HR, 23-03-2007, nr. C05/284HR

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan1..

[Verweerder] is zelfstandig apotheker, gevestigd te [plaats A] en [plaats B].

[Verweerder] en Brocacef hebben in 1987 een overeenkomst gesloten waarbij [verweerder] zich jegens Brocacef verplichtte over een periode van tien jaar jaarlijks voor een bedrag van ƒ 700.000,- geneesmiddelen af te nemen en Brocacef zich verplichtte die geneesmiddelen op de gebruikelijke betalingscondities aan [verweerder] te leveren en daarnaast aan [verweerder] een bedrag te betalen van ƒ 400.000,- ineens (zijnde dit bedrag de contante waarde van de door Brocacef aan [verweerder] te verlenen korting over de jaarlijkse afname van ƒ 700.000,- over tien jaar).

[Verweerder] en Brocacef hebben in 1992 een tweede overeenkomst gesloten, waarbij [verweerder] zich verplichtte additioneel nog eens voor een bedrag van ƒ 2.000.000,- per jaar aan geneesmiddelen van Brocacef af te nemen.

Vanaf medio 1994 hebben Brocacef (in de persoon van [betrokkene 1], regiodirecteur Zuid) en [verweerder] onderhandeld over een hechtere vorm van samenwerking c.q. een vernieuwd meerjarencontract. Die onderhandelingen hebben geresulteerd in een bijeenkomst op 3 december 1994 van genoemde [betrokkene 1] alsmede [betrokkene 2], directeur Extramuraal bij Brocacef, en [verweerder].

Brocacef heeft bij fax-schrijven van 15 december 1994 het op 3 december 1994 bereikte onderhandelingsresultaat bevestigd. De brief sluit af met de alinea:

[Verweerder] heeft op 27 december 1994 per fax een door hem uitgewerkte versie van voormelde brief (met ongewijzigde datum 15 december 1994) aan Brocacef, ter attentie van [betrokkene 2], gezonden.

Op 29 december 1994 hebben [verweerder] en Brocacef voorts een kredietovereenkomst inzake een door Brocacef aan [verweerder] te verstrekken geldlening van ƒ 250.000,- gesloten, af te lossen in één termijn, op 31 januari 1995. [Verweerder] heeft de schriftelijke kredietovereenkomst op 29 december 1994 ondertekend aan Brocacef geretourneerd, en heeft in de begeleidende brief vermeld:

Het kredietbedrag is begin januari 1995 door Brocacef aan [verweerder] ter beschikking gesteld.

Brocacef heeft [verweerder] bij exploot van 11 september 1997 doen dagvaarden. Zij heeft (na vermindering van eis) uit hoofde van diverse geldleningovereenkomsten van [verweerder] een bedrag gevorderd van ƒ 587.753,73, inclusief rente per 31 augustus 1997, en te vermeerderen met contractuele rente over ƒ 484.542,68 vanaf 1 september 1997 tot aan de dag der voldoening en voorts te vermeerderen met kosten. In verband met deze vorderingen heeft Brocacef meerdere conservatoire beslagen ten laste van [verweerder] doen leggen.

[verweerder] heeft in conventie verweer gevoerd en heeft zijnerzijds in reconventie van Brocacef een schadevergoeding van ƒ 1.847.834,78 met rente gevorderd, op de grond dat op 3 december 1994 een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen en Brocacef in de nakoming van die overeenkomst toerekenbaar is tekortgeschoten. Voor het geval dat in december 1994 geen overeenkomst tot stand is gekomen, heeft [verweerder] aan zijn reconventionele vorderingen ten grondslag gelegd dat Brocacef onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door de onderhandelingen niet met inachtneming van het in december 2004 bereikte onderhandelingsresultaat voort te zetten. Brocacef heeft de reconventionele vorderingen betwist.

De rechtbank 's‑Hertogenbosch heeft bij tussenvonnis van 4 juni 1999 geoordeeld dat de vorderingen van [verweerder] in reconventie dienen te worden afgewezen. Nadat partijen bij datzelfde tussenvonnis in de gelegenheid waren gesteld zich in conventie nader uit te laten, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 21 december 2001 de conventionele vordering van Brocacef toegewezen tot een bedrag van ƒ 574.420,-, te vermeerderen met de contractuele rente over een bedrag van ƒ 201.983,93 vanaf 1 september 1997 tot aan de dag der voldoening, en de vorderingen van [verweerder] in reconventie afgewezen.

[Verweerder] is van beide vonnissen bij het hof 's‑Hertogenbosch in hoger beroep gekomen. Voorts heeft hij een voorlopig getuigenverhoor gevraagd, dat op 11 oktober 2002 heeft plaatsgehad. Brocacef heeft zich in hoger beroep verweerd en heeft harerzijds voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. [Verweerder] heeft in het voorwaardelijke incidentele appel niet geantwoord.

In zijn tussenarrest van 2 december 2003 heeft het hof geoordeeld dat [verweerder], op wie de bewijslast ter zake van de totstandkoming van de door hem gestelde overeenkomst rust, voorshands in het bewijs van de totstandkoming van de gestelde overeenkomst is geslaagd en dat Brocacef tegenbewijs zal mogen bijbrengen (rov. 4.5).

Nadat Brocacef van het doen horen van getuigen had afgezien en ook geen andere bewijsmiddelen had aangewend, heeft het hof bij tussenarrest van 19 oktober 2004 als bewezen vastgesteld dat op 3 december 1994 tussen partijen een overeenkomst is totstandgekomen zoals in de brief van Brocacef van 15 december 1994 is neergelegd (rov. 8.2). Het verweer van Brocacef dat die overeenkomst nietig is wegens strijd met art. 81 EG, heeft het hof niet gevolgd. Het hof achtte het gestelde exclusieve karakter van de overeenkomst door Brocacef onvoldoende onderbouwd en oordeelde dat partijen zich bij het aangaan van de overeenkomst voldoende rekenschap hebben gegeven van eventuele problemen met de Europese regelgeving in verband met de looptijd van de overeenkomst van zeven jaar. In dat verband heeft het hof gereleveerd dat volgens [verweerder] partijen zulke problemen zouden ondervangen door de looptijd van de overeenkomst tot vijf jaar terug te brengen en in een optie dan wel een verlenging van twee jaar te voorzien, en dat de getuige [betrokkene 2] (van Brocacef) heeft bevestigd dat eventuele problemen met de looptijd van zeven jaar voor de overeenkomst zelf geen gevolgen zouden hebben (rov. 8.3). Voorts heeft het hof Brocacef niet gevolgd in haar betoog dat zij ten onrechte niet in gebreke is gesteld (rov. 8.5.1), dat zijdens [verweerder] sprake is van rechtsverlies in de zin van art. 6:89 BW (rov. 8.5.2), dat sprake is van eigen schuld van [verweerder] en dat daarom aan art. 6:101 BW moet worden getoetst (rov. 8.5.3) en dat [verweerder] niet heeft voldaan aan zijn plicht zijn schade te beperken (rov. 8.5.4). Het hof heeft (nog steeds in het tussenarrest van 19 oktober 2004) de door [verweerder] gestelde schadeposten2. deels toewijsbaar geacht (rov. 8.6.1, 8.6.2 en 8.6.4) en partijen gelegenheid geboden zich over een drietal posten nader uit te laten (rov. 8.6.3, 8.6.5. en 8.6.6).

Nadat [verweerder] bij memorie na tussenarrest zijn eis had vermeerderd, heeft het hof bij eindarrest van 21 juni 2005 ook de resterende schadeposten ten dele toewijsbaar geacht. Een belangrijke beperking die het hof heeft aangebracht is dat bij de berekening van de schade wegens gemist rendement niet de gehele overeengekomen looptijd van de overeenkomst wordt betrokken, maar dat deze schade wordt gerelateerd aan de tijd dat de overeenkomst de facto heeft bestaan, te weten van 1 januari 1995 tot 16 maart 1995 (de datum van de brief waarin [verweerder] de overeenkomst beëindigde). Deze beperking werkt in een aantal andere schadeposten door. De vordering van [verweerder] tot vergoeding van gestelde schade wegens onrechtmatig gelegde beslagen heeft het hof afgewezen, omdat van onrechtmatigheid niet kan worden gesproken (rov. 12.8). De vordering van Brocacef uit hoofde van de geldleningovereenkomst en de verstrekte kredieten is immers, (ook) naar het oordeel van het hof (rov. 12.7–12.7.3), tot een bedrag van ƒ 574.420,- toewijsbaar. [Verweerder] is in de kosten van de beide instanties veroordeeld.

Brocacef heeft tijdig3. cassatieberoep van de arresten van 19 oktober 2004 en 21 juni 2005 ingesteld. [Verweerder] heeft verweer gevoerd en van zijn kant incidenteel cassatieberoep ingesteld, dat zich óók richt tegen het arrest van 2 december 2003. Partijen hebben over en weer tot verwerping geconcludeerd en hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten.

Het principale cassatiemiddel omvat zes onderdelen, die elk meerdere klachten bevatten.

Onderdeel 1 komt op tegen rov. 8.3 van het tussenarrest van 19 oktober 2004, waarin het hof overwoog:

Brocacef acht het oordeel van het hof dat zij het exclusieve karakter van de afnameovereenkomst na betwisting door [verweerder] onvoldoende heeft onderbouwd onjuist, althans onbegrijpelijk (de subonderdelen 1a en 1b). Subonderdeel 1a verwijst naar een aantal (hierna nog weer te geven) stellingen uit de eerste aanleg. Subonderdeel 1b herinnert eraan dat Brocacef haar in eerste aanleg ontwikkelde nietigheidsverweer in appel uitdrukkelijk heeft gehandhaafd, en verwijst daartoe naar de memorie van antwoord onder 21 en de memorie na niet gehouden enquête onder 2.

Brocacef heeft haar standpunt met betrekking tot de nietigheid van de door [verweerder] gestelde overeenkomst in hoger beroep gehandhaafd en daarbij (met name in haar memorie na niet gehouden enquête onder 2) in algemene zin ‘naar haar standpunt terzake als in de gedingstukken in eerste aanleg uiteengezet’ verwezen. De bedoelde stellingen van Brocacef in eerste aanleg (waarop het hof, in verband met de devolutieve werking van het appel van [verweerder], hoe dan ook acht diende te slaan nu het de door [verweerder] gestelde maar door de rechtbank niet aangenomen totstandkoming van een overeenkomst op 3 december 1994 in hoger beroep alsnog bewezen achtte) hielden onder meer het volgende in:

[Verweerder] heeft (als reactie op de in de conclusie van repliek in conventie vervatte stellingen van Brocacef) betoogd dat over exclusiviteit geen afspraken zijn gemaakt (conclusie van dupliek in conventie onder 3.5 en 5.3). Weliswaar was het in juni 1994 de intentie van [verweerder] zijn op dat moment bestaande omzetbehoefte bij Brocacef onder te brengen, maar er was geen sprake van dat Brocacef [verweerder] op exclusieve basis geneesmiddelen zou leveren. Zo was (volgens [verweerder]) volumegroei in de overeenkomst niet verdisconteerd (conclusie van dupliek in conventie onder 3.5). Brocacef heeft daartegen echter weer aangevoerd dat exclusiviteit wel degelijk in het memo van juni 1994 én in de brief van Brocacef van 15 december 1994 is vastgelegd en dat althans bij partijen geen ander oogmerk heeft voorgestaan dan tot een exclusieve afnameovereenkomst te komen.

Naar ik meen kon het hof in het licht van deze stellingen van partijen inderdaad niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, oordelen dat Brocacef het (door [verweerder] betwiste) exclusieve karakter van de afnameovereenkomst onvoldoende heeft onderbouwd. Dat partijen van mening verschilden, in het bijzonder over de betekenis die met het oog op het al dan niet exclusieve karakter van de overeenkomst aan het memorandum van juni 1994 en aan de briefwisseling van december 1994 moet worden toegekend, is evident, maar rechtvaardigt niet dat het hof het standpunt van Brocacef ter zake zonder meer als onvoldoende onderbouwd passeerde.

Ondanks het voorgaande kunnen de subonderdelen 1a en 1b slechts tot cassatie leiden, als ook één of meer van de klachten tegen het oordeel in de tweede alinea van rov. 8.3 slagen. Dat partijen, voor het geval dat een exclusief karakter van de overeenkomst aan de beoogde duur daarvan in de weg zou hebben gestaan, daarvoor een voorziening hebben getroffen, kan het oordeel aan het slot van rov. 8.3 ‘dat in rechte onvoldoende aannemelijk is geworden dat de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst niet rechtsgeldig zou zijn’, immers ook zelfstandig dragen.

De subonderdelen 1c en 1d betogen dat, als het hof met zijn oordeel in de tweede alinea van rov. 8.3 heeft bedoeld dat partijen op 3 december 1994 een afnameovereenkomst voor de duur van zeven jaar hebben gesloten en dat — na gebleken nietigheid — het aldus totstandgekomen contract in een overeenkomst met een wél geldige looptijd van vijf jaar (met een optie dan wel verlenging van twee jaar) in de zin van art. 3:42 BW zou worden geconverteerd, dat oordeel rechtens onjuist is. Als op 3 december 1994 tussen partijen een exclusieve afnameovereenkomst voor de duur van zeven jaar is tot stand gekomen, moet volgens subonderdeel 1d in cassatie immers het uitgangspunt zijn dat die overeenkomst vanwege een te lange looptijd nietig is op grond van (thans) art. 81 lid 2 EG jo art. 3 sub d van Verordening (EEG) 1984/838.; een dergelijke nietigheid kan, nog steeds volgens subonderdeel 1d, niet door een conversie op de voet van art. 3:42 BW, of met een partiële nietigheid volgens art. 3:41 BW, worden geheeld, omdat art. 81 lid 2 EG de toepassing van deze bepalingen uitsluit.

Bij de beoordeling van beide subonderdelen stel ik voorop dat de bestreden rechtsoverweging er mijns inziens niet op wijst dat het hof een conversie of partiële nietigheid zoals bedoeld in art. 3:42 respectievelijk art. 3:41 BW voor ogen heeft gehad. Het hof heeft in de laatste volzin van rov. 8.3 geconcludeerd dat ‘in rechte onvoldoende aannemelijk is geworden dat de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst niet rechtsgeldig zou zijn, zodat het hof in het navolgende van die overeenkomst zal uitgaan’ (onderstrepingen toegevoegd; LK). In het door art. 3:41 BW bestreken geval is de overeenkomst zoals zij door partijen is overeengekomen echter niet (in haar geheel) rechtsgeldig, maar juist voor een deel nietig. Ook in het geval van een conversie is nietigheid van de (in dat geval gehele) overeenkomst zoals die tussen partijen is totstandgekomen, juist uitgangspunt (art. 3:42 lid 1 BW: ‘Beantwoordt de strekking van een nietige rechtshandeling in een zodanige mate aan die van een andere, als geldig aan te merken rechtshandeling (…)’). Het is vervolgens die nietige overeenkomst die op grond van een hypothetische keuze van partijen in een wel geldige overeenkomst wordt omgezet (art. 3:42 lid 1 BW: ‘(…) dat die andere rechtshandeling zou zijn verricht, indien van de eerstgenoemde wegens haar geldigheid was afgezien, dan komt haar de werking van die andere rechtshandeling toe (…)’). Evenmin als het hof van een nietige overeenkomst is uitgegaan, heeft het zich op een hypothetische keuze van partijen gebaseerd: volgens het hof hebben ‘partijen het ontstaan van eventuele problemen met de Europese regelgeving in verband met de looptijd van zeven jaar van de overeenkomst onder ogen (…) gezien’, met als uitkomst dat, naar [verweerder] heeft verklaard, ‘de overeenkomst in dat geval in tijd zou worden teruggebracht tot vijf jaar met een optie dan wel verlenging van twee jaar’, waarvoor het hof kennelijk bevestiging heeft gevonden in het feit dat ‘getuige [betrokkene 2] (van Brocacef) heeft bevestigd dat eventuele problemen met de looptijd van zeven jaar voor de overeenkomst zelf geen gevolgen zouden hebben’ (onderstreping toegevoegd; LK). Ik lees rov. 8.3 aldus dat naar het oordeel van het hof de overeenkomst zoals die tussen partijen was tot stand gekomen, zelf erin voorzag dat zij, in het geval dat het gemeenschapsrecht zich tegen een looptijd van zeven jaar zou verzetten, een looptijd van slechts vijf jaar (met een niet automatische verlenging van twee jaar) zou hebben. Partiële nietigheid als bedoeld in art. 3:41 BW en conversie op grond van art. 3:42 BW komen bij die stand van zaken niet aan de orde, ook niet in het (in cassatie althans veronderstellenderwijs9. aan te nemen) geval dat de bedoelde overeenkomst met een looptijd van zeven jaar op grond van (thans) art. 81 lid 2 EG nietig zou zijn.

Overigens meen ik dat toepassing van art. 3:41 BW in geval van strijd van een deel van een overeenkomst met art. 81 lid 1 EG niet is uitgesloten. Ik verwijs naar het oordeel van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) in zijn uitspraak van 30 juni 1966 (Société Technique Minière), zaak 56/65, Jurispr. 1966, p. 39210., welk oordeel onder meer is herhaald in het arrest van 14 december 1983 (Société de Vente de Ciments et Betons), zaak 319/82, Jurispr. 1983, p. 4173.

Dat (naast partiële nietigheid) ook conversie mogelijk zou zijn, is in de literatuur bestreden. In de schriftelijke toelichting van mr. Vermeulen wordt (onder 2.1.11) verwezen naar het standpunt van Mok, die meent dat de bepaling van art. 3:42 BW in geval van ‘mededingingsrechtelijke nietigheid’ geen toepassing kan vinden11.. Mok licht zijn standpunt als volgt toe:

Ook in zijn noot onder HR 3 december 2004, NJ 2005, 118, neemt Mok dat standpunt in:

Voor het standpunt van Mok pleit de wijze waarop aan de rechtsfiguur van conversie wettelijk is vormgegeven. Art. 3:42 BW spreekt niet van een nietige bepaling die in een geldige bepaling wordt omgezet, maar van een nietige bepaling waaraan (niettemin) de werking van een andere rechtshandeling toekomt. Die voorstelling van zaken is (en in zoverre ben ik het met Mok eens) problematisch in het licht van de ook door Mok aangehaalde rechtspraak van het HvJ EG dat de nietigheid ingevolge art. 81 lid 2 EG een absoluut karakter heeft en dat een krachtens deze bepaling nietige overeenkomst in de verhouding tussen de contractspartijen zonder effect blijft. Voorts kan het door Mok aangevoerde argument dat de mogelijkheid van conversie in de hand werkt dat partijen de grenzen van hetgeen mededingingsrechtelijk toelaatbaar is, opzoeken of zelfs overschrijden, steun in de nationale dogmatiek niet worden ontzegd. Zo ligt een vergelijkbare redenering ten grondslag aan de opvatting dat conversie van een onredelijk bezwarend en daarom vernietigbaar beding in algemene voorwaarden niet te snel mag worden aangenomen15.. Anderzijds moet worden bedacht dat Europeesrechtelijk in beginsel geen bezwaar tegen partiële nietigheid bestaat en dat daarin de erkenning ligt besloten dat de nietigheidssanctie van art. 81 lid 2 EG niet dieper in de betrokken overeenkomst ingrijpt dan nodig is om haar inhoudelijk met het communautaire mededingingsrecht in overeenstemming te brengen. Daarbij komt dat het verschil tussen conversie en partiële nietigheid hoe dan ook maar betrekkelijk is en dat de nationale dogmatiek beide rechtsfiguren, althans met het oog op het risico dat partijen in hun vertrouwen daarop de grenzen van het toelaatbare opzoeken of zelfs overschrijden, op vergelijkbare wijze begrenst16.. Tegen deze achtergrond rijst de vraag of conversie, anders dan partiële nietigheid, per se op Europeesrechtelijke bezwaren stuit, óók als de rechtshandeling waarvan de rechtsgevolgen zullen gelden, met het communautaire mededingingsrecht verenigbaar is. Aangenomen dat een naar strekking met de nietige rechtshandeling voldoende vergelijkbare ‘andere, als geldig aan te merken rechtshandeling’ als bedoeld in art. 3:42 BW voorhanden is17., wordt met (van rechtswege intredende18.) conversie bewerkstelligd dat slechts met art. 81 EG verenigbare rechtsgevolgen intreden en in zoverre aan de strekking van art. 81 lid 2 EG juist recht gedaan19.. Wat er van dit alles zij, partijen zelf kunnen, naar ook Mok aanneemt, in elk geval een andere en mededingingsrechtelijk toelaatbare overeenkomst sluiten en dát is het geval dat het hof hier mijns inziens op het oog heeft gehad.

Naar ik meen, mist subonderdeel 1c, dat uitgaat van een lezing van rov. 8.3 van het tussenarrest van 19 oktober 2004 ‘dat partijen op 3 december 1994 een afnameovereenkomst voor de duur van zeven jaar hebben gesloten en dat — na gebleken nietigheid — het aldus totstandgekomen contract in een overeenkomst met een wél geldige looptijd van vijf jaar (met een optie dan wel verlenging van twee jaar) zou worden geconverteerd (in de zin van art. 3:42 BW)’ (de onderstreepte tekst was in de cassatiedagvaarding gecursiveerd; LK), feitelijke grondslag. Waar partijen zelf reeds voor het geval dat het communautaire mededingingsrecht daartoe zou dwingen een looptijd van vijf jaar waren overeengekomen, was conversie in de zin van art. 3:42 BW niet aan de orde, nog daargelaten dat zodanige conversie niet eerst na gebleken nietigheid, maar terstond, tegelijk met die nietigheid, van rechtswege intreedt.

Ook subonderdeel 1e, dat uitgaat van de lezing dat het hof heeft geoordeeld ‘dat partijen op 3 december 1994 een overeenkomst met een looptijd van zeven jaar zijn aangegaan en zich tevens hebben verbonden om, na gebleken nietigheid, een nieuwe overeenkomst te sluiten c.q. de bestaande overeenkomst te wijzigen’ (de onderstreepte tekst was in de cassatiedagvaarding gecursiveerd; LK) en dat klaagt over onbegrijpelijkheid van het aldus opgevatte oordeel nu sluiting van een nieuwe of wijziging van de bestaande overeenkomst op enig later tijdstip niet is aangevoerd en niet is vastgesteld, mist feitelijke grondslag. Naar het oordeel van het hof, zoals ik dat opvat, waren partijen voor het geval dat het communautaire mededingingsrecht daartoe zou dwingen, zo niet reeds aanstonds op 3 december 1994, dan toch in elk geval in de loop van december 1994 in het kader van hun contacten over de vastlegging van de overeenkomst (vergelijk in dit verband ook rov. 4.4.1 van het tussenarrest van 2 december 2003), een looptijd van vijf jaar overeengekomen, en was een in een later stadium nog te realiseren sluiting van een nieuwe overeenkomst of een wijziging van de bestaande overeenkomst niet aan de orde.

Subonderdeel 1f gaat uit van een lezing volgens welke ‘partijen op 3 december 1994 een overeenkomst voor de duur van vijf jaren (met een optie dan wel verlenging van twee jaar) zijn aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat een overeenkomst voor de duur van zeven jaar niet mogelijk zou blijken’ (de onderstreepte tekst was in de cassatiedagvaarding gecursiveerd; LK). Volgens het subonderdeel is het aldus opgevatte oordeel onbegrijpelijk, nu (naar het hof in de rov. 8.3, 8.6.1 en 12.4 voorop heeft gesteld) partijen een looptijd van zeven jaar voor ogen stond en blijkens de getuigenverklaring van [verweerder] de looptijd van de overeenkomst zonodig zou worden ‘teruggebracht’, wat met een (automatisch werkende) opschortende voorwaarde onverenigbaar is. Een dergelijke opschortende voorwaarde zou overigens niet reeds op 1 januari 1995, maar pas in de loop van januari/februari 1995 zijn vervuld; van enige tekortkoming en verzuim per 1 januari 1995 kan dan, nog steeds volgens het subonderdeel, geen sprake zijn.

Ik meen dat ook subonderdeel 1f feitelijke grondslag mist. Naar het oordeel van het hof, zoals ik dat opvat, zijn partijen voor het geval dat het communautaire mededingingsrecht daartoe zou dwingen reeds aanstonds of althans in de loop van de maand december 1994 een looptijd van vijf jaar overeengekomen en zijn zij die looptijd niet overeengekomen ‘onder de opschortende voorwaarde dat een overeenkomst voor de duur van zeven jaar niet mogelijk zou blijken’. Het aldus opgevatte oordeel ligt ook voor de hand, omdat de mededingingsrechtelijke status van het overeengekomen arrangement met een looptijd voor zeven jaar niet kan gelden als een toekomstige en (objectief) onzekere gebeurtenis, waarop een eigenlijke voorwaarde betrekking kan hebben20.. Overigens meen ik dat de termen waarin [verweerder] zich als (partij)getuige heeft uitgedrukt (‘dat de overeenkomst in dat geval in tijd zou worden teruggebracht (…)’; zie rov. 8.3 van het tussenarrest van 19 oktober 2004) niet noodzakelijkerwijze impliceren dat een looptijd van vijf jaar niet ‘automatisch’ zou kunnen gelden en dat de gelding van een dergelijke looptijd van een nadere rechtshandeling van partijen afhankelijk was. In de door mij gevolgde opvatting van het bestreden oordeel doet de door het subonderdeel bedoelde onmogelijkheid van enige tekortkoming c.q. verzuim van Brocacef vanaf 1 januari 1995 (waar de bedoelde opschortende voorwaarde pas in de loop van januari/februari 1995 zou zijn vervuld) zich ten slotte niet voor.

Onderdeel 1 kan niet tot cassatie leiden. Ik teken daarbij overigens nog aan dat [verweerder] zich op het standpunt heeft gesteld dat Brocacef hoe dan ook belang bij de klachten van het eerste onderdeel mist, omdat eventuele nietigheid op grond van art. 81 lid 2 EG slechts het exclusiviteitsbeding zou treffen en niet zou afdoen aan de verplichtingen van Brocacef waarop [verweerder] zijn vorderingen baseert21.. Nu de exclusiviteit van de overeenkomst zoals het hof die heeft aangenomen niet haar neerslag heeft gevonden in een expliciet en eenvoudig van de rest van de overeenkomst te scheiden beding, maar is verankerd in de omzetten zoals die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen hebben gestaan, kan ik [verweerder] niet volgen in de opvatting dat in cassatie uitgangspunt zou moeten zijn dat een eventuele nietigheid op grond van art. 81 lid 2 EG in verband met een in dat geval geldende partiële nietigheid de verplichtingen van Brocacef waarop [verweerder] zich baseert, in ieder opzicht onverlet zou laten.

Onderdeel 2 komt op tegen de (in rov. 8.5.2 van het tussenarrest van 19 oktober 2004 vervatte) verwerping van het verweer van Brocacef dat [verweerder] pas op 27 februari 1997 een beroep op een in december 1994 gesloten overeenkomst heeft gedaan, zodat hij zijn recht op nakoming van de afnameovereenkomst heeft verwerkt, althans Brocacef geen verzuim kan worden verweten.

Blijkens subonderdeel 2a houdt Brocacef het ervoor dat het hof, zoals het ook in de rov. 8.5.1 e.v. van het tussenarrest van 19 oktober 2004 heeft aangegeven en niettegenstaande hetgeen het in rov. 12.4.3 van het eindarrest heeft overwogen (‘Het hof vindt (…) aanleiding om ook het bedrag aan gemist rendement te relateren aan de periode van twee en halve maand gedurende welke die overeenkomst de facto heeft bestaan en is uitgevoerd.’), ervan is uitgegaan dat partijen geen uitvoering aan de afnameovereenkomst hebben gegeven. Voor het geval dat dit anders zou zijn, klaagt het subonderdeel dat rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is dat het hof verzuim van Brocacef heeft aangenomen.

Ik neem met Brocacef aan dat het hof met zijn opmerking in rov. 12.4.3 dat de overeenkomst is uitgevoerd, niet heeft bedoeld te spreken van een uitvoering of nakoming die aan de overeenkomst beantwoordde. De klacht van subonderdeel 2a behoeft dan ook geen bespreking.

Subonderdeel 2b voert aan dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 6:89 BW, waar het dit artikel slechts van toepassing heeft geacht in gevallen waarin een (gebrekkige) prestatie is verricht en niet wanneer géén prestatie is verricht, ook al levert dit een wanprestatie op. De onderzoeks- respectievelijk protestplicht geldt volgens Brocacef in beide gevallen.

Ik meen dat de klacht faalt, omdat zij van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat. Art. 6:89 BW bepaalt dat de schuldeiser op een ‘gebrek in de prestatie’ geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. De bepaling omvat niet mede het geval waarin in het geheel niet is gepresteerd. Steun voor deze opvatting kan worden gevonden in de conclusie van mijn ambtgenoot Langemeijer voor HR 20 januari 200622., NJ 2006, 80, onder 2.15–2.17 en 2.22–2.24 met verdere verwijzingen23.. De bepaling had een voorloper in art. 7A:1547 (oud) BW, dat de onderzoeks- en klachtplicht van de koper met betrekking tot verborgen gebreken betrof en dat de verkoper beoogde te beschermen tegen late en daardoor moeilijk betwistbare klachten24.. Evenals art. 7A:1547 (oud) BW heeft art. 6:89 BW betrekking op het geval dat ‘non-conform’ wordt gepresteerd en niet het geval waarin iedere prestatie uitblijft. Hijma25. merkt in dit verband op: ‘Naar zijn aard heeft art. 7:23 geen betrekking op het geval dat de verkoper niet aan zijn afleveringsplicht voldoet (ook toepassing van art. 6:89 is dan niet aan de orde).’

Subonderdeel 2c klaagt dat het hof de stelling van Brocacef dat [verweerder] zelf nimmer uitvoering aan de overeenkomst van 3 december 1994 heeft gegeven door, hoewel daartoe gehouden, nimmer extra producten te bestellen en af te nemen26., als een voldoende gemotiveerd beroep van Brocacef op schuldeisersverzuim van [verweerder] had moeten begrijpen. Hierdoor nam het verzuim van Brocacef, zo al ingetreden, een einde en kon Brocacef ook niet meer in verzuim geraken.

Voor schuldeisersverzuim in de zin van art. 6:61 BW volstaat het niet dat de schuldeiser zelf nimmer uitvoering aan de betrokken overeenkomst heeft gegeven. Die laatste omstandigheid is met het oog op een mogelijk schuldeisersverzuim slechts relevant, als zij gepaard gaat met een aan de schuldeiser toe te rekenen verhindering van de nakoming van de verbintenis door de schuldenaar doordat de schuldeiser de daartoe noodzakelijke medewerking niet verleent of doordat een ander beletsel van de zijde van de schuldeiser opkomt (art. 6:58 BW), dan wel de schuldenaar op grond van die omstandigheid de nakoming van zijn verbintenis jegens de schuldeiser bevoegdelijk opschort (art. 6:59 BW). Waar in de door het subonderdeel genoemde en door Brocacef in de feitelijke instanties betrokken stellingen niet (mede) besloten ligt dat van een dergelijke verhindering van de nakoming van de verplichtingen van Brocacef jegens [verweerder] sprake was of dat Brocacef de nakoming van die verplichtingen bevoegdelijk jegens [verweerder] had opgeschort, behoefde het hof die stellingen niet als een voldoende gemotiveerd beroep op schuldeisersverzuim op te vatten. Daarbij verdient het (in verband met de bepaling van art. 6:59 BW) nog opmerking dat het ter vrije keuze van de schuldenaar staat al dan niet van het opschortingsrecht gebruik te maken en dat de rechter het opschortingsrecht niet ambtshalve mag toepassen27..

Overigens teken ik nog aan dat, anders dan het subonderdeel suggereert, de door het subonderdeel genoemde en door Brocacef in de feitelijke instanties betrokken stellingen niet onmiskenbaar ‘op het ontbreken van verzuim harerzijds’ waren gericht. De in de conclusie van repliek in conventie onder 19 betrokken stellingen betreffen de vraag of al dan niet een overeenkomst tot stand was gekomen; onder 20 wordt besproken of [verweerder] uit de brief van Brocacef van 3 februari 1995 mocht afleiden dat Brocacef in de nakoming van de in zijn optiek gesloten overeenkomst zou tekortschieten. In de conclusie van dupliek in reconventie lees ik onder 18 a en b het betoog dat, waar [verweerder] kennelijk niet inkocht bij Brocacef, hij zich elders voorzag en met het oog op de vaststelling van eventuele schade inzicht in de met die andere leveranciers geldende arrangementen zal moeten bieden. De memorie van antwoord onder 22, laatste gedachtestreepje, betreft de vraag of bepaalde transacties (zoals door [verweerder] beweerd) reeds vooruitlopend op de totstandkoming van de nieuwe overeenkomst, dan wel (zoals door Brocacef beweerd) ter uitvoering van de reeds bestaande afnameverplichting van [verweerder] plaatsvonden. In de memorie na niet gehouden enquête onder 3 lees ik ten slotte een beroep op art. 6:101 BW en op het tekortschieten van [verweerder] in zijn schadebeperkingsplicht.

Onderdeel 3 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 8.5.1 van het tussenarrest van 19 oktober 2004 dat Brocacef met haar brief van 3 februari 199528. overeenkomstig art. 6:83 sub c BW van rechtswege in verzuim is geraakt. Volgens subonderdeel 3a is het oordeel dat [verweerder] uit die brief kon afleiden dat Brocacef in de nakoming van de afnameovereenkomst zou tekortschieten, rechtens onjuist althans onbegrijpelijk. Daartoe wijst het subonderdeel op een drietal omstandigheden:

In rov. 8.5.1 van het tussenarrest van 19 oktober 2004 heeft het hof overwogen:

Vóórdien heeft het hof niet van de brief van 3 februari 1995 gesproken, noch in het tussenarrest van 19 oktober 2004, noch in dat van 2 december 2003. Die brief luidt als volgt:

[Verweerder] heeft onder 4.1–4.5 van de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende eis in reconventie, de gang van zaken met betrekking tot de brief geschetst. Onder 4.4 heeft hij gewezen op verschillen tussen de afspraken van december 1994 en de bij de brief gevoegde concept-overeenkomst. In diezelfde conclusie onder 7.1–7.4 (en in het bijzonder onder 7.3), alsmede in zijn memorie van grieven onder 6.5 en 6.6, heeft [verweerder] gesteld dat hij uit die brief moest afleiden dat Brocacef niet zou nakomen en aldus direct in verzuim is geraakt. In de conclusie van repliek in conventie onder 13 heeft Brocacef erop gewezen dat in haar optiek (nog) geen overeenkomst tot stand was gekomen, dat vanwege de Europeesrechtelijke aspecten een precisering van de uitgangspunten van partijen was geboden en dat zij tot een meer gedetailleerde overeenkomst wenste te komen.

Dat Brocacef blijkens haar brief van 3 februari 1995 in de veronderstelling verkeerde dat nog geen overeenkomst was tot stand gekomen, rechtvaardigt mijns inziens niet de conclusie dat [verweerder] uit die brief moest afleiden dat Brocacef in de nakoming van haar verplichtingen zou tekortschieten. Dat een partij in de (onjuiste) veronderstelling verkeert dat nog geen overeenkomst is tot stand gekomen, impliceert immers niet dat zij ook onwillig zal zijn om na te komen, indien zij door haar wederpartij met het gegeven van een inmiddels perfecte overeenkomst wordt geconfronteerd. Anders dan een ingebrekestelling in het geval waarop art. 6:83 onder c BW van toepassing is, kan een dergelijke confrontatie in een situatie waarin een mogelijk misverstand over de totstandkoming van een overeenkomst bestaat, geenszins als bij voorbaat nutteloos worden beschouwd. Uiteraard is denkbaar dat de betrokken partij, ook nadat zij met de opvatting van haar wederpartij is geconfronteerd, bij haar standpunt volhardt. Daarop gerichte mededelingen zouden, mits daaruit de onwil van de schuldenaar om de door hem ontkende verbintenis na te leven duidelijk aan de dag treedt, toepassing van art. 6:83 onder c BW kunnen rechtvaardigen29., maar dat is niet waarop het hof het bestreden oordeel heeft gebaseerd. Ik acht de klacht dan ook gegrond.

Subonderdeel 3b betoogt dat, anders dan waarvan het hof (impliciet) in rov. 8.2, rov. 8.6.1 (beide van het tussenarrest van 19 oktober 2004) en rov. 12.4.3 (van het eindarrest) is uitgegaan, überhaupt geen sprake kan zijn van verzuim per 1 januari 1995; op zijn vroegst kon verzuim zijn ingetreden nádat het faxbericht van 3 februari 1995 door [verweerder] was ontvangen.

Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat aan het oordeel in rov. 8.2 van het tussenarrest van 19 oktober 2004 geenszins een per 1 januari 1995 ingetreden verzuim van Brocacef ten grondslag ligt. In die rechtsoverweging heeft het hof slechts de totstandkoming van een overeenkomst per 3 december 1994 vastgesteld. In zoverre faalt de klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Ook met betrekking tot de oordelen, vervat in rov. 8.6.1 van het tussenarrest van 19 oktober 2004 en rov. 12.4.3 van het eindarrest, rijst de vraag of verzuim van Brocacef daarin een rol speelt. [Verweerder] heeft dat laatste in cassatie betwist, nu het hof in die rechtsoverwegingen slechts over vorderingen tot nakoming zou hebben beslist (schriftelijke toelichting mrs. Cnossen, De Vries en Sagel onder 54–58). Dat standpunt kan ik niet volgen. Blijkens rov. 8.6 van het tussenarrest van 19 oktober 2004 heeft het hof de in rov. 8.6.1 tot een bedrag van € 12.737,16 toewijsbaar geachte leveringsvergoeding opgevat als deelpost van ‘(d)e door [verweerder] gestelde schade tengevolge van de tekortkoming van Brocacef’. Dat geldt ook voor de in rov. 8.6.5 van dat arrest besproken ‘schade wegens gemist rendement’, waarover het hof in rov. 12.4.3 van het eindarrest nader heeft beslist. Dit een en ander is overigens in overeenstemming met hetgeen het hof eerder in de rov. 4.1.3 onder d en 4.1.4 van het tussenarrest van 2 december 2003 en in rov. 8.4 van het tussenarrest van 19 oktober 2004 had overwogen en voorts geheel in lijn met de stellingen die [verweerder] zelf in de feitelijke instanties heeft betrokken en waarin hij zich steeds op toerekenbare tekortkoming en verzuim van Brocacef en op door hem geleden schade heeft gebaseerd30.. Het voorschrift van art. 6:74 lid 1 BW dat een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de schuldenaar tot schadevergoeding verplicht, vindt slechts toepassing met inachtneming van hetgeen in de art. 6:81–87 BW betreffende het verzuim van de schuldenaar is bepaald; aan het oordeel in de genoemde rechtsoverwegingen ligt daarom wel degelijk door het hof verondersteld verzuim van Brocacef ten grondslag.

Nu het hof, buiten de vaststelling van het door de brief van 3 februari 1995 van rechtswege ingetreden verzuim, geen overwegingen aan mogelijk verzuim van Brocacef vóór die datum heeft gewijd, zijn de oordelen in rov. 8.6.1 van het tussenarrest van 19 oktober 2004 en in rov. 12.4.3 van het eindarrest, welke oordelen steeds uitgaan van een periode van 1 januari tot 16 maart 1995, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. De klacht slaagt.

Subonderdeel 3c betoogt dat alle voorgaande klachten tevens de rov. 8.6.1, 8.6.4 (beide van het tussenarrest van 19 oktober 2004), 12.4.3 en 12.6 (beide van het eindarrest) vitiëren. Dat betoog is juist. Bij gegrondbevinding van de subonderdelen 3a en 3b kunnen de genoemde rechtsoverwegingen niet in stand blijven.

Onderdeel 4 richt zich tegen de veroordeling van Brocacef tot betaling van de door [verweerder] opgevoerde pre-processuele kosten van juridische bijstand. Het hof merkt deze kosten in rov. 12.3.3 volgens subonderdeel 4a ten onrechte aan als ‘kosten in verband met nakoming van de overeenkomst’ en gaat daarmee voorbij aan de stellingen van Brocacef31. en de omstandigheden dat:

Voorts heeft het hof de ‘dubbele redelijkheidstoets’32. van art. 6:96 lid 2 sub c BW niet, althans niet kenbaar, toegepast, althans zijn beslissing dienaangaande — mede in het licht van de hiervoor gereleveerde stellingen en omstandigheden — niet naar behoren gemotiveerd.

Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat het hof de rov. 12.3.1–12.3.4 (en dus ook rov. 12.3.3) van het eindarrest niet zonder reden onder het kopje ‘kosten in verband met nakoming van de overeenkomst’ (achter randnummer 12.3) heeft geplaatst. In rov. 8.6.3 van het tussenarrest van 19 oktober 2004 overwoog het hof:

Waar de opgevoerde kosten naar vaststelling van het hof betrekking hadden op ‘inspanningen om Brocacef te bewegen tot nakoming van de afspraken uit de overeenkomst van december 1994 alsmede tot nakoming van de financiële afspraken over een eindafrekening tussen partijen’, acht ik zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk hoe het hof die kosten toewijsbaar heeft kunnen achten, nu, naar het hof in rov. 12.4.3 van het eindarrest tevens heeft geoordeeld, ‘(u)itgangspunt dient (…) te zijn dat (…) er door [verweerder] geen nakoming en feitelijke uitvoering van die overeenkomst van Brocacef is gevorderd’ en het hof overigens (onder meer in rov. 12.7.2 van het eindarrest) heeft vastgesteld dat [verweerder] zelf de overeenkomst reeds op 16 maart 1995 eenzijdig heeft beëindigd. Bovendien behoefde het bestreden oordeel ook daarom (tenminste) nadere motivering, omdat Brocacef heeft gesteld dat [verweerder] zich eerst in 1997 jegens haar op de totstandkoming van een overeenkomst in december 1994 is gaan beroepen (welke stelling het hof onbesproken heeft gelaten en van de juistheid waarvan in cassatie althans veronderstellenderwijs moet worden uitgegaan), terwijl de betrokken werkzaamheden blijkens de als productie 2a–2d bij de memorie na tussenarrest houdende vermeerdering van eis overgelegde declaraties een periode van 2 februari 1995 tot en met 29 september 1997 omspannen. In zoverre is de klacht van het subonderdeel gegrond.

Mijns inziens klaagt het subonderdeel echter tevergeefs dat het hof geen (kenbare) aandacht aan de dubbele redelijkheidseis heeft geschonken. Het subonderdeel verwijst niet naar door Brocacef in de feitelijke instanties betrokken stellingen waarmee Brocacef de redelijkheid van het inroepen van juridische bijstand of de redelijkheid van de omvang van de daaraan verbonden kosten ter discussie heeft gesteld. Waar het processuele debat daartoe geen aanleiding gaf en hoe dan ook geen zware eisen aan de motivering van een beslissing ter zake kunnen worden gesteld33., was het hof niet gehouden te motiveren waarom het de opgevoerde kosten redelijk achtte in de zin van art. 96 lid 2 onder c BW.

Subonderdeel 4b klaagt dat in elk geval onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof in de schadeberekening een factuur uit 1995 betrekt, terwijl [verweerder] zelf bij memorie na tussenarrest houdende vermeerdering van eis onder 2.2 heeft gesteld dat het gaat om de periode vanaf 1 januari 1997.

De door het subonderdeel bedoelde passage in de memorie na tussenarrest houdende vermeerdering van eis luidt als volgt:

Kennelijk en (mede gelet op de periode die de bij dezelfde memorie overgelegde declaraties omspannen) niet onbegrijpelijk heeft het hof de zonder vermelding van jaartal vergezeld gaande aanduiding ‘1 januari’ aldus opgevat dat daarmee niet 1 januari (van het later in die passage genoemde jaartal) 1997 is bedoeld, maar 1 januari 1995 (de datum waarop de door [verweerder] gestelde overeenkomst in werking zou zijn getreden), en dat het jaartal 1995 in de betrokken passage in de memorie na tussenarrest houdende vermeerdering van eis abusievelijk is weggevallen. De klacht mist daarom feitelijke grondslag.

Onderdeel 5 betoogt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is getreden, althans dat zijn begroting van de met het door [verweerder] beweerdelijk gemiste rendement onbegrijpelijk en/of innerlijk tegenstrijdig is, waar het (in rov. 12.4.3 van het eindarrest) heeft beslist dat [verweerder] een vergoeding voor gemist rendement toekomt ter grootte van het ‘volle’ kortingspercentage van 5,7 op de overeengekomen inkoopomzet van f 3,5 miljoen, gerelateerd aan de periode waarin de overeenkomst de facto heeft bestaan en is uitgevoerd (1 januari–16 maart 1995). Het onderdeel voert daartoe aan dat

Het is juist dat het hof de berekeningen van [verweerder] heeft verworpen, zij het dat daarbij een overwegende rol speelde dat die berekeningen op de gelding van de overeenkomst gedurende de volledige contractuele looptijd waren gebaseerd. In rov. 12.4.3 van het eindarrest overwoog het hof onder meer:

Voorts is het juist dat [verweerder] bij antwoord-memorie na niet gehouden getuigenverhoor (onder 8, p. 3, 3e en 4e alinea) zijn schade wegens gemist rendement heeft gerelateerd aan het verschil in rendement dat hij ingevolge de met Brocacef gesloten overeenkomst had kunnen realiseren en hetgeen hij bij andere leveranciers realiseerde, welk verschil hij op 2% van de omzet begrootte:

Bij memorie na tussenarrest houdende vermeerdering van eis onder 3.5–3.6 heeft [verweerder] dat percentage echter weer verlaten en een extra rendement van 3,5% berekend.

Alhoewel de rechter vrij is in de begroting van de schade en op grond van art. 6:97 BW in belangrijke mate van zijn motiveringsplicht is ontheven34., acht ik het in het licht van de door [verweerder] zelf ter bepaling van zijn schade wegens gemist rendement aangereikte, op zijn omzet toe te passen (en aan het rendementsverschil gerelateerde) percentages van 2, respectievelijk 3,5, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk dat het hof de bedoelde schade aan de hand van een percentage van 5,7 (het ‘volle’ kortingspercentage ingevolge de overeenkomst van december 1994) heeft berekend. Daarvoor biedt de enkele omstandigheid dat het hof niet de volledige looptijd van de overeenkomst maar slechts de korte tijd gedurende welke deze van kracht is geweest, in aanmerking heeft genomen, mijns inziens geen grond. Ook over die korte tijd moet [verweerder] immers omzet en rendement hebben gerealiseerd en zal een rendementsverschil in plaats van slechts een fictief rendement uit de overeenkomst van december 1994 als uitgangspunt moeten dienen. Ik acht de klacht van het onderdeel derhalve gegrond.

Het zesde onderdeel betreft de doorwerking van de voorgaande klachten in de oordelen en beslissingen in de rov. 12.6 en 12.9, alsmede in het dictum van het eindarrest. Waar enkele van de voorgaande klachten naar mijn mening slagen, kunnen (ook) de bedoelde beslissingen en oordelen niet in stand blijven.

Het incidentele cassatiemiddel omvat twee onderdelen, waarvan het eerste is verdeeld in de subonderdelen 1.1–1.7 en een subsidiair voorgesteld subonderdeel 1.8.

[Verweerder] leest het oordeel in rov. 4.5 van het tussenarrest van 2 december 2003 aldus dat het hof — in navolging van de stellingen van [verweerder] — zowel de brief van Brocacef van 15 december 1994 als de nadere uitwerking daarvan in de brief van [verweerder] van 27 december 1994 tot de inhoud van de voorshands bewezen afnameovereenkomst rekent35.. Nu Brocacef van tegenbewijs heeft afgezien, is [verweerder] volgens de inleiding van onderdeel 1 (definitief) in het bewijs van de door hem gestelde overeenkomst geslaagd.

Vervolgens is het hof in de rov. 8.2, 8.6.1, 8.6.2 en 8.6.4 van het tweede tussenarrest en de rov. 12.7.2 en 12.8 van het eindarrest, waar de inhoud van de overeenkomst aan de orde is, evenwel uitsluitend van de brief van Brocacef van 15 december 1994 uitgegaan. Subonderdeel 1.1 acht dit onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

Subonderdeel 1.2 spitst de klacht van subonderdeel 1.1 toe op de tweede volzin van rov. 8.2 van het tussenarrest van 19 oktober 2004:

De beslissing van het hof in rov. 8.6.1 van het tussenarrest van 19 oktober 2004 om het bedrag van de door Brocacef verschuldigde leveringsvergoeding te relateren aan de periode dat de overeenkomst de facto heeft geduurd, acht subonderdeel 1.3 onbegrijpelijk, gelet op 1) de nadere uitwerking in de brief van [verweerder] van 27 december 1994 dat Brocacef geen (gedeeltelijke) terugbetaling van de leveringsvergoeding kon verlangen indien zij in ernstige mate in de nakoming van haar leveringsverplichtingen in gebreke zou blijven en 2) de vaststelling van het hof in rov. 8.5.1 dat Brocacef reeds bij brief van 3 februari 1995 heeft doen blijken de overeenkomst niet na te komen. De leveringsvergoeding zou integraal toewijsbaar moeten zijn, aldus [verweerder]. Voor zover het hof de bedoelde uitwerking in de brief van 27 december 1994 op grond van overwegingen van redelijkheid en billijkheid buiten toepassing heeft gelaten, acht [verweerder] dit oordeel rechtens onjuist. Bij de beoordeling of een contractuele bepaling buiten toepassing moet worden gelaten, moet immers worden getoetst of toepassing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Subonderdeel 1.4 bestrijdt de beslissing van het hof in rov. 8.6.2 van het tussenarrest van 19 oktober 2004 dat de door [verweerder] gevorderde boete van ƒ 50.000,- niet voor toewijzing vatbaar is. Deze beslissing is volgens [verweerder] onbegrijpelijk, omdat blijkens de brief van [verweerder] van 27 december 1994 mede is overeengekomen dat Brocacef de gevorderde boete is verschuldigd indien de overeenkomst op initiatief van Brocacef tussentijds wordt beëindigd en dit geval zich heeft voorgedaan, nu, naar vaststelling van het hof in rov. 8.5.1, Brocacef reeds bij brief van 3 februari 1995 heeft doen blijken dat zij de met [verweerder] gesloten overeenkomst niet zou nakomen.

Subonderdeel 1.5 bouwt op de onderdelen 1.3 en 1.4 voort en betoogt dat 's hofs beslissing over de toe te kennen wettelijke rente over slechts een deel van de leveringsvergoeding en in het geheel niet over de gevorderde boete evenmin stand kan houden.

De beslissing in rov. 12.7.2 van het eindarrest, over de onmogelijkheid van verrekening en opschorting, bouwt voort op de met subonderdeel 1.3 bestreden rov. 8.6.1 van het hof en dient daarom volgens subonderdeel 1.6 eveneens te worden vernietigd.

In het licht van het voorgaande acht subonderdeel 1.7 de beslissing van het hof over de rechtmatigheid van de door Brocacef gelegde conservatoire beslagen (rov. 12.8 van het eindarrest), welke beslissing op de eerder bestreden overwegingen berust, rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.

Subsidiair ten opzichte van de subonderdelen 1.1–1.7 stelt [verweerder] subonderdeel 1.8 voor. Onbegrijpelijk is, zo luidt de klacht, dat het hof na bij tussenarrest van 2 december 2003 (rov. 4.1.3, 4.4.2 en 4.5) te zijn uitgegaan van de door [verweerder] gestelde overeenkomst waarvan de brief van 27 december 1994 deel uitmaakte, in zijn latere beslissingen (rov. 8.2, 8.6.1, 8.6.2, 8.6.4, 12.7.2 en 12.8) niet (kenbaar) uiting geeft aan die inhoud van de overeenkomst, doch enkel vaart, of lijkt te varen, op de brief van 15 december 1994.

Onderdeel 1 steunt in zijn verschillende subonderdelen op de veronderstelling dat het hof de brief van [verweerder] van 27 december 1994 (mede) tot de inhoud van de voorshands door het hof bewezen geachte overeenkomst heeft gerekend. Aan die veronderstelling biedt het tussenarrest van 2 december 2003 echter geen steun. In de door het onderdeel centraal gestelde rov. 4.5 van het tussenarrest van 2 december 2003 heeft het hof geoordeeld dat ‘de (door [verweerder]; LK) gestelde overeenkomst’ voorshands bewezen moet worden geacht, zonder zich nader over de inhoud van die overeenkomst uit te laten, en heeft het daaraan onmiddellijk toegevoegd dat Brocacef tegenbewijs mag bijbrengen. De bewijsopdracht in het dictum betreft vervolgens ‘tegenbewijs van de voorshands bewezen stelling van [verweerder] dat op 3 december 1994 een overeenkomst tussen partijen is tot stand gekomen zoals in het schrijven zijdens Brocacef d.d. 15 december 1994 neergelegd’. Dat het niet een vergissing was dat het hof zich in de formulering van die bewijsopdracht tot de brief van Brocacef van 15 december 1994 beperkte en dat het de brief van [verweerder] van 27 december 1994 inderdaad niet (mede) tot de inhoud van de overeenkomst rekende, vindt bevestiging in rov. 8.6.2 van het tussenarrest van 19 oktober 2004, waarin het hof overwoog dat de door [verweerder] gevorderde boete weliswaar zou zijn verschuldigd ingevolge de door [verweerder] (bij zijn brief van 27 december 1994) opnieuw geformuleerde tekst van de overeenkomst, maar dat die boete desondanks niet voor toewijzing vatbaar is, ‘(n)u (…) een bedrag ter zake van verschuldigde boete in de overeenkomst van 3 december 1994 (zoals verwoord in de brief van 15 december 1994 van Brocacef) ontbreekt’.

Nu kan aan [verweerder] worden toegegeven dat het hof in zijn weergave van de stellingen van [verweerder] in rov. 4.1.3 van het tussenarrest van 2 december 2003 heeft vermeld dat (volgens [verweerder]) ‘(o)p 3 december 1994 (…) tussen Brocacef en [verweerder] een perfecte overeenkomst tot stand (is) gekomen, zoals neergelegd in het schrijven d.d. 15 december 1994 van Brocacef aan [verweerder] (hiervoor onder 4.1 sub e) en nader uitgewerkt door [verweerder] (hiervoor onder 4.1.1 sub f)’ (de rechtsoverwegingen waarnaar wordt verwezen betreffen de brief van Brocacef van 15 december 1994, respectievelijk de brief van [verweerder] van 27 december 1994; LK). Kennelijk stond het hof daarbij echter niet voor ogen dat de bedoelde ‘uitwerking’ zonder meer ertoe strekte partijen ook in afwijking van de brief van Brocacef van 15 december 1994 te binden. In rov. 4.4.1 van het tussenarrest van 2 december 2003 heeft het hof overwogen:

Kennelijk heeft het hof op grond hiervan geconcludeerd dat (slechts) de brief van 15 december 1994 de gemaakte afspraken bevat; wijzigingen in een latere brief van [verweerder] — voor zover daarvan in de optiek van [verweerder] al sprake kon zijn (‘waarbij het geen wijzigingen op de overeenkomst betrof’) — zijn immers niet door de getuige [betrokkene 2] bevestigd (en konden door het hof evenmin als voorshands bewezen worden beschouwd). Ook de door het hof in rov. 4.4.2 van het tussenarrest van 2 december 2003 vervolgens uitgevoerde vergelijking van de brieven van 15 en 27 december 1994 strekte er kennelijk slechts toe de juistheid van de weergave van de overeenkomst van 3 december 1994 in de brief van 15 december 1994 te bevestigen, voorzover overeenstemming tussen beide brieven bestaat:

Anders dan aan het eerste onderdeel ten grondslag is gelegd, heeft het hof reeds in het tussenarrest van 2 december 2003 geoordeeld dat slechts de brief van Brocacef van 15 december 1994 de overeenkomst van 3 december 1994 weergeeft en is het dat oordeel ook in de latere arresten trouw gebleven (zie, naast de reeds genoemde rov. 8.6.2 van het tussenarrest van 19 oktober 2004, ook de rov. 8.1 en 8.2 van dat tussenarrest en rov. 12.2 van het eindarrest, waarin het hof het gestelde in de memorie na tussenarrest houdende vermeerdering van eis onder 1.2 — te weten dat de inhoud van de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst mede door de brief van [verweerder] van 27 december 1994 wordt bepaald — uitdrukkelijk heeft verworpen). Al om die reden kunnen de verschillende subonderdelen van onderdeel 1 niet tot cassatie leiden.

Overigens teken ik aan dat, in het geval dat subonderdeel 3a in het principale cassatieberoep slaagt, het belang van [verweerder] bij de verschillende klachten van het eerste onderdeel (althans die, vervat in de subonderdelen 1.3 en 1.4 en de daarop voortbouwende subonderdelen 1.5–1.7) moet worden betwijfeld. Met die klachten tracht [verweerder] immers geldend te maken dat, in verband met zijn aanspraken op een leveringsvergoeding en een contractuele boete, moet worden uitgegaan van de arrangementen, zoals nader in zijn brief van 27 december 1994 uitgewerkt. In het geval dat die aanspraken inderdaad aan de hand van de in de brief van [verweerder] van 27 december 1994 uitgewerkte arrangementen moeten worden beoordeeld, zal daarvoor van cruciale betekenis zijn of Brocacef in ernstige mate in de nakoming van haar leveringsverplichtingen in gebreke is gebleven respectievelijk of de overeenkomst tussentijds op initiatief van Brocacef is beëindigd. Volgens [verweerder] is zowel het een als het ander het geval (zie subonderdeel 1.3, tweede volle alinea, respectievelijk subonderdeel 1.4), waarvoor hij zich telkens baseert op de betekenis (van mededeling in de zin van art. 6:83 onder c BW) die het hof in rov. 8.5.1 van het tussenarrest van 19 oktober 2004 aan het faxbericht van Brocacef van 3 februari 1995 heeft toegekend. Zoals bij de bespreking van het principale beroep al aan de orde kwam, meen ik echter dat uit de genoemde fax niet zonder meer kan worden afgeleid dat Brocacef in de nakoming van haar verplichtingen zal tekortschieten, laat staan dat daarop kan worden gebaseerd dat Brocacef in ernstige mate in de nakoming van haar leveringsverplichtingen in gebreke is gebleven of dat de tussentijdse beëindiging van de overeenkomst door [verweerder] aan Brocacef (in verband met haar onwil de overeenkomst na te komen) zou zijn toe te rekenen.

Onderdeel 2 klaagt over het oordeel van het hof in rov. 12.4.3 van het eindarrest dat de vordering tot schadevergoeding wegens misgelopen rendement slechts toewijsbaar is over de periode van tweeënhalve maand dat de afnameovereenkomst de facto heeft bestaan. Volgens het onderdeel getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting en is het althans onbegrijpelijk. Waar het hof heeft meegewogen dat [verweerder] geen nakoming en feitelijke uitvoering van de overeenkomst heeft gevorderd, heeft het miskend dat het de schuldeiser bij wanprestatie van zijn wederpartij op grond van art. 6:74 BW vrijstaat (naast of) in plaats van nakoming, direct schadevergoeding te vorderen. Voor zover het bestreden oordeel steunt op de omstandigheid dat [verweerder] de afnameovereenkomst per 16 maart 1995 eenzijdig zou hebben beëindigd, is dit oordeel onbegrijpelijk. De beëindiging vond (nog steeds volgens het onderdeel) immers haar oorzaak of aanleiding in de eerdere wanprestatie zijdens Brocacef, zodat van eenzijdigheid niet kan worden gesproken. De onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel wordt ten slotte onderstreept doordat het hof in rov. 8.5.4 van het tussenarrest van 19 oktober 2004 heeft vastgesteld dat het Brocacef was die [verweerder] aanleiding heeft gegeven om de overeenkomst per 16 maart 1995 op te zeggen, doordat Brocacef die overeenkomst ten onrechte niet erkende.

Naar mijn mening is de kern van het bestreden oordeel niet dat [verweerder] zijn aanspraken op schadevergoeding wegens gemist rendement in gevaar heeft gebracht door geen nakoming en feitelijke uitvoering van de overeenkomst van 3 december 1994 te vorderen, maar dat hij zelf de bij de berekening van schadevergoeding in aanmerking te periode (de looptijd van de overeenkomst) heeft verkort door de overeenkomst reeds per 16 maart 1995 te beëindigen (op te zeggen). Daarbij is van belang dat het hof die beëindiging kennelijk (en, gelet op de inhoud van de brief van [verweerder] van 16 maart 199536., ook alleszins begrijpelijk) niet als een buitengerechtelijke ontbinding in de zin van art. 6:267 lid 1 BW heeft opgevat37.. In geval van een dergelijke ontbinding zou, mits aan de daarvoor geldende vereisten zou zijn voldaan, de crediteur immers recht hebben op vergoeding van de schade die hij lijdt doordat geen wederzijdse correcte nakoming doch ontbinding plaatsvindt (art. 6:277 lid 1 BW). Dat is anders in geval van beëindiging door opzegging: ik begrijp het bestreden oordeel (dat overigens ook in rov. 12.7.2 van het eindarrest ligt besloten) aldus dat met beëindiging van de overeenkomst door [verweerder] ook de (leverings- en kortings)verplichtingen van Brocacef een einde hebben genomen en daarom vanaf de datum van beëindiging geen grond voor schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming meer kunnen bieden. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Onbegrijpelijk acht ik evenmin dat het hof in rov. 12.4.3 van het eindarrest van een eenzijdige beëindiging heeft gesproken. Nog daargelaten dat een gezamenlijke beëindiging mijns inziens niet tot een andere dan de door het hof in aanmerking genomen periode waarover [verweerder] op schadevergoeding wegens gemist rendement aanspraak kan maken zou hebben geleid, ontgaat mij waarom aan het eenzijdige karakter van de beëindiging zou afdoen dat de opstelling van Brocacef [verweerder] daartoe aanleiding gaf. Ook het hof is dat standpunt blijkens rov. 12.7.2 van het eindarrest toegedaan (‘Het hof merkt hierbij op dat de enkele omstandigheid dat uit de brief van 3 februari 1995 moet worden afgeleid dat Brocacef destijds niet van zins was aan de overeenkomst ongewijzigd uitvoering te geven (…) het feit van de eenzijdige beëindiging door [verweerder] niet terzijde stelt.’). Van grote betekenis is de exacte aanleiding tot de eenzijdige beëindiging ten slotte niet, nu [verweerder] de overeenkomst (in de woorden van het onderdeel) heeft opgezegd en niet (buitengerechtelijk) heeft ontbonden; slechts in dat laatste geval zou van belang zijn vast te stellen of aan de (rechts)handeling van [verweerder] een tekortkoming van Brocacef ten grondslag lag, of zich het geval voordeed dat die tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis ontbinding niet rechtvaardigde en of Brocacef ter zake in verzuim was.

De klacht aan het slot van onderdeel 2 dat voor zover de beslissingen in rov. 12.7.2 en 12.8 voortbouwen op de beslissing in rov. 12.4.3, ook deze niet in stand kunnen blijven, dient op grond van het voorgaande eveneens te falen.

Ook onderdeel 2 kan daarom niet tot cassatie leiden.

De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing, en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal