof blijkens rov. 4.15 geloof hecht(13) - blijkt dat en waarom zij zich het gebeurde ten tijde van de operatie kan herinneren. Materieel is er dan geen groot verschil met de situatie waarin zij na afloop van de operatie(s die dag) een en ander in een verslag zou hebben vastgelegd.

4.11 Ook de door het onderdeel betrokken stelling dat het Hof "doorslaggevende betekenis" hecht aan de verklaring van [de gynaecoloog] berust op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest. Het Hof heeft meegewogen dat haar verklaring zeer wel juist kan zijn, nu het met enige frequentie voorkomt dat, een juiste medische ingreep ten spijt, opnieuw zwangerschap optreedt als gevolg van een "method failure"; zie onder 4.8 sub iii en rov. 4.11 e.v.(14)

4.12 Ten slotte en ten overvloede: het onderdeel lijkt ervan uit te gaan dat de "sanctie" op een onvoldoende stelplicht omkering van de bewijslast is. Op die gedachte valt wel wat af te dingen.(15) Daarop behoef ik, na het voorafgaande, evenwel niet meer in te gaan.

4.13.1 Onderdeel 1.2 keert zich tegen rov. 4.9. Het strekt ten betoge dat het Hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting indien het heeft geoordeeld dat voor een omkering van de bewijslast uitsluitend plaats is in gevallen waarin de "omkeringsregel" geldt, dat wil zeggen gevallen van "het voorshands aannemen van het causaal verband tussen fout en schade". Onder verwijzing naar HR 7 mei 2004, NJ 2004, 422 voert het onderdeel in dit verband aan dat uit de redelijkheid en billijkheid (ook) kan voortvloeien dat in een geval als het onderhavige van de afwezigheid van de controle dient te worden uitgegaan.

4.13.2 Voor het geval het Hof dit niet heeft miskend, maar heeft geoordeeld dat een beroep op een dergelijke omkering van de bewijslast niet in de stellingen van [eiser] c.s. valt te lezen, is dat oordeel, volgens het onderdeel, onbegrijpelijk aangezien [eiser] c.s. herhaaldelijk hebben betoogd dat een omkering van de bewijslast op het punt van de controle van de plaatsing van de clips zou moeten plaatsvinden.

4.13.3 Indien het Hof heeft geoordeeld dat de redelijkheid en billijheid geen omkering van de bewijslast inzake de controle van de plaatsing van de clips meebrengen, is dat oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk, aldus het onderdeel.

4.14 De onder 4.13.1 weergegeven klacht is niet geheel duidelijk. Enerzijds lijkt deze te zijn gestoeld op het thema omkering van de bewijslast, anderzijds op het van een bepaalde feitelijke constellatie moeten uitgaan, mogelijk omdat het verweer als onvoldoende moet worden gekwalificeerd. Ik houd het ervoor dat het onderdeel in zijn geheel in de sleutel van art. 150 Rv. is gesteld.

4.15 Het Hof heeft in rov. 4.9 onmiskenbaar de zogenoemde omkeringsregel met betrekking tot het causaal verband (in de zin van sine qua non-verband)(16) op het oog gehad en de toepassing daarvan van de hand gewezen.

4.16 Of het Hof heeft miskend dat de eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat op een ander punt dan het causaal verband, zoals in casu op het punt van de controle van de plaatsing van de clips, de bewijslast wordt omgekeerd, valt uit rov. 4.9 niet af te leiden. Het Hof heeft zich daarover niet uitgesproken, allicht omdat het een dergelijk beroep niet in de stellingen van [eiser] c.s. heeft gelezen én omdat het daartoe geen grond zag.

4.17.1 Anders dan het onderdeel betoogt, is niet onbegrijpelijk dat het in de passages in de gedingstukken waarnaar het onderdeel verwijst (dagvaarding onder 9; cvr onder 25-28; mva onder 41 en 55) geen beroep op de in art. 150 Rv. genoemde redelijkheid en billijkheid heeft gelezen.

4.17.2 Bedoelde uiteenzettingen kunnen moeilijk anders worden begrepen dan aldus dat daarin een beroep wordt gedaan op toepassing van de figuur van de 'verzwaarde motiveringsplicht' op grond waarvan de bewijslast dient te worden omgekeerd.

4.18 Daarbij moet worden bedacht dat voor een bewijslastomkering op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid meer is vereist dan bewijsnood van eiser(17) en dat de omstandigheid dat de te bewijzen feiten zich (vooral) hebben afgespeeld in de sfeer van de wederpartij van degene op wie naar de hoofdregel van art. 150 Rv. de bewijslast rust, hooguit een reden kan zijn voor de conclusie dat op die wederpartij een verzwaarde motiveringsplicht rust(18) (in zoverre hebben [eiser] c.s. zich terecht op toepassing van die figuur beroepen en niet op de eisen van redelijkheid en billijkheid). Bovendien moet worden bedacht dat voor omkering van de bewijslast op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid slechts plaats is in uitzonderlijke gevallen waarin "niet reeds, al of niet uit de redelijkheid en billijkheid, een bijzondere ongeschreven rechtsregel voor het betreffende geval kan worden afgeleid".(19)

4.19 De stelling dat het Hof geen grond zag voor toepassing van de regel waarop het onderdeel beroep doet, is uiteraard enigszins speculatief. Nochtans lijkt zij plausibel. Alleen al omdat, in 's Hofs visie, de stelling van het ziekenhuis op dit punt [eiser] c.s. voldoende aanknopingspunten bood voor bewijslevering én omdat die stelling zeer wel juist kan zijn; zie onder 4.11. In een dergelijke setting dringt omkering van de bewijslast zich zeker niet zó zeer op dat de rechter daaraan suo sponte een overweging moet wijden.

4.20 Klacht 2 keert zich tegen 's Hofs oordeel dat hetgeen "zijdens [eiser] c.s." aan bewijs is bijgebracht van onvoldoende gewicht is om hen geslaagd te achten in de op hen rustende bewijslast dat de door hen gestelde gebrekkige toedracht van de sterilisatie zich hier heeft voorgedaan.

4.21 Onderdeel 2.1 gaat ervan uit dat het Hof aan de bewijslevering door [eiser] c.s. de eis heeft gesteld dat hetgeen door [eiser] c.s. is gesteld door alle medici die in deze procedure daarover hun oordeel naar voren hebben gebracht als juist dient te zijn onderschreven.

4.22 Dit onderdeel mist feitelijke grondslag nu uit het arrest niet valt af te leiden dat het Hof deze eis heeft gesteld.

4.23 Ook onderdeel 2.2 ontbeert feitelijke grondslag aangezien het op de onjuiste lezing berust dat het Hof heeft gemeend dat het, bij "divergerende deskundigenrapporten", volstaat zich bij één daarvan aan te sluiten. Het Hof heeft zijn oordeel immers uitvoerig gemotiveerd zoals uit rov. 4.11-4.18 blijkt.

4.24.1 Onderdeel 2.3 neemt aan dat het Hof "het criterium voor het door [eiser] cs. te leveren bewijs niet heeft miskend". Welk criterium de steller hier op het oog heeft, is (mij) niet geheel duidelijk. Met de steller van de s.t. voor het ziekenhuis neem ik aan dat het onderdeel de waardering van hetgeen door deskundigen te berde is gebracht, bestrijdt (onder 20) en dat naar haar mening het Hof in zijn motiveringsplicht tekort is geschoten. Ook de s.t. van mrs Van Duijvendijk-Brand en Hurkens onder 3.2 e.v. wijst daarop.

4.24.2 In dat verband wordt - kort weergegeven - aangevoerd dat i) de meningen en rapporten waarop [eiser] c.s. zich hebben beroepen zeer uitgesproken zijn, ii) [eiser] c.s. hebben betoogd dat het wegglippen van de eileider uit de clip na sluiting daarvan onmogelijk is en dat dit alleen voorstelbaar is tijdens het dichtdrukken van de clip maar dat dit dan tijdens de controle van de clip op de juiste plaats zou moeten opvallen en iii) daartegenover staan de verklaringen die "zijdens het ziekenhuis" zijn aangedragen doch dat daarin sprake is van ontwijkende antwoorden, een commentaar op de mening van Prof. Bleker dat geen hout snijdt en door [eiser] c.s. is betwist, een betoog zonder argumenten dat eveneens door [eiser] c.s. is bestreden en niet valt te rijmen met de mening van Prof. Bleker.

4.25 Bij de beoordeling van deze klacht moet worden bedacht dat de feitenrechter weliswaar vrij is in de waardering van de in geding gebrachte stukken, maar dat ook ten aanzien van het oordeel of het bewijs is geleverd het grondbeginsel geldt van een behoorlijke rechtspleging dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken.(20)

4.26 De waardering van het bewijs is evenwel voorbehouden aan de feitenrechter. Op hem rust slechts een beperkte motiveringsplicht, ook waar het zijn beslissing betreft de zienswijze van een bepaalde deskundige al dan niet te volgen. De aard van de motiveringsplicht is afhankelijk van de aard van het bewijsmateriaal en de mate van precisering van de daartegen door partijen aangevoerde bezwaren.(21)

4.27 Lopen de oordelen van de door partijen ingebrachte bevindingen van deskundigen uiteen, ligt voor de hand dat de rechter een deskundige benoemt (mede) om ten behoeve van de rechter commentaar te leveren op de in geding gebrachte rapporten van deskundigen. Volgt de rechter het oordeel van deze laatste deskundige dan zal hij dat oordeel in het algemeen niet nader behoeven te motiveren dan dat dit hem overtuigend voorkomt. De rechter zal wél in moeten gaan op specifieke en voldoende gemotiveerde bezwaren van partijen tegen het oordeel van de door hem benoemde deskundige.(22)

4.28.1 Het Hof heeft overwogen dat voor het standpunt van het ziekenhuis pleit i) de tekst van de Nota Beleid bij sterilisatie van de vrouw van de NVOG (rov. 4.12), ii) dat daarbij aansluit het geschrift van Vervest van 4 februari 2000 waarin wordt beschreven wat zijns inziens in het onderhavige geval ("hier") de meest waarschijnlijke oorzaak is (rov. 4.13), iii) dat hierbij ook aansluit het geschrift van Vervest van 22 april 2003 waaruit blijkt dat mislukkingen kunnen optreden in weerwil van goed geplaatste clips (rov. 4.13), iv) dat in dezelfde lijn ligt het artikel van Gerritsen en Van Geldrop (rov. 4.14) en v) dat voorts bij een en ander aansluit het geschrift van De Haan van 1 maart 2004 waarin hij een conclusie trekt ten aanzien van de indeuking op [eiseres 1]s rechter tuba (rov. 4.14). Het Hof heeft derhalve de Nota en de verklaringen van de deskundigen in onderling verband beschouwd en beoordeeld en heeft daarnaast in het bijzonder ook waarde gehecht aan de verklaringen die op het onderhavige geval zien.

4.28.2 Het Hof heeft voorts overwogen dat de kracht van de zojuist bedoelde aanwijzingen mede wordt bepaald door de omstandigheid dat het steeds gaat om bevindingen van gynaecologen, dat de bevindingen van Vervest en De Haan zijn gedaan op basis van kennisname van deze zaak en dat de deskundigheid van elk van de desbetreffende gynaecologen "in algemene zin" niet in geschil is (rov. 4.15). Tot slot heeft het Hof geoordeeld dat hieraan in beperkte zin bijdraagt hetgeen [de gynaecoloog] als getuige heeft verklaard (rov. 4.15).

4.28.3 Het Hof staat vervolgens uitvoerig stil bij de opvattingen van de deskundigen waarop [eiser] c.s. zich hebben beroepen. Het Hof heeft - in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat slechts sprake is van een aan het ziekenhuis toe te rekenen fout als komt vast te staan dat de sterilisatie is mislukt doordat zich de in rov. 4.11 genoemde variant a of b heeft voorgedaan (rov. 4.11). Aan het rapport van Jansen valt, naar 's Hofs in cassatie evenmin bestreden oordeel, bezwaarlijk een eenduidige aanwijzing te ontlenen voor de beantwoording van de vraag welke van de door partijen gestelde - in rov. 4.11 nader vermelde - varianten zich hier heeft voorgedaan (rov. 4.16). Zulks is wel het geval ten aanzien van het geschrift van Bleker en Van Ankum van 20 maart 2001, de getuigenverklaring van Bleker en het artikel van Klumper en Peters, doch daartegenover staan de andersluidende aanwijzingen die voor het standpunt van het ziekenhuis pleiten (rov. 4.17).

4.29 In het licht van deze overwegingen, in onderling verband bezien, is 's Hofs oordeel in rov. 4.18 naar mijn mening niet onbegrijpelijk en evenmin onvoldoende gemotiveerd. Hetgeen het onderdeel ter bestrijding daarvan aanvoert, kan daaraan niet afdoen.

4.30 Daarbij zij, ten overvloede, nog het volgende aangetekend:

a. het onderdeel leunt zwaar op de bevindingen van Prof. Bleker. Bij mvg heeft het ziekenhuis een rapport van Prof. De Haan overgelegd waarin de bevindingen van Prof. Bleker zeer kritisch worden besproken. Prof. De Haan wijst er onder veel meer op dat de visie van Prof. Bleker verbaast omdat deze afwijkt van de mede door hem opgestelde nota van de NVOG. In de mva worden de bevindingen van Prof. De Haan weliswaar krachtig bestreden, maar in dat verband wordt geen nader deskundigenoordeel (van Prof. Bleker of een andere deskundige) overgelegd;

b. het onderdeel legt eveneens veel nadruk op het aspect van het gesloten clipje. Op het eerste gezicht valt, voor een niet medisch onderlegde persoon als ondergetekende, veel voor dat betoog te zeggen. Hoe dat zij, de meeste deskundigen zijn het erover eens dat na een geslaagde sterilisatie opnieuw zwangerschap kan ontstaan. Het Hof wijst op de verklaring van dr. Vervest waaruit blijkt dat ook bij gesloten clips een sterilisatie kan mislukken (rov. 4.13). 's Hofs oordeel dat de gesloten clipjes-theorie daarom geen beslissend gewicht ten voordele van [eiser] c.s. in de schaal legt, is daarom niet onbegrijpelijk. Het Hof heeft deze kwestie wél in zijn beschouwingen betrokken, zo blijkt uit rov. 4.11, 4.12 en 4.13;

c. naar 's Hofs - in cassatie niet bestreden - oordeel hebben [eiser] c.s. geen toereikend nader bewijsaanbod gedaan (rov. 4.19).

4.31 Dit onderdeel faalt dan ook.

4.32 Onderdeel 2.4 betoogt dat rov. 4.15 niet kan worden aangemerkt als een voldoende motivering. Het stelt daartoe dat ook voor Prof. Bleker geldt dat zijn deskundigheid "in algemene zin" niet in geding is, zijn bevindingen zijn gedaan "op basis van de omstandigheden van deze zaak", terwijl hij als enige deskundige een helder rapport heeft geschreven en als enige "DE vraag" heeft beantwoord waarom het hier gaat, te weten of het mogelijk is "dat de mislukte sterelisatie in dit geval is veroorzaakt door iets anders dan door een foute uitvoering van de plaatsing van de clip".

4.33 Het Hof heeft een en ander m.i. niet miskend. Uit rov. 4.16 en 4.17 blijkt duidelijk dat het Hof de oordelen van de daar genoemde deskundigen serieus neemt. Uit niets blijkt dat het Hof vraagtekens plaatst bij hun deskundigheid "in algemene zin". De reden waarom het Hof, al met al, het oordeel van [eiser] c.s. niet heeft gevolgd, is niet gelegen in de door het onderdeel bij het Hof veronderstelde twijfel over de deskundigheid van Dr Jansen, Prof. Bleker, Dr Ankum of van Klumper en Peters. Naar zijn - als gezegd niet bestreden - oordeel moesten [eiser] c.s. bewijzen dat sprake was van variant a of b als vermeld in rov. 11. In dat bewijs zijn zij niet geslaagd. In dat verband heeft het Hof, tegenover de vele aanwijzingen in andere richting, geen doorslaggevend bewijs willen toekennen aan de in rov. 4.16 en 4.17 genoemde deskundigen. Dat oordeel kan de toets der kritiek (alleszins) doorstaan.

4.34 De door het onderdeel opgeworpen stelling dat alleen het rapport van Prof. Bleeker "in heldere taal" is geschreven en dat alleen hij "DE vraag" beantwoordt, heeft het Hof klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk niet onderschreven. In dat verband zij nog gememoreerd de in rov. 4.13 genoemde verklaring van dr. Vervest waarin, naar het Hof klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk heeft gemeend, "DE vraag" wordt besproken.

4.35 Op dit een en ander loopt de klacht stuk.

4.36 De s.t. onder 3.1 van mrs Van Duijvendijk-Brand en Hurkens verwijlt nog bij een discussie in de doctrine over de problemen die verband houden met deskundigenberichten. Hetgeen zij schrijven is in menig opzicht ongetwijfeld juist en ook belangrijk. In cassatie kan daarbij evenwel geen garen worden gesponnen. Het gaat in die discussie immers om feitelijke kwesties(23) die nu eenmaal niet tot het werkterrein van de cassatierechter behoren en - wil de rechtseenheid niet op de tocht komen te staan - ook bezwaarlijk kunnen behoren.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 In rov. 1, onder b, van het vonnis d.d. 10 juli 2002 is een kennelijke kopie van deze status opgenomen.

2 Het Hof is in de ban geraakt van de "verharing" die de Nederlandse taal teistert. In heb het arrest in zoverre op een aantal plaatsen verbeterd. Ik signaleer verder nog dat het Hof [eiser] c.s. steeds in het enkelvoud aanduidt, terwijl het meervoud m.i. taalkundig zuiverder ware geweest.

3 Het Hof doelt hier klaarblijkelijk op geïntimeerde sub 1.

4 [Eiser] c.s. hebben het rapport van Prof. De Haan krachtig bestreden; een nadere tegenrapportage hebben zij evenwel niet in geding gebracht.

5 Anders dan het onderdeel aanvoert, heeft het Hof niet geoordeeld dat sprake is van gebrekkige verslaglegging op het stuk van de controle. Wél is het Hof daarvan in rov. 4.9 veronderstellenderwijs uitgegaan.

6 De klacht spreekt abusievelijk van "[...]".

7 Vgl. HR 18 februari 1994, NJ 1994, 368.

8 Vgl. bijv. Asser, Bewijslastverdeling nr. 51, onder verwijzing naar HR 7 september 2001, NJ 2001, 615 en de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense onder 13 voor dit arrest.

9 Zie in meer algemene zin Asser/Procesrecht, Veegens-Korthals Altes-Groen nr 102.

10 Bewijslastverdeling nr 28 blz. 76.

11 De desbetreffende regels zijn evenwel niet in geding gebracht.

12 Zie over deze 'verzwaarde motiveringsplicht', met verdere verwijzingen, bijv. Asser, a.w. nr. 49 e.v.

13 De s.t. van mrs Van Duijvendijk-Brand en Hurkens plaatst zeer kritische kanttekeningen bij (de geloofwaardigheid van) de verklaring (onder 2.5). Hoewel voor deze kanttekeningen mogelijk wel enig begrip valt op te brengen, meen ik daaraan voorbij te kunnen gaan omdat het hier een feitelijk oordeel van het Hof betreft dat bovendien als zodanig niet wordt bestreden.

14 Vgl. HR 7 september 2001, NJ 2001, 615.

15 HR 7 september 2001, NJ 2001, 616 rov. 3.5.2. Vgl. HR 7 september 2001, NJ 2001, 615 rov. 3.5. Dat wordt in de s.t. van mrs Van Duijvendijk-Brand en Hurkens sub 2.3 trouwens onderkend.

16 Zie o.a. HR 29 november 2002, NJ 2004, 304 en 305 DA.

17 HR 12 december 1993, NJ 1994, 193 rov. 3.6 en HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 85 rov. 3.5.2.

18 Vgl. A-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie sub 12 voor HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 35.

19 Parl. Gesch. Bewijsrecht blz. 89. Zie verder over deze omkeringsgrond bijv. Asser, a.w., nr. 28; Pitlo/Hidma-Rutgers, Bewijs (2004) nr. 30. Zie recentelijk ook HR 20 januari 2006, NJ 2006, 78 rov. 3.5.5 en HR 9 september 2005, NJ 2006, 99. Mrs Van Duijvendijk-Brand en Hurkens doen op deze arresten beroep (s.t. onder 2.8). M.i. gaat de parallel met de onderhavige zaak niet op. Voor de laatste zaak behoeft dat m.i. weinig toelichting. M.b.t. eerstgenoemde moet worden bedacht dat het Hof in casu niet heeft aangenomen dat eisers door toedoen van het ziekenhuis in een onredelijk zware bewijspositie zijn geraakt; zie nader ook onder 4.10.

20 Zie HR 16 oktober 1998, NJ 1999,7 rov. 3.5.

21 HR 5 december 2003, NJ 2004, 74 rov. 3.5.

22 HR 5 december 2003, NJ 2004, 74 rov. 3.6.

23 In die zin ook Lord Salmon in Alphacell v. Woodward, geciteerd door E.H. Hondius, NTBR 2006/10 blz. 427. Hij citeert verderop de conclusie van een Canadees proefschrift van Lara Khoury. Het voert te ver hier inhoudelijk op haar conclusies in te gaan, ook al omdat ik het boek niet heb gelezen en de context waarin zij staan niet ken. Ook als men deze conclusies zou omarmen, blijft evenwel overeind dat er voor de cassatierechter slechts een beperkte taak is weggelegd. Ook in Khoury's benadering gaat het immers in essentie om een feitelijke kwestie.