HR, 02-02-2007, nr. C05/223HR1442

Zaaknr. C05/223HR

Mr. Wuisman

Zitting van 10 november 2006

CONCLUSIE inzake:

De Staat der Nederlanden (Ministerie van VWS),

eiser tot cassatie in het principaal beroep,

verweerder in het incidenteel beroep,

advocaat: M.W. Scheltema;

tegen

[Verweerder]

verweerder in het principaal beroep,

eiser tot cassatie in het incidenteel beroep,

advocaat: Mr Kamminga.

In de onderhavige onteigeningszaak strijden partijen in cassatie nog over enkele schadeposten.

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:

a. Vóór de onteigening was [verweerder] eigenaar van een viertal percelen in de gemeente Breda, kadastraal bekend gemeente Princenhage((1)), sectie [A], nrs. [0001], [0002], [0003], [0005] en [0004]. Op de betreffende percelen exploiteerde [verweerder] een tuinbouwbedrijf. Op het perceel [A] [0002] is bovendien de woning van [verweerder] gelegen((2)).

b. Op 1 november 1990 heeft [verweerder] een vergunning aangevraagd met het oog op de bouw van een nieuwe kas. De gemeente Breda heeft de vergunning op 28 februari 1991 verleend. Op basis van een aan hem op 24 januari uitgebrachte offerte voor de bouw van de kas heeft [verweerder] op 9 maart 1991 een aannemingsovereenkomst gesloten. Tussen het moment van aanvraag van de vergunning en de uiteindelijke verlening daarvan heeft de gemeente Breda [verweerder] echter laten weten binnen afzienbare termijn te willen overgaan tot verwerving van het bedrijf van [verweerder] in verband met de voorgenomen ontwikkeling van het bestemmingsplan "Heilaar-Steenakker". Tijdens de onderhandelingen hierover is tussen [verweerder] en de gemeente afgesproken dat de bouw van de kas zou worden uitgesteld((3)).

c. De onderhandelingen tussen [verweerder] en de gemeente zijn afgebroken. Vrij spoedig daarna - medio 1993 - is de Staat (Rijkswaterstaat) met [verweerder] in onderhandeling getreden over de aankoop van een deel van zijn grond en van diens bedrijf, een en ander in verband met de voorgenomen aanleg van de HSL-Zuid en de aanpassing van het knooppunt Princeville. Deze onderhandelingen hebben voortgeduurd tot 1995, hebben vervolgens geruime tijd stil gelegen en zijn daarna weer hervat((4)).

d. Op 1 november 1994 heeft [verweerder] elders vervangende grond gekocht ((5)). Op die grond heeft [verweerder] enige tijd later zijn bedrijf opnieuw opgezet door bouw van onder meer een bedrijfswoning en een bedrijfsloods. Vóór 1 januari 2002 is [verweerder] daadwerkelijk naar de nieuwe woning verhuisd ((6)).

e. Bij Koninklijk Besluit van 17 februari 1999, nr. 99.000743, gepubliceerd in de Staatscourant van 26 maart 1999, nr. 60, zijn de percelen [A] [0001], [0003] en [0004] ter onteigening en het perceel [A] [0002] ter gedeeltelijke onteigening aangewezen((7)).

1.2 Bij inleidende dagvaarding van 10 mei 2000 heeft de Staat gevorderd dat de Rechtbank de vervroegde onteigening zal uitspreken van de percelen en het perceelsgedeelte hierboven onder e. genoemd, met betaling van een voorschot op de aan [verweerder] toe te kennen schadeloosstelling. De Staat heeft zijn aanbieding, zoals gedaan ter verkrijging van de ter onteigening aangewezen percelen in der minne - (overdracht van de betreffende percelen door [verweerder] tegen betaling van fl. 1.446.731.-) - gestand gedaan. Hetzelfde geldt voor het bijkomende aanbod om het overblijvende gedeelte van het perceel met nummer [A] [0002], alsmede het gehele - niet ter onteigening aangewezen - perceel met nummer [A] [0005] over te nemen tegen betaling van een bedrag van fl. 821.975.-.

1.3 [Verweerder] heeft tegen de vordering verweer gevoerd. Primair heeft hij tot niet-ontvankelijkheid of afwijzing van de onteigeningsvordering geconcludeerd, omdat volgens hem de onteigeningstitel onrechtmatig is. Subsidiair heeft [verweerder] betoogd dat het door de Staat oorspronkelijk gedane aanbod tot schadeloosstelling en het bijkomende aanbod ongenoegzaam zijn ter vergoeding van de schade die hij door de onteigening lijdt.

1.4 Na een tussenvonnis van 20 juni 2000((8)) en een daarop volgende conclusiewisseling tussen partijen, heeft de Rechtbank bij tussenvonnis van 5 september 2000 de vervroegde onteigening uitgesproken van dat wat in het KB ter onteigening was aangewezen. De Rechtbank heeft verder bepaald dat de Staat het overblijvende perceelsgedeelte [A] [0002] (lees: [0002]) en het perceel [A] [0005] ook dient over te nemen. De Rechtbank heeft verder het door de Staat te betalen voorschot op de schadeloosstelling vastgesteld, alsmede beslist dat de Staat zekerheid dient te stellen. Tenslotte heeft de Rechtbank een drietal deskundigen benoemd ter begroting van de schadeloosstelling en iedere verdere beslissing aangehouden.

1.5 Op 26 september 2000 heeft de Rechtbank opnieuw vonnis gewezen. Dit vonnis strekte tot het aanbrengen van een aantal verbeteringen en aanvullingen op het vonnis van 5 september 2000. Zo werd alsnog een voorschot op de schadeloosstelling terzake van het overblijvende vastgesteld en ook de som waarvoor de Staat in dat kader zekerheid dient te stellen.

1.6 Na een concept rapport te hebben uitgebracht, waarop partijen hebben kunnen reageren en ook hebben gereageerd, hebben de deskundigen op 28 februari 2003 hun definitieve rapport van 25 februari 2003 bij de Rechtbank gedeponeerd.

1.7 Op 26 mei 2003 hebben partijen de zaak mondeling doen bepleiten. Bij die gelegenheid is aan de deskundigen verzocht om zich uit te laten over de kosten van de door [verweerder] ingeschakelde deskundigen, als ook om zich nader uit te laten over de schade van [verweerder] wegens het afzien van de bouw van de nieuwe kas op de oude locatie. Op 1 oktober 2003 hebben de deskundigen een nadere reactie gegeven.

1.8 In een tussenvonnis van 31 maart 2004 heeft de Rechtbank ten aanzien van een aantal schadeposten de toe te kennen schadeloosstelling aangegeven. Zij heeft daarnaast de deskundigen verzocht (opnieuw) nader te rapporteren omtrent de door [verweerder] gestelde schade wegens het afzien van voorgenomen gebruik, alsmede omtrent de door [verweerder] gemaakte kosten terzake inschakeling van deskundigen. De Rechtbank heeft iedere verdere beslissing aangehouden.

1.9 Na een concept 'nader advies' te hebben uitgebracht, waarop partijen konden reageren en hebben gereageerd, hebben de deskundigen op 4 februari 2005 hun (tweede) nadere reactie gegeven.

1.10 In haar eindvonnis van 29 juni 2005 heeft de Rechtbank de door de Staat verschuldigde schadeloosstelling wegens onteigening op een bedrag van € 1.457.784,80.- vastgesteld en bepaald dat de Staat gehouden zal zijn om het bedrag waarmee de schadeloosstelling het voorschot te boven gaat aan [verweerder] te betalen. De Rechtbank heeft de Staat ook veroordeeld om aan [verweerder] wettelijke rente te betalen. Verder heeft de Rechtbank de ten laste van de Staat komende vergoedingen vastgesteld voor de kosten van [verweerder] voor het inschakelen van deskundigen aan zijn zijde en voor de door de Rechtbank benoemde deskundigen.

1.11 Tegen dit eindvonnis en tegen het tussenvonnis van 31 maart 2004 heeft de Staat tijdig((9)) en regelmatig cassatieberoep aangetekend. [Verweerder] heeft voor antwoord tot verwerping van dit beroep geconcludeerd en tevens zijnerzijds incidenteel cassatieberoep ingesteld. De Staat heeft tot verwerping van het incidentele cassatieberoep geconcludeerd. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten. Tenslotte is er voor hen nog gere- en gedupliceerd((10)).

2. Bespreking van het cassatiemiddel in het principaal cassatieberoep

2.1 Het middel bestaat uit vier onderdelen, die ieder weer uiteenvallen in twee of meer subonderdelen. Ieder van de onderdelen heeft betrekking op een andere schadepost.

onderdeel 1 (de waarde van het onteigende)

2.2 In de rov. 2.7 t/m 2.14 gaat de Rechtbank in op de 'waarde van het onteigende'. De in rov. 2.7 weergegeven begroting door deskundigen van de hoogste waarde van het onteigende besluit de Rechtbank in rov. 2.8 over te nemen. Die begroting kwam ook reeds in het concept-rapport d.d. 14 juni 2002 van de deskundigen voor; zie blz. 9. Voor de 3000 m2 'open tuingrond' wordt een vierkante meterprijs van fl. 30.- aangehouden. De Staat heeft in zijn reactie op dit concept te kennen gegeven dit bedrag te hoog te vinden; de vierkante meter prijs zou niet hoger dan fl. 25 mogen zijn((11)). Ter staving daarvan wijst de Staat op een tweetal transacties betreffende tuinbouwgrond waarbij de Staat zelf partij was: een transactie van februari 1999, waarbij de Staat tuinbouwgrond voor fl. 23,- per m2 kocht, en een transactie van december 2000, waarbij de Staat een gedeelte van de eerder gekochte tuingrond weer verkocht voor fl. 25,- m2. Naar aanleiding hiervan merken de deskundigen in hun definitieve rapport d.d. 25 februari 2003 op blz. 10 onder meer op:

"Met name deze laatste transactie (de verkoop) achten ondergetekenden echter niet "zonder meer" maatgevend nu deze transactie blijkens de door de Staat overgelegde stukken deel uitmaakte van een meer omvattende ruiltransactie. Uitgaande van een ook door de Staat begin 1999 gehanteerde koopprijs van f 23,--/m2 en de nadien algemeen optredende grondprijsstijging en voorts rekening houdend met de (iets) ongunstiger ligging ten opzichte van de veiling en mindere kwaliteit van de grond, handhaven ondergetekenden hun waardering van de onteigende open tuinbouwgrond per 8 februari 2001 op f 30,--/m2.

Bij het op 26 mei 2003 gehouden pleidooi handhaaft de Staat zijn bezwaren tegen de door de deskundigen aangehouden vierkante meter prijs.((12)) In rov. 2.9 van het tussenvonnis overweegt de Rechtbank naar aanleiding van een en ander:

"2.9 Met betrekking tot de gestelde vergelijkingstransacties merkt de Rechtbank op dat samengestelde transacties, welke bijvoorbeeld ten dele agrarische grond betreffen en overigens agrarische grond met een verwachtingswaarde, dan wel met opstallen, zich in het algemeen minder goed lenen als vergelijkingsmaatstaf bij bepaling van de waarde in het vrije economische verkeer van de afzonderlijke onderdelen uit dergelijke transacties. Hetzelfde geldt voor vergelijkingstransacties waarbij juist de onteigenende partij als koper (of verkoper) optrad. Een dergelijke partij kan er immers, met het oog op het voorkomen van voor haar negatieve precedentwerking, veel aan gelegen zijn als koper slechts transacties aan te gaan, indien het daarbij mogelijk is voor herkenbare componenten een relatief lage prijs overeen te komen. Voorts is een transactie die tot stand is gekomen als minnelijke koop, onder dreiging van onteigening bij het niet tot overeenstemming kunnen geraken, niet volledig vergelijkbaar met een in het vrije commerciële verkeer tot stand gekomen transactie. Dat aan dergelijke transacties mogelijk taxatierapporten ten grondslag liggen doet daar niet aan af. De vraag is dan immers waarop die taxaties zijn gebaseerd en in hoeverre betreffende (onafhankelijke) taxateurs zich mogelijk (onbewust) mede laten beïnvloeden door de wens ook in de toekomst opdrachten van een belangrijke marktpartij - die kenbaar belang heeft bij het handhaven van een relatief laag prijsniveau - te kunnen verwerven." (cursivering toegevoegd)

2.3 In subonderdeel 1.1 wordt betoogd dat de Rechtbank in rov. 2.9 buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, nu [verweerder] zich er niet op heeft beroepen dat de door de Staat ingeschakelde taxateurs zich mogelijk (onbewust) mede laten beïnvloeden door de wens ook in de toekomst opdrachten van een belangrijke marktpartij - die kenbaar belang heeft bij het handhaven van een relatief laag prijsniveau - te kunnen verwerven. In dit verband wordt in het subonderdeel betoogd - kort samengevat - dat ook niet valt in te zien dat zodanige beïnvloeding daadwerkelijk heeft plaatsgevonden.

2.4 De klacht treft bij gebrek aan belang geen doel. Dat wat de Rechtbank in rov. 2.9 ten aanzien van vergelijkingstransacties opmerkt, is niet werkelijk dragend voor het overnemen door de Rechtbank van de begroting van de deskundigen van de waarde van het onteigende. In de beslissing in rov. 2.8 om de begroting van de deskundigen van de waarde van het onteigende over te nemen, ligt besloten dat voor de Rechtbank de argumenten, die de deskundigen hebben gebezigd voor de door hen in de onderhavige zaak aangehouden vierkante meter prijs, ook voor zover die argumenten de gevallen betreffen waarop de Staat zich ter bestrijding van die prijs heeft beroepen, reeds voldoende waren om zich bij die begroting aan te sluiten.

De opmerkingen van algemene aard die de Rechtbank in rov. 2.9 nog maakt over vergelijkingstransacties, bieden op zichzelf wel steun voor het overnemen van de begroting van de deskundigen, maar zijn, zoals gezegd, daartoe niet nodig. Dat geldt nog het sterkst voor de opmerking over de mate waarin taxateurs zich mogelijk wel eens laten beïnvloeden door de wens ook in de toekomst opdrachten van een belangrijke marktpartij te kunnen verwerven((13)). Daar komt nog bij dat de Rechtbank niet zegt dat er in de door de Staat opgevoerde vergelijkingsgevallen van zo'n beïnvloeding sprake is geweest.

2.5. De subonderdelen 1.2 en 1.3 bouwen voort op subonderdeel 1.1 en falen daarom eveneens.

onderdeel 2 (de omrijschade)

2.6 De locatie waar [verweerder] zijn bedrijf opnieuw heeft gevestigd, ligt ongeveer zes kilometer verder van het veilinggebouw af dan de oude onteigende locatie. In hun concept-rapport hebben de deskundigen de hieruit voor [verweerder] voortvloeiende schade (de extra kosten vanwege een twaalf kilometer langer af te leggen afstand) begroot op een bedrag van fl. 95.- per uur((14)). In dat bedrag zijn de kosten van zowel arbeid als tractor (niet nader gespecificeerd) verdisconteerd. In zijn reactie op het concept-rapport heeft de Staat betoogd primair dat arbeidskosten niet in de omrijschade zouden mogen worden meegerekend omdat de reistijd door [verweerder] in zijn reguliere arbeidstijd wordt opgevangen en dus als zodanig geen inkomen oplevert, subsidiair dat voor arbeids- en tractorkosten een bedrag van fl. 70,- per uur dient te worden aangehouden zoals in een andere onteigeningszaak is gebeurd((15)). In hun definitieve rapport houden de deskundigen vast aan het meetellen van arbeidskosten. [Verweerder] moet voor zijn normale bedrijfsuitoefening reeds gebruik maken van arbeid van derden. De extra tijd die hij door het rijden naar en van de veiling meer kwijt is voor de normale bedrijfsvoering, zal hij met arbeid van derden moeten goed maken ((16)). Zij blijven uitgaan van een uurtarief van fl. 95,-. Bij pleidooi is de Staat opnieuw teruggekomen op het thema omrijschade. Toen is aangevoerd dat, voor zover [verweerder] door de langere ritten naar en van de veiling tijd voor de normale bedrijfsvoering tekort komt, van hem als redelijk handelend ondernemer mag worden verwacht dat hij goedkopere arbeid inhuurt. De kosten daarvan worden op fl. 35.- per uur gesteld ((17)). Het bedrag wordt niet in het algemeen en ook niet in relatie tot de situatie bij [verweerder] toegelicht.

2.7 De Rechtbank behandelt de omrijschade in de rov. 2.28 t/m 2.32 van haar tussenvonnis d.d. 31 maart 2004. In rov. 2.30 geeft zij te kennen de begroting van de deskundigen over te nemen. In subonderdeel 2.1 wordt aangevoerd dat de Rechtbank, gelet op wat de Staat bij pleidooi over de kosten van de factor arbeid heeft opgemerkt, de begroting van de deskundigen, niet zonder meer geheel tot de hare had kunnen maken.

2.8 De klacht is gedoemd te falen. Het door de deskundigen voor de omrijschade aangehouden bedrag is de resultante van een schatting van extra uitgaven voor twee posten, nl. arbeid en tractorkosten, over een langere tijd, terwijl het aandeel van ieder van die posten in het totaal van de kosten niet precies is aan te geven. Zeker nu de Staat het voor de factor arbeid aangevoerde bedrag van fl. 35,- niet nader heeft toegelicht en onderbouwd, stond het de Rechtbank vrij te dezen de deskundigen te volgen.

2.9 Subonderdeel 2.2 bouwt voort op subonderdeel 2.1 en faalt daarom eveneens.

onderdeel 3 (gederfd inkomen wegens nalaten van voorgenomen bouw van een kas)

2.10 In het tussenvonnis d.d. 31 maart 2004 staat de Rechtbank stil bij de vraag of [verweerder] recht heeft op een vergoeding voor de schade die hij stelt geleden te hebben, doordat hij vóór de onteigening heeft afgezien van de bouw van een nieuwe kas. In navolging van de deskundigen beantwoordt de Rechtbank die vraag bevestigend (rov. 2.44 t/m 2.51). De deskundigen worden verzocht om de schade nader te begroten (rov. 2.52 t/m 2.56). Onderdeel 3 keert zich tegen de aanvaarding door de Rechtbank van genoemde schadepost.

2.11 Als inleiding op de bespreking van de in onderdeel 3 opgenomen klachten volgen eerst enkele algemene opmerkingen over de vergoedbaarheid onder artikel 40 Ow van gederfde inkomsten wegens het achterwege blijven van zeker gebruik van het onteigende in verband met de onteigening.

2.12 Onder het begrip schade in artikel 40 Ow valt mede nadeel dat bestaat uit derving van inkomsten door het ontvallen van het gebruik van het onteigende als gevolg van de onteigening. Maar inkomstenderving als gevolg van het ontvallen van het gebruik van het onteigende waarvan ten tijde van de onteigening geen sprake is, komt in beginsel niet voor een schadeloosstelling in aanmerking ((18)). De schade welke ter zake van een onteigening moet worden vergoed, wordt nl. bepaald naar de toestand op het tijdstip van de onteigening. Op deze regel zijn echter uitzonderingen aanvaard. Onder zekere voorwaarden is er voor inkomstenderving als gevolg van verlies van gebruik van het onteigende waarvan ten tijde van de onteigening geen sprake is, toch ruimte.

Uit de arresten van de Hoge Raad van 29 april 1959, NJ 1959, 599 (Lemmens/Gemeente Roermond) en 31 maart 1982, NJO 1982, 2 m.nt. MB (De Bosch/Neduco), die betrekking hebben op bedrijfsschade (inkomstenderving, resp. kosten van wederbelegging) na de onteigening als gevolg van het wegvallen van een gebruiksmogelijkheid vanwege de onteigening, zijn de volgende voorwaarden te distilleren:

a. het onteigende had reeds vóór de onteigening de bestemming en de geschiktheid om te worden gebruikt overeenkomstig de hem ontvallen gebruiksmogelijkheid;

b. het is aannemelijk dat de onteigende het onteigende daadwerkelijk zou zijn gaan gebruiken overeenkomstig de hem ontvallen gebruiksmogelijkheid en niet slechts de bedoeling daartoe had;

c. het is als gevolg van de onteigening dat de onteigende er niet toe is gekomen het onteigende te gebruiken overeenkomstig de hem ontvallen gebruiksmogelijkheid;

d. het voordeel, waarvoor een schadeloosstelling wordt verlangd, zou uit de ontvallen gebruiksmogelijkheid zijn voortgevloeid en ontgaat de onteigende als gevolg van de onteigening.((19))

In zijn arrest van 15 juli 1998, NJ 1999, 427, NJO 1999, 11 (Staat/Welles) aanvaardt de Hoge Raad een uitzondering voor het geval waarin de onteigende bedrijfsschade (inkomstenderving) voorafgaande aan de onteigening heeft geleden, doordat hij vóór de onteigening besloten had voorshands van zeker gebruik van het onteigende (het uitbreiden van een bestaande kas) af te zien. In cassatie wordt tevergeefs de vaststelling van de Rechtbank bestreden dat de onteigende zonder de onteigening de uitbreiding vóór de onteigening zou hebben gerealiseerd - hij had al een bouw- en hinderwetvergunning voor de uitbreiding van de kas - en dat hij met die uitbreiding al vóór de onteigening extra inkomsten zou hebben kunnen verwerven((20)). Hiermee is gegeven dat aan de boven weergegeven voorwaarden voor een vergoeding werd voldaan((21)). Dat geldt naar het oordeel van de Hoge Raad ook voor de voorwaarden c en d., ondanks dat Welles zelf had beslist om voorshands niet tot de uitbreiding over te gaan. Ook dan kan er gesproken worden van schade (de inkomstenderving) die is aan te merken als rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van de onteigening. Dat licht de Hoge Raad in rov. 4.2.5 als volgt toe:

"Immers, niet alleen houdt de hier bedoelde schade onverbrekelijk verband met de beslissing van de onteigende, waardoor werd voorkomen dat eventuele kosten bij de bepaling van de schadeloosstelling in aanmerking hadden moeten worden genomen, maar bovendien moet - naar de Rechtbank kennelijk heeft gedaan en, in aanmerking genomen dat uit de vonnissen en stukken van het geding niet blijkt dat op dit punt iets anders is aan gevoerd, mocht doen - ervan worden uitgegaan dat door de beslissing van W. om de uitbreiding van de tuinbouwkas uit te stellen de schadeloosstelling, ook als rekening wordt gehouden met de inkomsten die hij daardoor tot de onteigening heeft gederfd, niet hoger is uitgekomen dan wanneer die uitbreiding vóór de onteigening haar beslag zou hebben gekregen en W. de hier bedoelde inkomsten dus niet zou hebben gederfd."

In deze rechtvaardiging voor het toekennen van een schadeloosstelling voor inkomstenderving wegens niet gebruik van het onteigende vóór de onteigening ligt naast de hiervoor genoemde voorwaarden a t/m d nog de volgende aanvullende voorwaarde besloten:

e. de onteigenende partij zou, indien de onteigende het gebruik van het onteigende niet achterwege had gelaten, aan de onteigende een schadeloosstelling voor kosten in verband met het niet achterwege laten van het gebruik hebben moeten toekennen en de onteigende dient door die schadeloosstelling niet in een betere financiële positie te geraken dan waarin hij zou hebben verkeerd, indien hij wel uitvoering aan het voorgenomen gebruik had gegeven en geen inkomsten zou hebben gederfd((22)).

2.13 De Rechtbank, die in rov. 2.45 de hierboven weergegeven voorwaarden opsomt en daarmee te kennen geeft de voorwaarden te volgen, acht het met de deskundigen aannemelijk dat [verweerder] zonder de onteigening en na het afbreken van de onderhandelingen met de gemeente de kas in de loop van 1993 op het onteigende zou hebben gerealiseerd en dat hij niet om bedrijfseconomische overwegingen van de bouw van de kas op de oude locatie heeft afgezien. Uit het feit dat [verweerder] ook vanaf 2000, in welk jaar de onteigeningsdagvaarding is uitgebracht, op de nieuwe locatie geen grootschalige kassenbouw heeft gepleegd, kunnen geen conclusies worden getrokken omtrent hetgeen [verweerder] zonder onteigening in 1993 op de oude locatie zou hebben gedaan. De omstandigheden, aldus de Rechtbank, zijn niet vergelijkbaar. Het betreft inmiddels een andere onderneming op een andere locatie in een andere tijd. Zie de rov. 2.49 en 2.51. De Rechtbank acht, anders gezegd, de hiervoor in 2.11 genoemde voorwaarde c. vervuld: na 1993 is [verweerder] vanwege de onteigening niet tot de bouw van een kas op het onteigende gekomen.

2.14 In subonderdeel 3.1 wordt het zojuist genoemde oordeel van de Rechtbank als 'rechtens onjuist' bestreden. Ter onderbouwing daarvan wordt eerst in de eerste alinea van het subonderdeel een regel van onteigeningsrecht opgevoerd inhoudende dat, wanneer de onteigende partij de beschikking heeft over een vervangende locatie en hij op die locatie, hoewel dat op zich mogelijk is en in de lijn van de bedrijfsvoering past, toch de bestemming niet realiseert die hij op de oude locatie ook niet heeft verwezenlijkt, het er dan voor moet worden gehouden dat de onteigening niet, althans niet de enige oorzaak is geweest van het niet verwezenlijken van de bestemming op de oude locatie. Vervolgens worden in de tweede alinea een zestal omstandigheden opgesomd, waaruit wordt afgeleid dat het investeren op de vervangende locatie in een nieuwe kas niet lucratief was. Dan, zo is de redenering, moet op grond van de vooropgezette regel van onteigeningsrecht hetzelfde voor de oude locatie worden aangenomen en kan dus de onteigening niet althans niet de enige reden zijn waarom op de oude locatie niet de kas is geplaatst.

Voor een regel van onteigeningsrecht als waarvan in subonderdeel 3.1 wordt uitgegaan, is, naar het voorkomt, geen plaats. Of en welke conclusies aan de omstandigheid dat de onteigende op de nieuwe locatie niet de bestemming realiseert die door hem ook niet op de oude locatie wordt verwezenlijkt, met betrekking tot de reden voor dit laatste zijn te verbinden, hangt te zeer van de concrete omstandigheden bij beide locaties af om dienaangaande een meer algemene regel te kunnen formuleren en hanteren. Hier spelen niet slechts een rol factoren als technische uitvoerbaarheid van een activiteit en de aard van het bedrijf, maar bijvoorbeeld ook de locale kenmerken van iedere locatie (grootte; kwaliteit van de grond; type van het aldaar te verbouwen product), de bedrijfseconomische en financiële omstandigheden (vermogenspositie en financiële vooruitzichten) op iedere locatie telkens wanneer omtrent de bestemming een beslissing moet worden genomen, en de leeftijd van de onteigende. Kleine verschillen kunnen al tot geheel andere besluiten voeren, zonder dat gezegd kan worden dat de ondernemer niet redelijk handelt. Aan de zes opgesomde omstandigheden kan dan ook niet op grond van de voorop gestelde regel van onteigeningsrecht de conclusie worden getrokken, dat het oordeel van de Rechtbank dat [verweerder] vanwege de onteigening niet tot investeren in een kas op de oude locatie is overgegaan, rechtens onjuist is.

Voor wat de zes opgesomde omstandigheden betreft, zij nog opgemerkt dat de omstandigheden (iv) en (v) geen vaststaande omstandigheden betreffen; de eerste ziet alleen op wat [verweerder] niet heeft gesteld en de tweede slaat op een betoog van de Staat waarvan gezegd wordt dat het niet weersproken is. De zes omstandigheden vormen daarmee niet een hechte basis voor het trekken van ver gaande conclusies.

Kortom, de rechtsklacht in subonderdeel 3.1 faalt.

2.15 In subonderdeel 3.2 wordt met motiveringsklachten het oordeel van de Rechtbank bestreden dat het feit dat uiteindelijk - vanaf 2000 - door [verweerder] op de nieuwe locatie geen grootschalige kassenbouw is gepleegd, niet een omstandigheid is waaruit conclusies kunnen worden getrokken omtrent hetgeen [verweerder] zonder onteigening in 1993 op de oude locatie zou hebben gedaan.

2.15.1 In de eerste alinea van subonderdeel 3.2 wordt de motivering van het oordeel van de Rechtbank onvoldoende geacht 'in het licht van subonderdeel 3.1". Er wordt hier dus voortgebouwd op de regel van onteigeningsrecht, waarvan het bestaan echter tevergeefs in subonderdeel 3.1 wordt verdedigd. Hierop strandt de klacht in de eerste alinea van subonderdeel 3.2.

2.15.2 In rov. 2.51 licht de Rechtbank toe waarom het feit dat uiteindelijk - vanaf 2000 - door [verweerder] op de nieuwe locatie geen grootschalige kassenbouw is gepleegd, niet een omstandigheid is waaruit conclusies kunnen worden getrokken omtrent hetgeen [verweerder] zonder onteigening in 1993 op de oude locatie zou hebben gedaan. Zij overweegt: "De omstandigheden zijn niet vergelijkbaar. Het betreft inmiddels een andere onderneming op een andere locatie in een andere tijd." Hiermee respondeert de Rechtbank, anders dan in de tweede alinea van subonderdeel 3.2 wordt opgemerkt, wel op de stelling dat [verweerder] op de nieuwe locatie geen nieuwe kas heeft gerealiseerd. De Rechtbank verbindt echter aan dit gegeven niet, zoals de Staat doet, het gevolg dat aannemelijk is dat [verweerder] op het onteigende niet een kas heeft gebouwd, omdat dat voor hem niet lucratief zou zijn geweest.

2.16 In subonderdeel 3.3 wordt er over geklaagd dat, kort gezegd, de Rechtbank in rov. 2.51 niet met voldoende redenen heeft omkleed haar oordeel: "De omstandigheden zijn niet vergelijkbaar. Het betreft inmiddels een andere onderneming op een andere locatie in een andere tijd."

2.16.1 Ook hier wordt aansluiting gezocht bij het betoog in subonderdeel 3.1; zie vooral de eerste, en laatste alinea van subonderdeel 3.3. Nu dat betoog niet opgaat, ontberen reeds om die reden de klachten in subonderdeel 3.3, voor zover zij op dat betoog voortbouwen, een deugdelijke grondslag.

2.16.2 Naar aanleiding van de klachten dat niet zonder meer valt in te zien dat er sprake zou zijn van een andere onderneming op de nieuwe locatie in een andere tijd, valt op het volgende te wijzen. Over de door [verweerder] in november 1994 verkregen nieuwe grond, waarnaar hij later zijn bedrijf heeft verplaatst, hebben de deskundigen in hun rapport opgemerkt dat deze in vergelijking met de grond van de oude locatie van aanmerkelijk geringere kwaliteit was en dat daardoor [verweerder] op de nieuwe locatie niet meer de teelt van met name sla en spinazie kon voortzetten maar zich op de teelt van bijvoorbeeld koolsoorten zou dienen te richten. Deze laatste teelt levert echter in het algemeen een lagere opbrengst op. Hierin is aanleiding gevonden om [verweerder] ook in aanmerking te laten komen voor een schadeloosstelling wegens permanente inkomensschade. De Rechtbank verenigt zich met een en ander ((23)). In het kader van de vraag of [verweerder] in aanmerking komt voor een schadeloosstelling uit artikel 40 Ow, kan gezegd worden dat genoemde omstandigheden de onderneming van [verweerder] op de nieuwe locatie een andere was dan die op de oude locatie. Op de nieuwe locatie was sprake van een onderneming met een andere teelt en met andere financiële perspectieven. Toen [verweerder] zijn onderneming op de nieuwe locatie opstartte, waren er sedert dat hij voor het eerst met de Staat over de onteigening van de oude locatie in overleg trad, omstreeks 7,5 jaren verstreken.

In het licht van het vorenstaande is voldoende begrijpelijk dat de Rechtbank in rov. 2.51 spreekt van een andere onderneming op een andere locatie in een andere tijd. De hiertegen gerichte motiveringsklachten in subonderdeel 3.3 stuiten hierop af.

2.17 In subonderdeel 3.4 wordt op een viertal als essentieel gekwalificeerde stellingen gewezen waarop volgens de Staat de Rechtbank niet is gerespondeerd en die, wederom volgens de Staat, meebrengen dat niet zonder meer valt in te zien waarom moet worden aangenomen dat het realiseren van een kas op het onteigende daadwerkelijk lucratief zou zijn geweest voor de bedrijfsvoering van [verweerder] en hij de bestemming zonder onteigening ook daadwerkelijk zou hebben verwezenlijkt. De klacht slaagt om de volgende redenen niet.

De deskundigen hebben in hun rapport ( blz. 24 t/m 27) vrij uitvoerig uiteengezet waarom het aannemelijk is dat [verweerder] zonder onteigening en na het afbreken van de onderhandelingen met de gemeente de kas in de loop van 1993 op het onteigende zou hebben gerealiseerd. De echt dragende argumenten vermeldt de Rechtbank in de rov. 2.49. Die houden kort gezegd in dat de beoogde kas een relatief kleine uitbreiding vormde, die [verweerder] in staat zou stellen een verlenging van de teeltperiodes op de volle grond te bewerkstelligen en aldus de risico's, die aan de volle grondteelt zijn verbonden, te beperken. In het licht hiervan zijn de vier stellingen, waaraan de Staat in subonderdeel 3.4 refereert, niet als essentieel te beschouwen. Een aparte bespreking behoefden zij niet. Bovendien valt hierbij nog het volgende in aanmerking te nemen. De deskundigen staan stil bij de eerste twee omstandigheden op blz. 26 van hun rapport in het kader van de beantwoording van de vraag of aan [verweerder] een schadeloosstelling toekomt voor de schade als gevolg van het niet investeren in een nieuwe kas op het onteigende. Zij weerleggen dat in die omstandigheden aanleiding zou moeten worden gevonden om aan [verweerder] geen schadeloosstelling toe te kennen((24)). Het lijdt geen twijfel dat ook de Rechtbank van een en ander kennis heeft genomen en de overwegingen van de deskundigen bij haar beslissing omtrent de schade als gevolg van het niet investeren in een nieuwe kas op de oude locatie heeft meegewogen. De twee andere omstandigheden betreffen weer de mogelijkheid op zichzelf voor [verweerder] om op de nieuwe locatie ook een kas te plaatsen en het feit dat hij daarvan heeft afgezien. Deze omstandigheden zullen ongetwijfeld zijn genoemd in verband met de in subonderdeel 3.1 verdedigde regel van onteigeningsrecht. Hierboven bij de bespreking van subonderdeel 3.1 is reeds uiteengezet, dat deze regel niet bestaat.

2.18 In subonderdeel 3.5 wordt, anders dan in de voorafgaande subonderdelen, tot uitgangspunt genomen dat [verweerder] de kas zonder onteigening daadwerkelijk op het onteigende zou hebben verwezenlijkt. In het subonderdeel wordt de lengte van de termijn bestreden die de Rechtbank aanhoudt voor de berekening van de inkomenschade uit het niet bouwen van de kas. Die termijn stelt de Rechtbank in rov. 2.50 in navolging van de deskundigen vast op de periode van medio mei 1993 tot ultimo mei 2000. Op 10 mei 2000, op welke dag de onteigeningsdagvaarding werd uitgebracht, stond het voor [verweerder] voldoende vast dat een onteigening en bedrijfsverplaatsing onvermijdelijk was. De kas zou vervolgens ultimo 2000 op de nieuwe locatie bedrijfsklaar kunnen zijn geweest. Met een beroep op de toekenning van een schadeloosstelling voor de kosten die voor [verweerder] waren verbonden aan de voorfinanciering van de aankoop van de vervangende locatie, wordt gesteld dat het aanhouden van de datum van 10 mei 2000 als datum waarop het voor [verweerder] voldoende vaststond dat een onteigening en bedrijfsverplaatsing onvermijdelijk was, rechtens onjuist althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. De aankoop van de vervangende locatie, zo wordt betoogd, beschouwt de Rechtbank kennelijk als een redelijke schadebeperkende maatregel en een schadebeperkende maatregel is in het algemeen pas redelijk indien sprake is van een concrete en onmiddellijke dreiging van het ontstaan van schade die in causaal verband staat met de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis. Nu de vervangende locatie door [verweerder] op 1 november 1994 werd verkregen, ligt in de toekenning van een schadeloosstelling voor de kosten van voorfinanciering besloten dat reeds op 1 november 1994 voor [verweerder] voldoende vaststond dat zou worden onteigend en een bedrijfsverplaatsing onvermijdelijk was. Onderzocht had moeten worden wanneer, gerekend vanaf 1 november 1994, de kas op de nieuwe locatie gerealiseerd had kunnen worden. Dat tijdstip had moeten worden aangehouden voor toekenning van inkomenschade als gevolg van het niet bouwen van de kas op de oude locatie.

2.19 De klacht faalt. Zij stoelt op een onjuiste lezing of interpretatie van de beslissing van de Rechtbank tot het toekennen van een schadeloosstelling voor de kosten van voorfinanciering van de nieuwe locatie. In die beslissing ligt niet besloten dat het al op 1 november 1994 voor [verweerder] vaststond dat de onteigening en de verplaatsing van zijn bedrijf onvermijdelijk waren. Partijen hebben over de vergoedbaarheid van de kosten van voorfinanciering niet op die voet gedebatteerd((25)), de deskundigen hebben in hun rapport((26)) niet op die voet tot toekenning van een schadeloosstelling geadviseerd en de Rechtbank rept in de rov. 2.36 en 2.37 niet van dat gegeven. Ook valt uit de beslissing van de Rechtbank en het daaraan voorafgaande debat tussen partijen en het rapport van de deskundigen niet af te leiden dat [verweerder] met de aankoop heeft gehandeld om de schade voor de Staat te beperken. Op een onteigende rust ook als regel geen plicht jegens de onteigenende partij om ten behoeve van laatstgenoemde de schade beperkende maatregelen te treffen((27)). De onteigende mag met het oog op een onteigening maatregelen ter vervanging van het te onteigenen goed nemen. Indien en voorzover die maatregelen als redelijk zijn aan te merken, komen de daaraan voor de onteigende verbonden kosten voor vergoeding in aanmerking. Dat geldt te sterker, indien de maatregelen in overleg met de onteigenende partij zijn getroffen((28)). In de onderhavige zaak is Rijkswaterstaat gekend in de aankoop van de nieuwe locatie. In een brief van 29 december 1993 heeft Rijkswaterstaat de gemeente Breda verzocht om medewerking te verlenen teneinde te komen tot een spoedige vestiging van het nieuwe bedrijf van [verweerder]. Een kopie van die brief is op 21 januari 1994 naar het Onteigeningsadviesbureau De Boer B.V. gezonden, het bureau dat [verweerder] bijstand verleende((29))((30)).

2.20 Ook in subonderdeel 3.6 wordt tot uitgangspunt genomen dat [verweerder] de kas zonder onteigening daadwerkelijk op het onteigende zou hebben verwezenlijkt. Met het subonderdeel wordt, zo schijnt het toe, in ieder geval in de eerste plaats beoogd het toekennen van een vergoeding voor het derven van inkomsten wegens het achterwege gebleven zijn van de bouw van de kas op het onteigende te bestrijden. De in het subonderdeel opgenomen klacht komt - mede gelet op de eraan gegeven toelichting - op het volgende neer. In de rov. 2.50 en 2.51 ligt besloten dat volgens de Rechtbank [verweerder], indien er geen sprake van een onteigening zou zijn geweest, de kas op het onteigende daadwerkelijk zou hebben verwezenlijkt, omdat het investeren in een kas op het onteigende tot mei 2000 lucratief zou zijn geweest. Dat laat zich evenwel niet verenigen met de beslissing van de Rechtbank in de rov. 2.22 en 2.23 van hetzelfde tussenvonnis tot toekenning van een vergoeding aan [verweerder] voor het permanent derven van inkomsten. In die beslissing ligt immers besloten dat na mei 2000 het investeren in een kas op de nieuwe locatie niet lucratief was. Aangenomen dat dat zo is, dan valt niet zonder meer in te zien, waarom het in de periode vóór mei 2000 het investeren in een kas wel lucratief zou zijn geweest.

2.21 Deze klacht faalt, omdat daarin wordt miskend dat de situatie bij [verweerder] vóór en nà 10 mei 2000 verschillend was. De situatie vóór 10 mei 2000 heeft betrekking op de oude locatie. Daar was de kwaliteit van de grond zodanig dat [verweerder] er de lucratievere groenten als sla en spinazie kon verbouwen. Op de nieuwe locatie, waarop de situatie nà mei 2000 betrekking heeft, was die teelt niet mogelijk vanwege de veel mindere kwaliteit van de grond. Op die grond was alleen teelt mogelijk van als regel minder winstgevende groentesoorten. Daardoor werd de onderneming van [verweerder] op de nieuwe locatie minder lucratief dan op de oude locatie. Anders gezegd, uit het niet lucratief zijn van teelt in een kas op de nieuwe locatie worden ten onrechte conclusies getrokken met betrekking tot de winstgevendheid van teelt in een kas op de oude locatie.

2.22 Voor zover met subonderdeel 3.6 mede is beoogd om de beslissing van de Rechtbank in de rov. 2.22 en 2.23 tot toekenning van een schadeloosstelling voor het permanente inkomenverlies te bestrijden - door op de nieuwe locatie niet in een kas te investeren dient een deel van het gederfde inkomen aan [verweerder] te worden toegerekend -, dan strandt het subonderdeel evenzeer. Immers ook dan geldt dat ten onrechte aan de situatie vóór mei 2000 conclusies worden verbonden voor de situatie nà mei 2000.

2.23 De klacht in subonderdeel 3.7 mist zelfstandige betekenis. Zij behoeft derhalve geen aparte bespreking.

onderdeel 4 (de wettelijke rente over de schadeloosstelling)

2.24 In het dictum van haar eindvonnis beslist de Rechtbank onder meer het volgende:

"veroordeelt eiseres om aan gedaagde tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen het bedrag waarmee de schadeloosstelling het voorschot te boven gaat en mitsdien tot betaling van een bedrag van € 531.240,29 (vijfhonderd eenendertigduizend tweehonderdveertig euro en negenentwintig eurocent) vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 866.936,68 vanaf 5 september 2000 tot 26 september 2000 en over € 531.240,29 vanaf 26 september 2000 tot 29 juni 2005 alsmede met de wettelijke rente over de laatste twee bedragen vanaf 29 juni 2005 tot aan de dag der algehele voldoening."

2.25. In subonderdeel 4.1 wordt betoogd dat de Rechtbank met de in het dictum uitgesproken veroordeling van de Staat tot betaling van een bedrag van € 531.240,80 heeft miskend dat de Staat naar aanleiding van de tussenvonnissen van 5 en 26 september 2000 aan [verweerder] de in die vonnissen vastgestelde voorschotten telkens voor 100% heeft uitbetaald en niet, zoals in genoemde tussenvonnissen bepaald, voor 90% naast het stellen van zekerheid voor de resterende 10% van de voorschotten. Het bedrag dat de Staat in aanvulling op de uitbetaalde voorschotten nog aan [verweerder] als schadeloosstelling had uit te keren, had de Rechtbank niet op € 531.240,29 moeten vaststellen, maar op € 428.995,99 ((31)).

2.26. De klacht in subonderdeel 4.1 treft geen doel. Voor de stelling van de Staat dat door hem in plaats van 90% reeds 100% van het voorschot is betaald, is geen feitelijke grondslag in de stukken te vinden. De Rechtbank heeft niet met een 100% betaling van het voorschot rekening kunnen houden. Op blz. 30 van hun rapport stellen de deskundigen dat door de Staat aan [verweerder] een voorschot van 90% van het aanbod is betaald. Bij gelegenheid van de pleidooien bij de Rechtbank is van de zijde van de Staat hierop geen aanmerking gemaakt. Zoals in de schriftelijke toelichting van mr. Kamminga aangevoerd, heeft dezelfde kwestie gespeeld in de zaak waarop de uitspraak van de Hoge Raad van 28 april 2006, LJN: AV9436, RvdW 2006, 461 betrekking heeft. In die zaak werd door de Staat eenzelfde betoog gehouden als nu in subonderdeel 4.1. A-G Spier merkt in zijn conclusie op:

3.27 (...) De juiste weg om dit soort kwesties onder de aandacht van de rechter te brengen, is er bij de Rechtbank op te wijzen. Cassatieberoep is er niet voor deze en dergelijke fouten te repareren.

De Hoge Raad is het kennelijk eens met deze opmerking. Het cassatieberoep wordt met toepassing van art. 81 RO. verworpen.

2.27 In subonderdeel 4.2 wordt er over geklaagd dat de Rechtbank heeft miskend dat de wettelijke rente over het verschil tussen de schadeloosstelling en het door de Staat reeds betaalde voorschot niet is gaan lopen vanaf het moment dat de vervroegde onteigening is uitgesproken - 5 resp. 26 september 2000 - maar vanaf het moment dat deze vonnissen zijn ingeschreven in de daartoe bestemde registers. Dat is, zoals de Rechtbank in de rov. 2.3 en 2.68 van haar tussenvonnis van 31 maart 2004 heeft vastgesteld, 8 februari 2001.

2.27.1Bij deze klacht past de volgende kanttekening vooraf. Art. 55 lid 3 Ow bepaalt dat in de schadeloosstelling de wettelijke rente is inbegrepen en dat deze gaat lopen vanaf de dag van het vonnis van onteigening en toekenning van de schadeloosstelling als bedoeld in art. 37 Ow (bij de procedure die de wet tot uitgangspunt neemt) of van het vonnis tot toekenning van de schadeloosstelling als bedoeld in artikel 54t Ow (bij de thans meer gangbare procedure tot vervroegde onteigening). Deze vergoeding van renteschade ziet niet op het geval waarin de uiteindelijk vastgestelde schadeloosstelling hoger is dan het voorschot dat op het aanbod van de onteigenende is gebaseerd. In dat geval heeft de onteigende ook recht op vergoeding van het nadeel dat hij lijdt omdat hij in de periode tussen de inschrijving van het vonnis als bedoeld in art. 54i Ow tot aan de vaststelling van de schadeloosstelling bij het in art. 54t bedoelde vonnis het genot mist van het bedrag waarmee de schadeloosstelling het hem verstrekte voorschot te boven gaat. Het gaat hier om bijkomend nadeel, dat apart dient te worden vergoed. Er wordt van uitgegaan dat de renteschade loopt vanaf het moment van inschrijving van het onteigeningsvonnis in de zin van art. 54i Ow((32)). De vergoeding van dit nadeel is niet, althans niet zonder meer, gelijk te stellen met de wettelijke rente((33)).

2.27.2 In het onderhavige geval heeft de Rechtbank de vergoeding ter zake van het verschil tussen de schadeloosstelling en het reeds betaalde voorschot ook op basis van de wettelijke rente vastgesteld. De partijen maken daarvan in cassatie geen punt. Wel meent de Staat dat de wettelijke rente over dit verschil dient te lopen vanaf het moment van inschrijving van het onteigeningsvonnis (8 februari 2001) en dat is, gelet op het voorgaande, juist. [Verweerder] bestrijdt dit in cassatie niet; hij refereert zich aan het oordeel van de Hoge Raad onder de aantekening dat hij de bestreden beslissing van de Rechtbank niet heeft verdedigd of uitgelokt ((34)).

2.28 Subonderdeel 4.2 bevat verder nog de klacht dat de Rechtbank bij de berekening van de renteschade over het verschil tussen schadeloosstelling en voorschot ten onrechte is uitgegaan van een bedrag ad € 531.240,90. Deze klacht borduurt voort op subonderdeel 4.1 en deelt het lot daarvan.

3. Bespreking van het cassatiemiddel in het incidenteel cassatieberoep

3.1 Het incidentele middel richt zich tegen rov. 2.35 van het eindvonnis. Daarin beantwoordt de Rechtbank de vraag of de door [verweerder] opgevoerde kosten terzake van de door hem ingeschakelde deskundige De Boer voor vergoeding in aanmerking komen. De Rechtbank overweegt:

"Tevens heeft [verweerder] nog overgelegd een declaratie en urenstaten van de heer De Boer. Deze declaratie is gedateerd 10 maart 2005 en is blijkens de daarachter gevoegde urenstaten opgebouwd uit 11,5 uur in 2003, 4,5 uur in 2004 en 7,5 uur [in] 2005. In totaal beloopt deze declaratie een bedrag van € 7.905,82 inclusief BTW. Waar de uren in 2003 reeds door de deskundigen zijn begroot zal de Rechtbank deze thans buiten beschouwing laten [cursivering toegevoegd].Voor de uren in 2004 en 2005 zal de Rechtbank, nu dit aantal haar redelijk voorkomt en het haar ook redelijk voorkomt dat deze gemaakt zijn een vergoeding toekennen naar rato van de daarbij behorende tarieven welke door onteigeningsdeskundigen/taxateurs gemiddeld in 2004 en 2005 worden gehanteerd. Ook op dit bedrag zal de BTW-correctie worden doorgevoerd. Zulks brengt met zich mee dat ter zake de declaratie van de heer De Boer nog een bedrag wordt toegewezen van (12 x € 160,65)= € 1927,80- (60% x 19% x € 1927,80) = € 1708,03 ofwel fl. 3764,00.-."

Het incidentele middel klaagt erover dat de motivering van de Rechtbank om de uren in 2003 buiten beschouwing te laten onbegrijpelijk is. Deze kosten zijn, zo wordt gesteld, niet door de deskundigen begroot, in het bijzonder niet in de op deze kosten betrekking hebbende (tweede) nadere reactie van deskundigen van 4 februari 2005. In dit verband wijst het middel erop dat [verweerder] bij brief van 21 maart 2005 aanvullend en gedocumenteerd met stukken aanspraak heeft gemaakt op de vergoeding van kosten van (ook) De Boer over de periode van 26 mei 2003 tot en met 8 maart 2005, derhalve vanaf de datum van het pleidooi bij de Rechtbank.

3.2 In verband met de klacht is het volgende van belang. Op de zitting van 26 mei 2003 heeft de Rechtbank aan de deskundigen verzocht nader advies uit te brengen over de aan [verweerder] toekomende schadeloosstelling voor wat betreft de kosten van door hem ingeschakelde deskundigen. Op 1 oktober 2003 hebben de deskundigen een nadere reactie gegeven. Daarin adviseren de deskundigen een bedrag van € 20.505,42 te vergoeden terzake van inschakeling door [verweerder] van onteigeningsdeskundige De Boer. Daarbij is rekening gehouden met de uren die De Boer tot en met het pleidooi op 26 mei 2003 heeft gedeclareerd((35)). In haar vonnis van 31 maart 2004 heeft de Rechtbank de deskundigen vervolgens verzocht om zich uit te laten over de deskundigenkosten van [verweerder] vanaf datum pleidooi (rov. 2.57). In dit verband is namens [verweerder] bij brief van 30 augustus 2004 met bijlagen aanspraak gemaakt op een aanvullend bedrag terzake van kosten in verband met de deskundige De Boer (11,5 uur in 2003 en 2,25 uur in 2004). In de urenstaat over 2003 is gerekend vanaf 26 mei 2003; De Boer zou meer tijd hebben moeten besteden aan het pleidooi dan waarvan de deskundigen zijn uitgegaan. In hun (tweede) nadere reactie van 4 februari 2005 gaan de deskundigen niet op die aanvullende kosten in; wel wordt aan de post "kosten De Boer" nog een bedrag van fl. 1.370,66 toegevoegd in verband met door [verweerder] verschuldigde BTW over het privé-gedeelte van die kosten. Na de deponering van dit nadere rapport bij de Rechtbank heeft de advocaat van [verweerder], mr. Wolf, de Rechtbank er bij brief van 21 maart 2005 op attent gemaakt dat de deskundigen geen oordeel hebben gegeven over de bij brief van 30 augustus 2004 overgelegde urenspecificatie van De Boer((36)). Daarbij is een geactualiseerde bijlage gevoegd, gebaseerd op een urenstaat van De Boer van 10 maart 2005. Daarin worden opgevoerd: 11,5 uur in 2003; 4,5 uur in 2004 en 7,5 uur in 2005. Uit rov. 2.35 van het eindvonnis blijkt dat de Rechtbank deze brief onder ogen heeft gehad: zij kent [verweerder] een bedrag toe, gebaseerd op 12 uren werkzaamheden (kennelijk: in 2004 en 2005). De werkzaamheden over 2003 laat zij buiten beschouwing, omdat deze reeds door de deskundigen zouden zijn begroot. Zoals uit het voorgaande blijkt is dat oordeel - mede tegen de achtergrond van rov. 2.57 van het tussenvonnis van 31 maart 2004 en de uitdrukkelijke stellingen van [verweerder] op dit punt - onbegrijpelijk; door de deskundigen is immers uitsluitend geoordeeld over de kosten van De Boer tot en met 26 mei 2003 en niet over de kosten daarna. De advocaat van de Staat, Mr. Scheltema, erkent dit laatste ook op blz. 23 van zijn schriftelijke toelichting.

3.3 Het voorgaande betekent dat het cassatiemiddel in het incidenteel beroep doel treft. Na verwijzing zal moeten worden geoordeeld over de door [verweerder] opgevoerde deskundigenkosten in de periode van 26 mei tot en met 20 november 2003((37)).

4. Conclusie

Gezien het voorgaande strekt de conclusie tot vernietiging van het eindvonnis van de Rechtbank, voor zover het gaat om de beslissingen daarin omtrent de vergoeding van de renteschade over de periode 8 februari 2001 tot 29 juni 2005 en de vergoeding van de kosten van de deskundige De Boer na 26 mei 2003, en tot terugwijzen van de zaak naar de Rechtbank Breda voor het nemen van een nieuwe beslissing op deze twee punten((38)). Terugwijzen naar dezelfde Rechtbank lijkt geen bezwaar, omdat het gaat om twee punten van verhoudingsgewijs ondergeschikte en bovendien rekenkundige aard.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

voor deze:

Mr. J. Wuisman (A-G)

1. De gemeente Princenhage is in 1942 opgegaan in de gemeente Breda. Bron: www.breda.nl / wijk & buurt / prinsenbeek.

2. Vgl. de in cassatie niet bestreden rov. 2 van het tussenvonnis van de Rechtbank van 20 juni 2000, waarin wordt verwezen naar punt 2 van de inleidende dagvaarding.

3. Vgl. de op dit punt in cassatie niet bestreden rov. 2.47, 2.48 en 2.51 van het tussenvonnis van de Rechtbank van 31 maart 2004.

4. Vgl. de in cassatie op dit punt niet bestreden rov. 2.48, 2.50 en 2.51 van het tussenvonnis van de Rechtbank van 31 maart 2004.

5. Vgl. de in cassatie niet bestreden rov. 2.16, 2.33 en 2.36 van het tussenvonnis van 31 maart 2004.

6. Vgl. het deskundigenrapport van 25 februari 2003, p. 14, § 4.

7. Vgl. de in cassatie niet bestreden rov. 2 van het tussenvonnis van de Rechtbank van 20 juni 2000, waarin wordt verwezen naar punt 2 van de inleidende dagvaarding. Zie ook punt 1 van de inleidende dagvaarding.

8. Dit vonnis ontbreekt in het namens de Staat in cassatie overgelegde dossier.

9. De inleidende dagvaarding is betekend op 22 augustus 2005, derhalve binnen 6 weken na afloop van de 2 weken termijn waarbinnen de Staat zich diende te (en heeft) voorzien van cassatie. Zie art. 54t jo. 52 en 53 Ow; vgl. de aan de cassatiedagvaarding gehechte verklaring in de zin van art. 52 lid 3 Ow.

10. In het namens [verweerder] in cassatie overgelegde dossier ontbreekt overigens een exemplaar van de Nota van repliek van Mr. Scheltema.

11. Zie de brief d.d. 28 augustus 2002 van Mr. Haccou aan de deskundige Mr. Van Heijst.

12. Zie Pleitnotities van Mr. Haccou, onder 3 t/m 8.

13. Overigens, of deze 'diens brood diens woord'- gedachte van de Rechtbank van iedere realiteitszin is gespeend, kan men zich wel afvragen.

14. Zie het concept-rapport van 14 juni 2002, p. 14.

15. Zie de brief van mr. Haccou van 28 augustus 2002, p. 4.

16. Zie het deskundigenrapport van 25 februari 2003, p. 20.

17. Zie de pleitnota mr. Haccou, § 35.

18. Zie HR 28 november 1973, NJ 1974, 149 en HR 4 november 1964, NJ 1965, 108 m.nt. N.J.P.

19. Deze voorwaarden vinden in het kort een bevestiging in rov. 3.3. van HR 1 november 2002, NJ 2003, 536, m.nt. PCEvW. In zijn conclusie voor het arrest geeft A-G Wattel een samenvatting van de jurisprudentie van de Hoge Raad tot dat moment betreffende vergoeding van voordeel uit gebruik van het onteigende dat als gevolg van de onteigening niet meer mogelijk is.

20. Deze vaststelling beschouwt de Hoge Raad in rov. 4.1.2 als een oordeel van feitelijke aard.

21. De voorwaarden c en d dienen wel te worden bezien in het kader van het achterwege blijven van gebruik van het onteigende vóór de onteigening.

22. Wellicht ligt in dit laatste eerder een begrenzing van de hoogte van de schadeloosstelling dan een voorwaarde voor een recht op schadeloosstelling.

23. Zie het deskundigenrapport , blz. 10, 16 en 18. De Rechtbank neemt de begroting van de deskundigen van de permanente inkomensschade over; zie de rov. 2.22 t/m 2.27. Daarin ligt ook besloten het overnemen van de onderbouwing door de deskundigen van de begroting van die schadepost.

24. Hetgeen op blz. 26, derde alinea over de bouwvergunning wordt opgemerkt, is juist. Het systeem van de Woningwet kent geen van rechtswege vervallen van de geldigheid van een verleende bouwvergunning, maar slechts de mogelijkheid van intrekking daarvan wanneer van de vergunning niet binnen een zekere periode gebruik is gemaakt. Zie art. 59 Woningwet.

25. [Verweerder] heeft zelfs het standpunt ingenomen dat het causaal verband van de aankoop van de vervangende locatie met de onteigening ver te zoeken is; zie de brief van 16 september 2002 van Mr. Wolf aan de deskundigen met commentaar op het concept-rapport, blz. 8, bovenaan.

26. Op blz. 16, bovenaan, oordelen zij dat de aankoop van de vervangende grond in een zodanig rechtstreeks en onmiddellijk verband met de latere onteigening staat, dat het alleszins in de rede ligt hiermee ook bij het bepalen van de aan [verweerder] toekomende schadevergoeding rekening te houden. Tot de op blz. 15 genoemde omstandigheden waarop dit oordeelt stoelt, hoort niet dat het al op 1 november 1994 voor [verweerder] vaststond dat de onteigening en de bedrijfsverplaatsing onvermijdelijk waren.

27. Zie onder meer HR 22 juli 1992, NJ 1993, 556 m.nt. MB en HR 14 juli 2000, NJ 2000, 628 m.nt. PECvW.

28. Zie HR 16 november 1966, NJ 1967, 47 (NJP).

29. De brieven zijn te vinden in bijlage 3 bij de brief d.d. 9 april 2001 van mr. Haccou aan Mr. I.P.A. van Heijst.

30. Zie over de vergoedbaarheid van kosten van maatregelen voorafgaande aan de onteigening: Van der Feltz c.s., Schadeloosstelling voor onteigening, 'Telders, nieuw voor oud', nrs. 243 t/m 252; Den Drijver-Van Rijkckevorsel/Van Engen, Onteigening, 2003, blz. 87 en blz. 183 e.v.

31. Dat is het op grond van het eindvonnis verschuldigde bedrag ad € 1.457.784,80 minus het bedrag dat de Staat stelt reeds te hebben voldaan, te weten € 1.029.493,90 (= fl. 1.446.731 + 821.975.- = fl. 2.268.706).

32. Zie: HR 23 februari 1977, NJO 1977, 4, m.nt. MB en HR 11 februari 1976, NJO 1976, 12. Vgl. verder HR 12 juli 2002, NJ 2003, 59, rov. 3.3 en de conclusie van A-G Wattel vóór HR 11 juli 2003, NJ 2004, 236, m.nt. PCEvW, § 3.5.1-2.

33. Zie: HR 23 februari 1977, NJO 1977, 4, m.nt. MB en HR 11 februari 1976, NJO 1976, 12. Zie ook HR 12 juli 2002, NJ 2003, 59. Zie over de problematiek nader: Van der Feltz c.s., t.a.p., nr. 578 en Losbladige bundel Onteigening, eigendomsbeperking en kostenverhaal, Schadeloosstelling, hoofdstuk V, § 42.

34. Zie de Schriftelijke Toelichting van mr. Kamminga, § 57.

35. Zie de nadere reactie d.d. 1 oktober 2003, p. 3-5.

36. Zie de brief van 21 maart 2005, p. 4, derde volle alinea.

37. Zie bijlage 2 bij de brief van 21 maart 2005 en bijlage 2 bij de brief van 30 augustus 2004.

38. Voor het geval partijen deze twee punten niet in der minne weten op te lossen.