HR, 12-01-2007, nr. C05/301HR

Rolnr. C05/301HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 13 oktober 2006

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

Hekbouw BV

1. Inleiding

1.1. De partijen zullen hierna worden aangeduid als [eiser] en Hekbouw. [Eiser] was werknemer van Hekbouw.

1.2. [Eiser] was onder invloed van alcohol betrokken bij een verkeersongeval. De hem door Hekbouw ter beschikking gestelde lease-auto werd total loss verklaard. Negen maanden na het ongeval belast de leasemaatschappij Hekbouw met het bedrag van de schade, waarop Hekbouw zich op de inmiddels ontslagen [eiser] wil verhalen. [Eiser] brengt art. 25 van de toepasselijke CAO in stelling, waarin is bepaald dat de werkgever binnen een maand na het constateren van de schade schriftelijk zijn voornemen tot het verhalen van de schade aan de werknemer kenbaar moet maken. De rechtbank volgt [eiser]' betoog, het hof acht verhaal echter wél mogelijk.

1.3. In cassatie staat dan ook de uitleg van art. 25 CAO centraal. Hoewel in cassatie noch in feitelijke aanleg de vraag aan de orde is of er aan de strikte voorwaarden voor aansprakelijkheid van de werknemer is voldaan die art. 7:661 BW stelt, speelt deze bepaling m.i. een zwaarwegende rol in de uitleg van het - daarnaar verwijzende - art. 25 CAO.

2. Feiten

2.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de door de rechtbank te Breda in rov. 3.2 van haar vonnis d.d. 2 juli 2003 vastgestelde feiten. Het hof is - in cassatie niet bestreden - van deze feiten uitgegaan (rov. 4.1.1).(1)

2.2. [Eiser] heeft in loondienstverband als vertegenwoordiger gewerkt voor Hekbouw. In het kader van zijn werkzaamheden was door Hekbouw aan [eiser] een personenauto (Renault Kangoo, kenteken [00-AA-BB]), ter beschikking gesteld.

2.3. Op 14 juli 2001 is [eiser] met de auto in België een ongeval overkomen, waarna de auto total-loss is verklaard. De schade is vastgesteld op f 18.000 (€ 8.168,04) exclusief BTW.

2.4. Ter zake van het ongeval is [eiser] in België strafrechtelijk vervolgd. Hij is veroordeeld wegens het besturen van een motorrijtuig onder invloed van alcoholhoudende stoffen.

2.5. De auto was door Hekbouw geleasd bij Debis Autolease BV (hierna: Debis). Tot de componenten van het leasetarief behoorde een WA/casco-verzekering.

2.6. Krachtens de toepasselijke verzekeringsvoorwaarden zijn niet gedekt beschadigingen aan of verlies van de auto ontstaan terwijl de feitelijke bestuurder onder zodanige invloed van alcohol verkeerde dat hij geacht moest worden niet in staat te zijn een motorrijtuig naar behoren te besturen, dan wel is veroordeeld op grond van artikel 26 van de WVW en tegen deze veroordeling geen beroep meer kan worden ingesteld.

2.7. In verband met het drankgebruik van [eiser] is geen dekking verleend voor de cascoschade. Debis heeft Hekbouw belast met het bedrag van de schade.

2.8. Op 21 januari 2002 heeft Hekbouw [eiser] op staande voet ontslagen. De ontslagbrief vermeldt onder meer:

'Heden, 21 januari 2002, heb ik van u vernomen dat uw rijbewijs wordt ingevorderd voor de periode van minimaal 1 jaar. Daarnaast geeft u tevens aan dat u nog bij de politierechtbank te Turnhout (te België) dient te komen voor het ongeval dat u augustus jl. onder invloed van alcohol veroorzaakt heeft.'

2.9. Op 8 maart 2002 is tussen [eiser] en Hekbouw een overeenkomst tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden gesloten.

2.10. Bij deze overeenkomst is het op 21 januari 2002 gegeven ontslag op staande voet ingetrokken en zijn voorts afspraken gemaakt omtrent de financiële afwikkeling van de arbeidsovereenkomst. De overeenkomst vermeldt dat afwikkeling van de tegoeden van [eiser] plaatsvindt overeenkomstig de bepalingen in de CAO voor het Metaalbewerkingsbedrijf. Partijen verklaren in de overeenkomst jegens elkaar uit of in verband met het dienstverband dat tot 31 maart 2002 heeft geduurd niets meer te vorderen te zullen hebben nadat betaling van de tegoeden heeft plaatsgevonden.

2.11. Op 8 maart 2002 heeft Hekbouw 'volgens afrekening en overeenkomst' een bedrag van € 2.100 aan [eiser] voldaan. [Eiser] heeft voor ontvangst getekend.

2.12. Bij brief van 11 april 2002(2) heeft Debis aan Hekbouw medegedeeld dat ter zake van de schade van 14 juli 2001 er geen dekking zou zijn op de autopolis, omdat er sprake is geweest van drankgebruik.

2.13. Bij brief van 15 april 2002 heeft Hekbouw [eiser] aansprakelijk gesteld voor alle schade voortkomend uit het door [eiser] veroorzaakte ongeval.

2.14. Art. 25 van de op het dienstverband van [eiser] toepasselijke CAO behelst een regeling voor de schade waarvoor de werknemer ingevolge art. 7:661 BW aansprakelijk is. In lid 2 van dit artikel is bepaald:

De werkgever kan van zijn recht op schadevergoeding slechts gebruik maken indien hij uiterlijk binnen één maand nadat het verlies of de beschadiging is geconstateerd de werknemer schriftelijk mededeling heeft gedaan van zijn voornemen tot verhaal van de daardoor te lijden schade.(3)

3. Procesverloop

3.1. Op 16 juli 2002 heeft Hekbouw [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Breda.(4) Hekbouw vorderde vergoeding van € 8.168,04, het bedrag waarvoor zij door de leasemaatschappij is aangesproken ter zake van de schade aan de auto, met de gebruikelijke nevenvorderingen. Bij verstekvonnis van 13 augustus 2002 heeft de rechtbank Hekbouws vorderingen toegewezen.

3.2. Bij dagvaarding van 29 augustus 2002 is [eiser] in verzet gekomen van het verstekvonnis. Hekbouw heeft [eiser]' verzet tegengesproken.

3.3. Op 2 juli 2003 wees de rechtbank eindvonnis. De rechtbank achtte [eiser]' verzet gegrond, en onthief hem van de in het vonnis van 13 augustus 2002 uitgesproken veroordeling. Zij wees de vorderingen van Hekbouw alsnog af. Daartoe overwoog de rechtbank, nadat zij art. 25 van de CAO had geciteerd:

'3.7 [Eiser] stelt dat Hekbouw van haar eventuele recht op schadevergoeding geen gebruik meer kan maken, nu zij niet binnen één maand nadat de schade was geconstateerd aan [eiser] schriftelijk mededeling heeft gedaan van haar voornemen tot verhaal van de schade over te gaan.

3.8 In reactie op het verweer van [eiser] heeft Hekbouw bij conclusie van antwoord in oppositie onder 11 gesteld dat zij eerst door het schrijven van Debis Autolease B.V. van 11 april 2002 de wetenschap heeft verkregen dat wegens overmatig drankgebruik door [eiser] ten tijde van het ongeval er geen dekking zou zijn op de polis. Vervolgens heeft Hekbouw [eiser] direct bij schrijven van 15 april 2002 aansprakelijk gesteld.

3.9 Het verweer van [eiser] slaagt. Uit de ontslagbrief van Hekbouw aan [eiser] van 21 januari 2002 blijkt dat Hekbouw er op dat moment mee bekend was dat [eiser] het ongeval te België van juli 2001 onder invloed van alcohol had veroorzaakt. Indien Hekbouw er niet van op de hoogte was dat de toepasselijke verzekeringsvoorwaarden onder die omstandigheden geen dekking zouden geven, dan dient dat voor haar rekening te blijven. Het is niet ongebruikelijk dat verzekeringen die dekking bieden voor cascoschade aan personenauto's een uitsluiting kennen voor het geval schade is ontstaan terwijl de bestuurder onder invloed van alcohol was. Hekbouw had daarop bedacht moeten zijn, in ieder geval op het moment dat zij op 8 maart 2002 met [eiser] de overeenkomst tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden aanging. Bij die overeenkomst verklaarden Hekbouw en [eiser] immers ook over en weer dat zij jegens elkaar uit of in verband met het dienstverband niets meer te vorderen zouden hebben nadat betaling van de in de overeenkomst genoemde tegoeden zou hebben plaatsgevonden. Nu Hekbouw wist dat het ongeval te België had plaatsgevonden terwijl [eiser] onder invloed van alcohol was had zij er minst genomen op bedacht dienen te zijn dat daaruit nog schade voor haar zou kunnen voortvloeien. In verband hiermee had zij de toepasselijke voorwaarden kunnen doornemen, dan wel contact kunnen opnemen met Debis Autolease B.V. Dat zij een en ander klaarblijkelijk achterwege heeft gelaten komt voor haar risico.'

3.4. Hekbouw is in hoger beroep gekomen van het vonnis van 2 juli 2003, onder aanvoering van vier grieven. [Eiser] heeft het hoger beroep tegengesproken en voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. Het incidentele appel is door Hekbouw bestreden.

3.5. Het hof te 's-Hertogenbosch achtte Hekbouws grieven (I en II) tegen rov. 3.9 van de rechtbank gegrond. Het hof overwoog daartoe in zijn arrest van 26 juli 2005 (rov. 4.2.1):

'[...] Het enkele feit dat het risico bestaat dat een verzekeraar in een geval dat een ongeval heeft plaatsgevonden met een motorvoertuig waarvan de bestuurder onder invloed van alcohol verkeerde niet tot vergoeding van de schade overgaat, betekent niet zonder meer dat dit risico zich in alle gevallen zal realiseren. Van een door Hekbouw geleden schade was in dit geval eerst sprake op het moment dat de verzekeraar tot het niet vergoeden van de schade ten gevolge van het ongeval - overigens uitsluitend ten aanzien van de cascoschade en niet ten aanzien van de WA-schade [...] - besloot en Debis op haar beurt Hekbouw bij brief van 11 april 2002 voor deze schade aansprak. Uit die brief moest Hekbouw constateren dat het ongeval schade voor haar met zich bracht. Haar aanspraak jegens [eiser] bij brief van 25(5) april 2002 is met in achtneming van het bepaalde in art. 25 lid 2 van de CAO gedaan.'

3.6. Bij dagvaarding van 24 oktober 2005 heeft [eiser] - tijdig - beroep in cassatie ingesteld tegen 's hofs arrest. Hekbouw heeft het beroep tegengesproken. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten, waarna namens [eiser] nog is gerepliceerd.(6)

3.7. Voorts heeft [eiser] 'ad informandum' bij de schriftelijke toelichting (delen van) algemeen verbindend verklaarde CAO's voor de sector Metaal en Techniek overgelegd. Ter toelichting wordt in de bijlage bij de s.t. opgemerkt dat voor de sector die wel wordt aangeduid als 'de kleinmetaal' is gekozen voor een opzet met een aantal collectieve arbeidsovereenkomsten(7), alle met een gemeenschappelijk eerste deel, te weten het deel waarin onder meer artikel 25 voorkomt.

4. Is de CAO algemeen verbindend verklaard en bestaat zij eigenlijk wel?

4.1. In nr. 10 e.v. van de s.t. zijdens Hekbouw worden twee vragen, zo men wil: verweren, opgeworpen die betrekking hebben op de CAO-bepaling die in cassatie centraal staat, hiervoor geciteerd onder 2.14.

4.2. In de eerste plaats betoogt Hekbouw dat art. 25 van de 'CAO voor de Kleinmetaal' niet bestaat. [Eiser] heeft zich in feitelijke aanleg wel op deze CAO beroepen, maar een CAO met die naam bestaat niet. Dat [eiser] in cassatie spreekt van de zogeheten CAO voor de Kleinmetaal, maakt dit niet anders volgens Hekbouw. Nu onvoldoende duidelijk is op welke CAO [eiser]' klachten betrekking hebben, voldoen zij niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv, aldus nog steeds Hekbouw.

4.3. In feitelijke aanleg hebben partijen niet gedebatteerd over de toepasselijkheid, de benaming of het bestaan van art. 25 van de CAO, hiervoor geciteerd onder 2.14. In feitelijke aanleg en in cassatie heeft Hekbouw geen klachten gericht tegen rov. 3.2 van het eindvonnis van de rechtbank of rov. 4.1.2 onder j van het thans bestreden arrest. Aldus staat in cassatie vast dat art. 25 van de toepasselijke CAO, door de rechtbank aangeduid als de CAO voor de Kleinmetaal, luidt zoals is weergegeven onder 2.14. In zoverre mist Hekbouws betoog dan ook belang; het is zonneklaar om welke bepaling het thans gaat en in cassatie staat niet meer ter discussie dat deze bepaling van toepassing is tussen partijen.

4.4. Voor alle duidelijkheid kan nog worden verwezen naar de toelichting die namens [eiser] is gegeven op de naamgeving van de CAO. In de repliek in cassatie (onder 4-5) wordt aangegeven dat 'de kleinmetaal' een generieke benaming is voor een aantal metaalbewerkende en -verwerkende branches, die elk een eigen CAO met een gemeenschappelijk algemeen deel kennen, waar ook art. 25 in is opgenomen.(8) Met de term 'zogeheten CAO voor de Kleinmetaal' is bedoeld te verwijzen naar dit algemene deel van de verschillende CAO's.

4.5. In de tweede plaats betoogt Hekbouw - verder ervan uitgaande dat [eiser] het oog heeft op het algemene deel van art. 25 van de CAO voor het Metaalbewerkingsbedrijf - dat het niet zonder meer zo is dat rechtsklachten tegen de uitleg van deze CAO-bepaling kunnen worden aangevoerd, ook al is deze algemeen verbindend verklaard in de relevante periode. In feitelijke aanleg is immers niet aangevoerd dat deze CAO algemeen verbindend zou zijn verklaard.

4.6. Het is niet noodzakelijk om al in feitelijke instanties aan te voeren dat de toepasselijke CAO algemeen verbindend is verklaard. Zoals [eiser] terecht betoogt is dit onderwerp niet aan de orde als tussen partijen niet in discussie is of de CAO op hun arbeidsverhouding van toepassing is.(9) De maatstaf die de rechter die over de feiten oordeelt dient te hanteren bij de uitleg van de CAO is dezelfde, ongeacht of er sprake is van een algemeen verbindend verklaarde CAO of niet.(10) Eerst in cassatie maakt het dan verschil of de CAO al of niet algemeen verbindend is verklaard. Is dat wel het geval, dan vormt de CAO recht in de zin van art. 79 RO en kan de uitleg daarvan door de Hoge Raad op zijn juistheid worden beoordeeld. Is dat niet het geval dan is de toets van de Hoge Raad beperkt tot de juistheid van de gehanteerde uitlegmaatstaf en voor het overige tot de begrijpelijkheid van die uitleg.(11)

4.7. De vraag of er sprake is van recht in de zin van art. 79 RO wordt zelfstandig door de Hoge Raad onderzocht. Daarbij is de Hoge Raad niet gebonden aan het oordeel van de feitenrechter. Het kan dan ook voorkomen dat er in cassatie een onderzoek moet worden ingesteld naar de feitelijke omstandigheden waaruit het bestaan van een rechtsregel zou volgen.(12)

4.8. In het arrest van 26 november 2004, nr. C03/276HR, JAR 2004/290 (Pensioenfonds Stork/[...]) verwierp de Hoge Raad een eerst in cassatie gedaan beroep op het rechtskarakter van een pensioenreglement. Dit doet echter niet af aan de hiervoor (4.7) weergegeven regel, nu in dat geval in feitelijke instanties niet was aangevoerd dat partijen op grond van een CAO gebonden waren aan dat reglement. Met andere woorden: in cassatie kan niet voor het eerst worden gesteld dat er een bepaalde CAO van toepassing is, die ook nog eens algemeen verbindend is verklaard. Dit zou er immers toe kunnen leiden dat er (alsnog) een feitelijk onderzoek zou moeten plaatsvinden naar de aard en inhoud van de werkzaamheden van de werknemer en diens werkgever, om te bepalen of zij al of niet onder de werkingssfeer ervan vallen. Voor een dergelijk feitelijk onderzoek is in cassatie geen plaats.(13)

4.9. Er bestaat in dit geval geen noodzaak om te bepalen op welke van de Kleinmetaal-CAO's [eiser] zich nu precies beroept, en of deze bepaling in de relevante periode algemeen verbindend was verklaard. Zoals Hekbouw zelf al aangeeft in nr. 19 van haar s.t., dient de rechter de rechtsgronden op grond van art. 25 Rv. ambtshalve aan te vullen. De CAO-bepaling die de inzet van dit geding vormt heeft dezelfde inhoud als (eerder) wel algemeen verbindend verklaarde CAO-bepalingen (in de sector 'kleinmetaal'), zodat er in cassatie vanuit kan worden gegaan dat deze bepaling moet worden uitgelegd als ware het recht in de zin van art. 79 RO.(14)

4.10. De slotsom is dat in cassatie de vraag is of de door het hof voorgestane uitleg juist is. [Eiser] heeft - in overeenstemming hiermee - geen motiveringsklachten, maar rechtsklachten tegen 's hofs oordeel gericht.

5. Bespreking van de klachten

5.1. [Eiser] voert - naar de kern genomen - twee klachten aan tegen rov. 4.2.1. In de eerste plaats bevat het middel de klacht dat het hof bij de toepassing van de vervaltermijn van art. 25 CAO ten onrechte niet is uitgegaan van het moment dat 'het verlies of de beschadiging' zich heeft voorgedaan, maar van het moment dat duidelijk werd dat de verzekering geen dekking zou verlenen. Ten tweede klaagt [eiser] erover dat het hof de feitelijke grondslag van Hekbouws verweer heeft aangevuld, nu Hekbouw niet het standpunt heeft ingenomen dat van schade aan haar kant eerst op 11 april 2002 sprake was, maar niet meer dan dat [eiser] zich niet op de termijn mocht beroepen gezien de verzwijging van zijn alcoholgebruik.

5.2. [Eiser] heeft de tweede klacht ingetrokken bij gelegenheid van zijn repliek (onder 16). Weliswaar vindt [eiser] de lezing van Hekbouw van haar stellingen niet erg voor de hand liggend, maar ook weer niet onverdedigbaar. De tweede klacht behoeft dan ook geen verdere bespreking.

5.3. Bij een zeer strikte lezing van de eerste klacht - de kern ervan is neergelegd in de vierde alinea van blz. 4 van de cassatiedagvaarding - faalt deze bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof wordt immers verweten niet te zijn uitgegaan van het moment waarop de schade is geconstateerd, maar van het moment dat duidelijk werd dat de verzekering geen dekking zou bieden.

5.4. Uit de bestreden rechtoverweging 4.2.1 (zie hiervoor onder 3.5) blijkt duidelijk dat het hof wel degelijk het moment van het constateren van de schade beslissend heeft geacht. Anders dan de rechtbank (en [eiser]) meent het hof echter dat daarvan eerst sprake was op het moment dat bleek dat de verzekering geen dekking zou bieden. Ik citeer nogmaals (gedeeltelijk) uit rov. 4.2.1:

'Van een door Hekbouw geleden schade was in dit geval eerst sprake op het moment dat de verzekeraar tot het niet vergoeden van de schade ten gevolge van het ongeval - [...] - besloot en Debis op haar beurt Hekbouw bij brief van 11 april 2002 voor deze schade aansprak. Uit die brief moest Hekbouw constateren dat het ongeval schade voor haar met zich bracht.'

5.5. Het middel kán zo worden gelezen dat [eiser] er niet over klaagt dat het hof het begrip 'constateren van schade' verkeerd heeft uitgelegd, door het moment dat bleek dat er geen verzekeringsdekking zou worden gegeven bepalend te achten, in plaats van het moment dat de auto werd beschadigd. In dat geval faalt het dus.

5.6. Wanneer de tweede en de vierde alinea van blz. 4 van de cassatiedagvaarding in samenhang worden gelezen, is de strekking van [eiser]' betoog echter veeleer dat er sprake is van constateren van schade zodra de werkgever op de hoogte is geraakt van de beschadiging van de auto (alinea 2), althans zodra de werkgever op de hoogte is geraakt met het onder invloed van alcohol zijn van [eiser] ten tijde van het ongeval (alinea 4); dat het eerste, althans het tweede moment, het beslissende moment dient te zijn; en dus niet het moment dat de verzekering geen dekking blijkt te bieden. Daarmee heeft [eiser] dan, anders gezegd, willen betogen dat het moment van constateren van de schade in de zin van de CAO een van de eerstbedoelde momenten was, en dat het hof door het laatstbedoelde moment te kiezen art. 25 lid 2 CAO onjuist heeft uitgelegd. Gelet op de nrs. 36 e.v. van haar s.t., waar zij een andere uitleg van de CAO-bepaling verdedigt, heeft Hekbouw [eiser]' betoog ook in die zin opgevat. Mede daarom ben ik van mening dat deze lezing van de klacht de voorkeur verdient.

5.7.1. Dit leidt tot de vraag welke uitleg van de CAO-bepaling de juiste is. Wat is de juiste uitleg van (het moment van) constateren door de werkgever van het verlies of de beschadiging, waarop de 1-maand-vervaltermijn van art. 25 lid 2 ingaat?

Vier varianten zijn in de loop van de procedure voorgesteld:

1) het moment dat de werkgever bekend werd met de beschadiging van de auto (hierna door mij ook wel aangeduid als: het tijdstip van het fysieke evenement)(15);

2) het moment dat de werkgever ervan op de hoogte raakte dat de auto door de werknemer was beschadigd terwijl deze onder invloed van alcohol verkeerde (omdat de werkgever toen kon weten dat de verzekering geen dekking zou verlenen)(16); 3) het moment dat de leasemaatschappij de werkgever meedeelde dat de verzekering geen dekking gaf (omdat de bestuurder onder invloed van alcohol verkeerde);(17)

4) het moment dat de aansprakelijkheid jegens de derde (in casu de leasemaatschappij) is ontstaan.

5.7.2. De varianten 2 en 3 stemmen in casu in zoverre overeen dat daarin beslissend is dat de verzekering geen dekking biedt. Het verschil zit hem in het moment waarop ervan kan worden uitgegaan dat de werkgever geacht mag worden te hebben geconstateerd dat dientengevolge voor hem schade is opgetreden.

In variant 1 staat juist het moment van het fysieke evenement - de feitelijke beschadiging van de auto - centraal. Variant 4 is hieraan verwant: [eiser] heeft betoogd dat de schade niet is opgetreden door de aansprakelijkstelling door de leasemaatschappij, maar doordat [eiser] in juli 2001 (onder invloed van alcohol) de auto heeft beschadigd. Toen ontstond ook (achteraf bezien, zo voeg ik toe) de aansprakelijkheid van de werkgever jegens de leasemaatschappij. Variant 4 is daarmee voor [eiser] nog iets gunstiger, en voor de Hekbouw nog iets ongunstiger dan variant 1.

5.7.3. Nu het hier om de uitleg van recht in de zin van art. 79 RO gaat, zal de rechter ambtshalve de juiste uitleg aan de CAO-bepaling moeten geven (art. 25 Rv). Het is dan ook niet zo dat thans slechts voor een van de vier voorgestelde varianten gekozen zou mogen worden. Naar blijken zal, acht ik nog een variant 2a mogelijk, die qua tijdstip overeenkomt met variant 2, maar niet met daarvoor hierboven (nr. 5.7.1) vermelde motivering. Die komt er dan op neer dat met het constateren van de beschadiging gedoeld wordt op de constatering dat er sprake kan zijn van opzettelijk of bewust roekeloos toegebrachte schade, als bedoeld in art. 7:661 BW.

5.8.1. Bij de uitleg van een CAO-bepaling zijn de bewoordingen ervan, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis. In het arrest Pensioenfonds DSM/Fox(18) overwoog de Hoge Raad ten aanzien van deze zogeheten CAO-norm echter ook (rov. 4.4):

'Anderzijds leidt de CAO-norm niet tot een louter taalkundige uitleg; in het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2002, nr. C00/186, NJ 2003, 110, is de hiervoor in 4.3 aangehaalde rechtspraak in die zin verduidelijkt dat hier sprake is van een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. In het zojuist aangehaalde arrest is voorts nog beslist dat ook de bewoordingen van de eventueel bij de CAO behorende schriftelijke toelichting bij de uitleg van de CAO moeten worden betrokken. In een latere uitspraak (HR 28 juni 2002, nr. C01/012, NJ 2003, 111) werd geoordeeld dat, indien de bedoeling van de partijen bij de CAO naar objectieve maatstaven volgt uit de CAO-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, ook daaraan bij de uitleg betekenis kan worden toegekend.'

5.8.2. Kortom, aan de grammaticale betekenis van de bewoordingen van een CAO-bepaling komt groot gewicht toe bij de uitleg ervan, maar ook andere, objectief kenbare factoren spelen een rol in de uitleg. Hierbij kan onder meer gedacht worden aan het systeem van de CAO (en elders in die CAO gebruikte formuleringen), de gepubliceerde schriftelijke toelichting van CAO-partijen op de bepaling, en de aannemelijkheid van de gevolgen van een bepaalde uitleg, ook al is die puur taalkundig beschouwd op zichzelf mogelijk.(19) Verschillende auteurs hebben er ook voor gewaarschuwd dat men zich niet moet blindstaren op de precieze formulering van een CAO-bepaling, nu CAO's nog wel eens het product kunnen zijn van verhitte onderhandelingen onder tijdsdruk én omdat degenen die de formulering kiezen ook niet altijd even precies op de hoogte zijn van de mogelijke juridische implicaties ervan.(20)

5.9. Gezien het bovenstaande, en mede gelet op het partijdebat, komt het mij dienstig voor om thans het al geciteerde art. 25 lid 2 van de CAO nogmaals te citeren, maar nu in context. Ik ga daarbij af op de (in de procedure niet omstreden) fotokopie van de gedrukte tekst, aangehecht aan de conclusie van repliek in oppositie. Aldaar zijn ook de artikelen 22-23 en de deels toen al vervallen artikelen 26-30 vermeld, alle deel uitmakend van het hoofdstuk (IV) 'Verplichtingen van de werknemer'. De hier niet geciteerde bepalingen kunnen m.i. geen enkel licht werpen op de uitleg van art. 25 lid 2.

Ik citeer nu de relevante gedeelten van artikel 24 en art. 25:

'ZORG TEN AANZIEN VAN BEDRIJFSMIDDELEN

Artikel 24. 1. Van de door de werkgever verstrekte bedrijfsmiddelen wordt een lijst opgemaakt, die door de werknemer moet worden ondertekend. Onder bedrijfsmiddelen worden onder meer verstaan: machines, computerbestanden, gereedschappen, materialen, voertuigen en geld.

2. [...]

3. [...]

VERGOEDING VAN SCHADE

Artikel 25. 1. Indien werknemer ingevolge artikel 7:661 BW aansprakelijk is voor door hem veroorzaakte schade, zal deze schade worden vergoed in termijnen van ten hoogste 1/5 deel van het salaris als bedoeld in artikel 31 lid 1 per periode.

Aantekening:

Bij beëindiging van dienstverband is de schade in haar geheel opeisbaar. Voor hetgeen onder bedrijfsmiddelen wordt verstaan, wordt verwezen naar artikel 24.

2. De werkgever kan van zijn recht op schadevergoeding slechts gebruik maken indien hij uiterlijk binnen één maand nadat het verlies of de beschadiging is geconstateerd de werknemer schriftelijk mededeling heeft gedaan van zijn voornemen tot verhaal van de daardoor te lijden schade.'

Variant 1 (Tijdstip van het fysieke evenement)

5.10. In de CAO-bepaling wijst met name het woord 'beschadiging', in de richting van de door [eiser] in cassatie primair verdedigde uitleg: in die uitleg is beslissend het moment waarop de auto feitelijk fysiek is aangetast, althans het moment waarop de werkgever heeft geconstateerd dat de auto beschadigd was.

Uit hetgeen onder 5.8 is opgemerkt volgt echter dat de grammaticale betekenis niet doorslaggevend is.

Tegenover het even genoemde grammaticale argument staan een systematisch argument, en hand in hand daarmee een argument ontleend aan de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen.

5.11. Artikel 25 bevat - in lid 1 - een verwijzing naar art. 7:661 BW, sprekend over schade waarvoor de 'werknemer ingevolge artikel 7:661 BW aansprakelijk is'. Dat levert het volgende systematische contra-argument op.

Artikel 7:661 BW bepaalt het kader waarbinnen een werkgever 'überhaupt' de mogelijkheid van verhaal op de werknemer heeft. Artikel 7:661 lid 1 vereist daartoe dat de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.(21) Vooral door het inleidende woord 'Indien' herinnert de aanhef van artikel 25 lid 1 CAO eraan dat de werknemer dus lang niet altijd aansprakelijk is voor door hem veroorzaakte schade. Deze aanhef laat uitkomen dat de nadere regeling van art. 25 (leden 1 en 2) CAO de vereisten van opzet of bewuste roekeloosheid bij de werknemer onverlet laat.

Tegen deze achtergrond rijst - uitgaande van variant 1 - onvermijdelijk de vraag van uitleg (van het constateren door de werkgever van het verlies of de beschadiging in art. 25 lid 2 CAO, waarop de 1-maand-vervaltermijn ingaat), of de werkgever (i) zodra hij verneemt van het 'fysieke evenement' binnen één maand de werknemer van zijn voornemen tot verhaal in kennis moet hebben gesteld, dan wel (ii) daarmee kan wachten tot het tijdstip waarop hij geconstateerd heeft (of geacht moet worden te hebben geconstateerd(22)) dat er sprake was van schade ten gevolge van opzet of bewuste roekeloosheid.(23)

De tweede uitleg komt mij aanzienlijk aannemelijker voor dan de eerste. Daarmee kom ik op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen.

De eerste uitleg leidt tot het onaannemelijke gevolg dat de werkgever, ter bewaring van zijn rechten, als het ware gedwongen wordt binnen een maand wantrouwen jegens de werknemer te uiten ('ik moet ervan uitgaan althans rekening mee houden dat opzet of bewuste roekeloosheid in het spel is'), terwijl daarvoor geen voldoende aanwijzingen bestaan, of zelfs nog geen spoor daarvan. Dat brengt (extra) leed toe aan zich veelal toch al generende werknemers die schade veroorzaken(24). Werknemers kunnen allicht onhandig c.q. onzorgvuldig gehandeld hebben, maar daarmee nog niet opzettelijk of bewust roekeloos. Het in de fase van constatering van het fysieke evenement moeten uiten van een verdenking van opzet of bewuste roekeloosheid (zo zal de brief ex art. 25 lid 2 in elk geval overkomen(25)) is schadelijk voor de goede verhouding tussen de werkgever en de betrokken werknemer en - allicht - voor de goede verhouding met het personeel in het algemeen.(26)

Nu zou men nog kunnen redeneren dat de werkgever dan maar binnen een maand na constatering van het fysieke evenement spontaan een deugdelijk onderzoek naar de toedracht moet instellen, maar daarvoor geldt in wezen hetzelfde: ook dat is een blijk van wantrouwen van de werkgever jegens de werknemer die - veelal - zijn uitleg over het gebeurde zal hebben gegeven, al dan niet onder het aanbieden van excuses.

Dat een werknemer bij zijn lezing van het gebeuren kan jokken, respectievelijk een omstandigheid (bijv. alcoholgebruik) kan verzwijgen, valt helaas niet uit te sluiten - zoals de onderhavige zaak laat zien.

Een uitleg van art. 25 lid 2 CAO waarbij de werkgever, als hij daarmee alsnog op de hoogte geraakt, alsdan binnen één maand zijn voornemen tot verhaal schriftelijk moet kenbaar maken - qua resultaat overeenstemmend met de door het middel subsidiair beleden opvatting -, voldoet in dit opzicht goed, en is daarmee het aannemelijke beoogde gevolg van een desbetreffende interpretatie. Voor de eerder bedoelde uitleg van een maand na constatering van het fysieke evenement - overeenstemmend met de door het middel primair beleden opvatting - is dat niét zo.

5.12. Een argument om niettemin variant 1 te verdedigen zou nog kunnen zijn dat in het geval van verzwijging door de werknemer van de later gebleken omstandigheden waaruit opzet of bewuste roekeloosheid voortvloeien, de redelijkheid en billijkheid een beroep van de werknemer op de vervaltermijn van art. 25 lid 2 zouden afsnijden.

Dat argument gaat m.i. niet op. In de eerste plaats valt een zodanige juridische subtiliteit de CAO-partijen bezwaarlijk toe te dichten. In de tweede plaats laat het - indien het resultaat steeds hetzelfde zou zijn - onverklaard waarom dan niet voor de voor-de-hand-liggender interpretatie van art. 25 lid 2 CAO met datzelfde resultaat gekozen zou worden. En indien het resultaat niét steeds hetzelfde zou zijn, blijft onverklaard waarom die oplossing 'beter' zou zijn.

Variant 4. Moment dat - achteraf bezien - de aansprakelijkheid jegens de derde (in casu de leasemaatschappij Debis) is ontstaan.

5.13. Over deze interpretatievariant kan ik kort zijn. Aan deze variant, die heel dicht bij variant 1 ligt (vgl. nr. 5.7.2) kleven dezelfde bezwaren als aan variant 1. Variant 4 deelt daarom, wat mij betreft, het lot van variant 1.

Variant 3. Moment dat de leasemaatschappij de werkgever meedeelde dat de verzekering geen dekking gaf (omdat de bestuurder onder invloed van alcohol verkeerde).

5.14. Dit is de door het hof gekozen en door Hekbouw in cassatie gesteunde variant (vgl. nr. 5.7.2).

5.15. Aan de keuze voor juist deze interpretatievariant van art. 25 CAO heeft het hof geen al te expliciete overweging ten grondslag gelegd.

Uit 's hofs (onder 3.5 geciteerde) rov. 4.2.1 laat zich intussen afleiden dat het hof kennelijk heeft onderscheiden tussen het - hier niet aan de orde zijnde - geval waarin het door de werknemer beschadigde object voor de betrokken schade(-oorzaak) (i) niet verzekerd was, en (ii) het - hier wél aan de orde zijnde - geval dat het wél verzekerd was.(27) Anders gezegd: een onderscheiding tussen (i) het geval waarin de werkgever schade lijdt door (onverzekerd) verlies of beschadiging, en (ii) het geval waarin schade wordt geleden door het (in dit geval: indirect) mislopen van verzekeringspenningen. Op basis van deze onderscheiding, heeft het hof vervolgens voor de bepaling van het tijdstip van constatering door de werkgever van het verlies of de beschadiging geopteerd voor het tijdstip waarop Hekbouw - via de brief van lessor Debis - ermee op de hoogte raakte dat de verzekeraar niet zou uitkeren.

5.16. De tekst van art. 25 lid 2 CAO, sprekend over constatering door de werkgever van verlies of beschadiging, geeft weinig steun aan de opvatting om daaronder te verstaan: het tijdstip waarop de verzekeraar van de werkgever (c.q., zoals in casu, de verzekeraar van de derde-eigenaar) uitkering weigert. Er kan echter evenmin gezegd worden dat de CAO-bewoordingen zich daar bepaaldelijk tegen verzetten, en bovendien heb ik de opvatting dat art. 25 lid 2 ten deze zou moeten slaan op het fysieke evenement, hierboven verworpen. Zoals vaker gezegd: de bewoordingen van de CAO zijn niet zonder meer beslissend, en dat geldt ook voor de beoordeling van variant 3.

5.17. De context van de uit te leggen strofe, alsmede de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van deze of gene uitleg, leveren m.i. wél - duidelijke - indicaties op voor de houdbaarheid van 's hofs impliciete uitleg.

Zoals eerder gezegd, maakt art. 25 deel uit van een nadere regeling in de CAO van 'de verplichtingen van de werknemer'.(28) Het geeft een nadere regeling voor de aansprakelijkheid van de werknemer voor door hem toegebrachte schade in een (door de CAO-partijen aanvaarde) voor de werknemer gunstige zin: beperking van het maximumverhaal per maand (lid 1) en een korte vervaltermijn (lid 2).

Door ervan uit te gaan dat er pas sprake is van schade voor de werkgever als de verzekering geen dekking biedt, wordt een onderscheid gemaakt tussen wel en niet door (of ten behoeve van) de werkgever verzekerde schade. Indien art. 25 CAO had willen onderscheiden tussen gevallen waarin de werkgever c.q. de schade wel of niet verzekerd is, had het alleszins voor de hand gelegen dat het CAO-artikel dat onderscheid expliciet had gemaakt.(29) Dat de CAO-partijen een zodanig onderscheid stilzwijgend zouden hebben willen maken, acht ik om een aantal redenen hoogst onaannemelijk. Zo zou het er (vanuit het gezichtspunt van werknemers resp. vakbonden) toe leiden dat het van het toeval of de werkgever ten deze wel of niet, en al dan niet mede tegen door werknemers opzettelijk of bewust roekeloos veroorzaakte schade verzekerd is, afhangt of deze wel of niet verhaal zou mogen nemen. Dan zou een tevens in de CAO geregelde verzekeringsplicht voor de werkgever in de rede gelegen hebben, of - consequenter - een totaal afzien van de mogelijkheid van verhaal door de werkgever op de werknemer, ook in gevallen van opzet of bewuste roekeloosheid. Dan zou de regeling van de verhaalfasering in lid 1 en van de vervaltermijn in lid 2 in het geheel niet nodig zijn. Het zou (nu vanuit werkgeversgezichtspunt) meebrengen dat ingestemd zou zijn met het laten vallen een belangrijke rem op opzettelijk of bewust roekeloos gedrag. Zodanige (rechts-)gevolgen zijn dermate onaannemelijk dat het onderscheid 'al dan niet door verzekering gedekt' niet stilzwijgend in art. 25 CAO kan worden ingelezen.

5.18. Waar de werkgever belang bij heeft, en wat de werknemer moet accepteren, is dat de werkgever de werknemer kan aanspreken in geval van gebleken of aannemelijke opzet of bewuste roekeloosheid in de zin van art. 7:661 BW. Waar de werkgevers in het algemeen - en de werknemers in het algemeen - óók belang bij hebben, en wat de werknemer in een concreet geval dus óók moet accepteren, is dat de werkgever niet gedwongen is om na het constateren van het fysieke evenement, met het oog daarop, ter bewaring van rechten, meteen al (voorwaardelijk) tot een bericht op de voet van art. 25 lid 2 CAO over te gaan. De werkgever moet daarmee kunnen wachten tot hij geacht moet worden genoegzame aanwijzingen over zodanig opzet of bewuste roekeloosheid te hebben. Ik verwijs naar nr. 5.11 hierboven.

Aldus staat de werkgever niet in de kou, ook als ik - naar bleek - variant 3 verwerp.

5.19. In mijn opvatting dat de werkgever moet kunnen wachten tot (een maand na) het blijken van genoegzame aanwijzingen over opzet of bewuste roekeloosheid, en waarin van hem niet een spontaan onderzoek naar de mogelijkheid daarvan wordt verlangd (vgl. andermaal nr. 5.11), valt goed te passen dat hij bij gebreke van andere aanwijzingen, het standpunt van de verzekeraar kan afwachten, aangenomen dat er een verzekering is die in principe de door het fysieke evenement geleden schade dekt. In het geval dat de werkgever niet eerder dan door het onderzoek van de verzekeraar genoegzame aanwijzingen krijgt over opzet of bewuste roekeloosheid (die, als de polisvoorwaarden dat meebrengen, gepaard zal gaan met de mededeling dat uitkering geweigerd wordt of mogelijk geweigerd zal worden), heeft hij zowel in de hier besproken variant 3 als in de door mij geprefereerde uitlegvariant 2a na die mededeling van de kant van de verzekeraar op de voet van art. 25 lid 2 CAO nog steeds een maand om de schriftelijke verhaalkennisgeving te doen.

Ik meen evenwel dat (het staartstuk van) deze redenering zich niet laat omdraaien, in die zin dat de werkgever 'altijd' de stellingname van de verzekeraar kan afwachten, laat staan de definitieve stellingname van de verzekeraar; en dat is wat in variant 3 (en in 's hofs rov. 4.2.1) gebeurt. Naast het al genoemde bezwaar van deze omgekeerde redenering dat zij geen rekening houdt met schade aan onverzekerde zaken, respectievelijk noopt tot een onaannemelijk onderscheid tussen verzekerde en onverzekerde zaken, is het zo dat de werkgever zich in het geval van een verzekerde zaak zich al ten tijde van de eerder ontvangen genoegzame aanwijzingen over opzet of bewuste roekeloosheid, bewust kan zijn van de mogelijkheid dat de verzekeraar niet zal uitkeren. In zoverre onderschrijf ik de gedachtegang van de rechtbank (rov. 3.9) in deze zaak. Dat de werkgever op dat moment de in art. 25 lid 2 bedoelde stap dient te zetten, is bepaald geen onaannemelijk rechtsgevolg, ook als de verzekeringsuitkering dan (nog) niet (definitief) 'verkeken' is.

Nu kan het zo zijn dat de polis - anders dan in de onderhavige zaak - de werkgever mede dekking geeft voor gevallen van opzet of bewuste roekeloosheid van werknemers. Maar dan kan de mededelingsplicht van de werkgever-verzekerde jegens de verzekeraar niettemin meebrengen dat de werkgever, op straffe van verlies van de verzekeringsuitkering, met bekwame spoed de verzekeraar op de hoogte stelt van genoegzame aanwijzingen voor verhaalsmogelijkheden krachtens subrogatie. Daartoe behoort dan ook de mogelijkheid van verhaal op de in gevolge art. 7:661 BW aansprakelijke werknemer. Variant 3 kan er dan toe leiden dat de al eerder met serieuze aanwijzingen over opzet of bewuste roekeloosheid bekende werkgever zijn verzekeringsaanpraak verliest, juist door te wachten de verzekeraar daarover met bekwame spoed in te lichten en te wachten op een 'spontane' beslissing van de verzekeraar. Nu is het in variant 3 wel zo, dat de werkgever in dat geval nog een maand heeft om alsnog verhaal op de werknemer aan te zeggen. Maar daarmee wordt de werkgever alsnog opgezadeld met de risico's en kosten die een eventuele procedure hieromtrent tegen de werknemer meebrengt, alsmede met het solvabiliteitsrisico van de werknemer. En ook daarvoor had de werkgever zich in deze situatie nu juist verzekerd. Terwijl in 's hofs arrest variant 3 goed uitpakte voor de werkgever, kan die variant in de in deze alinea besproken andere verzekeringssituatie voor de werkgever heel verkeerd uitpakken (terwijl het per saldo voor de werknemer niet uitmaakt). Dat maakt de door het hof gekozen uitleg van art. 25 CAO eens te onaannemelijker.(30)

5.20. Waar zowel de werkgever als de werknemer belang bij hebben, is dat de werkgever niet al na het constateren van het fysieke evenement, maar pas na het constateren van genoegzame aanwijzingen voor tot verhaal aanleiding gevende opzet of bewust roekeloos gedrag, alsnog binnen één maand - als genoemd in art. 25 lid 2 CAO - zijn voornemen tot verhaal bekend kan maken. Waar de werknemer, overeenkomstig de kennelijke strekking van de vervaltermijn belang bij heeft, is dat de werkgever na laatstbedoelde constatering zijn voornemen tot verhaal dan binnen die termijn bekend moét maken.

Dat die termijn kort, en voor de werkgever zelfs 'erg' kort gevonden kan worden, is onvoldoende om het rechtsgevolg van de hier besproken variant 3 tóch aannemelijk te achten. Terzijde: ook in 's hofs variant 3, waarin het afhangt van het standpunt van de verzekeraar, is die termijn ('erg') kort.

Variant 2a. Het moment dat de werkgever ervan op de hoogte raakte dat de auto door de werknemer was beschadigd terwijl deze onder invloed van alcohol verkeerde (variant 2: omdat de werkgever toen kon weten dat de verzekering geen dekking zou verlenen)

5.21. Deze uitkomst van deze variant heb ik hierboven - met name in nr. 5.11 - als de, met inachtneming van de CAO-interpretatienorm, meest aannemelijke uitleg van art. 25 lid 2 verdedigd, zij het zonder overneming van het daarvoor in deze procedure gehoorde argument, dat in nr. 5.7.1 en hierboven tussen haakjes is weergegeven.

Uit mijn bespreking en verwerping van andere alternatieven blijkt dat ik bij de uitkomst blijf.

Om redenen als zojuist besproken bij variant 3, spreekt het argument tussen haakjes aan als versterkend argument. Het spreekt - ten algemene - niet aan als beslissend argument, omdat het geen rekening houdt met onverzekerde zaken, die net zo goed opzettelijk of bewust roekeloos beschadigd kunnen zijn. Het spreekt ook niet aan omdat in een geval waarin de verzekeraar ondanks opzet of bewuste roekeloosheid van de werkgever toch uitkeert (ingevolge de polis, of uit coulance), er voor de werkgever weliswaar geen reden is om verhaal te nemen, maar dat komt dan omdat er voor hem geen schade is.(31)

5.22. Het voorgaande gezegd hebbende, wil ik - hoewel in deze procesfase tussen partijen strikt genomen wellicht niet noodzakelijk - mij niet onttrekken aan opmerkingen over de nadere vraag van uitleg van - nog steeds - art. 25 lid 2 CAO wanneer in variant 2(a) zich het peilmoment voordoet dat de werkgever (alsnog) op de hoogte raakt c.q. geacht moet worden op de hoogte te zijn geraakt van 'het verlies of de beschadiging' (waarna hij binnen één maand zijn voornemen tot verhaal schriftelijk moet kenbaar maken).

5.23. Dat peilmoment moet, uiteraard, naar redelijkheid en rekening houdend met de omstandigheden van het geval, worden bepaald. Ik meen dat van mij echter nog wel enige nadere gezichtspunten kunnen worden gevraagd.

Enerzijds acht ik het evident - overeenkomstig het betoog namens [eiser] - dat het opnemen van de korte vervaltermijn in art. 25 CAO (mede) als doel heeft de rechtszekerheid voor de werknemer. De werknemer mag volgens de strekking daarvan niet lang in onduidelijkheid verkeren over de vraag of hij een 'claim' van de werkgever moet verwachten. Met dit doel zou het in strijd zijn als de werkgever ook nadat er duidelijke aanwijzingen voor opzet of bewuste roekeloosheid zijn opgetreden, nog zou mogen talmen met het ondernemen van juridische actie. Vandaar de fixatie op één maand.

Dit rechtszekerheidsargument verzet zich m.i. óók tegen de noodzaak van een voortijdig, dat wil zeggen zonder de zojuist bedoelde duidelijke aanwijzingen, 'reeds voor alsdan' aansprakelijk stellen van de werknemer voor de eventualiteit dat er sprake zou zijn van opzet of bewuste roekeloosheid. Ook in dat geval hangt de werknemer immers een tijd lang een claim boven het hoofd, waarvan pas veel later blijkt of deze nu wel of niet zal worden doorgezet door de werkgever. Over de ongelukkige en daarmee onaannemelijke gevolgen van een zodanige uitleg van art. 25 CAO voor de verhouding tussen de werkgever en de werknemer(s) sprak ik al in nr. 5.11.

5.24. Er moet m.i. sprake zijn van aanwijzingen die goede grond (dat is iets meer dan zo maar: grond) geven voor de veronderstelling dat er sprake kan zijn (dat is minder dan: is) van opzet of bewuste roekeloosheid. (Goede) grond dus om aan te nemen dat de werknemer zich heeft schuldig gemaakt aan gedrag dat (veel(32)) verder gaat dan een 'fout' of 'onzorgvuldig gedrag'.

Die aanwijzingen kan de werkgever hebben uit eigen waarneming. Zij kunnen ook te zijner kennis zijn gekomen door uitingen van de werknemer zelf, of uitingen van derden, waaronder collega-werknemers of politiefunctionarissen. Tot die derden kunnen ook behoren door hetzelfde evenement gelaedeerde derden, of personen uit de omgeving van een verzekeraar.

Een louter voorbehoud van rechten van derden of een mededeling van de kant van een verzekeraar, louter verwijzend naar de mogelijkheid van een beroep op opzet of bewuste roekeloosheid, lijkt mij echter onvoldoende om de even bedoelde 'goede grond' aan te nemen, waaraan de werkgever al op straffe van verval het gevolg van een mededeling in de zin van art. 25 lid 2 CAO zou moeten verbinden.

5.25. Overeenkomstig het in nr. 5.11 betoogde, meen ik dat de werkgever zo lang aanwijzingen als hierboven bedoeld ontbreken, niet gehouden is om een onderzoek naar mogelijk opzettelijk of bewust roekeloos gedrag te starten. Anderzijds meen ik dat, zodra die aanwijzingen er zijn, het peilmoment voor de aanzegging ex art. 25 lid 2 CAO dáár is, en dus niet (althans niet langer dan een maand) kan worden opgeschoven hangende het voorgenomen of reeds in gang gezette onderzoek.(33)

5.26. In de onderhavige zaak is niet omstreden dat het alcoholgebruik van [eiser] kwalificeerde als verhaalsgrond in de zin van art. 7:661 BW. Zonder te verhelen dat over één glas (meer of minder) in andere zaken tegen de achtergrond van dit artikel allicht discussie kan ontstaan, kan ik daaraan dus voorbijgaan.

5.27. Ik keer terug naar het middel. Het middel is m.i. gegrond.

[Eiser] heeft op 21 januari 2002 - onbetwist(34) - aan Hekbouw te laten weten dat hij bij de politierechtbank te Turnhout diende voor te komen voor het ongeval dat hij in juli 'onder invloed van alcohol veroorzaakt heeft'.

Door deze op die datum door Hekbouw ontvangen(35) mededeling niet in aanmerking te nemen voor de vraag of Hekbouw niet (reeds) toen geacht moet worden - in de zin van art. 25 van de betrokken CAO - 'het verlies of de beschadiging' geconstateerd te hebben, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, of is zijn oordeel zonder nadere motivering - die ontbreekt - onbegrijpelijk.

6. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 In rov. 4.1.2 noemt het hof - evenmin in cassatie bestreden - nog enige aanvullende feiten. Deze zijn in dit feitenoverzicht verwerkt onder 2.14.

2 Het vonnis vermeldt: 1 april 2002, maar dat is een kennelijke verschrijving. Zie prod. 4 bij inleidende dagvaarding van Hekbouw en vgl. rov. 4.12 onder f van het bestreden arrest.

3 Ontleend aan rov. 4.1.2, onder j, van het thans bestreden arrest. Door de rechtbank (rov. 3.6 van het eindvonnis) is deze CAO aangeduid als 'de toepasselijk verklaarde CAO voor de kleinmetaal'.

4 In het procesdossier bevinden zich ook een dagvaarding zijdens [eiser] d.d. 5 februari 2002 en een verstekvonnis van de Kantonrechter te Bergen op Zoom d.d. 20 maart 2002, die betrekking hebben op de nietigheid van het op 21 januari 2002 gegeven ontslag op staande voet. In cassatie speelt de nietigheid van dit ontslag verder geen rol, nu vast staat dat werkgever dit ontslag heeft ingetrokken (zie onder 2.9. en 2.10.).

5 Toevoeging A-G: lees 15 april 2002. Vgl. hierboven 2.13 en 's hofs rov. 4.1.2 onder g.

6 [Eiser]' repliek bevindt zich alleen in het door zijn advocaat overgelegde A-dossier.

7 Het betreft CAO's voor het carrosseriebedrijf, het metaalbewerkingsbedrijf, de goud- en zilvernijverheid, het isolatiebedrijf, het motorvoertuigen- en tweewielerbedrijf, elektrotechnisch bedrijf, loodgieters-, fitters-, centrale verwarmingsbedrijf en het koeltechnisch installatiebedrijf en het technisch installatiebedrijf.

8 Het gaat dus om de in de vorige voetnoot genoemde bedrijfstakken.

9 Repliek onder 6.

10 In het arrest van 14 februari 2003, nr. C01/347, NJ 2003, 301 (Thuiszorg Centraal Twente) was de uitleg van een bepaling uit een CAO aan de orde die recht vormde in de zin van art. 79 RO. De Hoge Raad stelde ook in dat geval de zogeheten CAO-maatstaf voorop (rov. 3.6, onder b). Zie verder hierover de conclusie van 16 juni 2006 in de zaak [...] c.s./VU, rolnr. C05/182, onder 4.17 e.v.

11 Zie in dit verband ook de conclusie van 16 juni 2006 in de zaak [...] c.s./VU, rolnr. C05/182, onder 4.3.

12 Vgl. Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie (2005), nr. 74, pp. 163-164. Aldaar wordt verwezen naar HR 15 maart 1946, NJ 1946, 181. Dat arrest heeft overigens betrekking op de vraag of een wettelijke bepaling rechtsgeldig tot stand was gekomen.

13 Vgl. de conclusie van A-G Spier voor HR 26 november 2004, nr. C03/276HR, JAR 2004/290 (Pensioenfonds Stork/[...]) onder 4.3.1,b.

14 Zie HR 27 september 1991, NJ 1991, 788; HR 14 februari 2003, NJ 2003, 301 (Thuiszorg Centraal Twente) en daarover de conclusie van 16 juni 2006 in de zaak [...] c.s./VU, rolnr. C05/182, onder 4.4. Hiermee is overigens niet gezegd dat een CAO-bepaling die 'toevallig' op dezelfde wijze is geformuleerd als een algemeen verbindend verklaarde CAO-bepaling ook als recht in de zin van art. 79 RO heeft te gelden.

15 Dit is de door [eiser] in cassatie primair verdedigde uitleg.

16 Dit is - geparafraseerd - de uitleg die de rechtbank Breda aan de bepaling geeft in haar vonnis van 2 juli 2003, rov. 3.9 (zie hiervoor onder 3.3) en de door [eiser] in cassatie subsidiair verdedigde uitleg.

17 Dit is de uitleg die door het hof aan de bepaling is gegeven in de aangevallen rechtsoverweging, en die in cassatie door Hekbouw is onderschreven.

18 HR 20 februari 2004, nr. C02/219HR, NJ 2005, 493 m.nt. Du Perron.

19 Zie over de 'CAO-norm' voorts bijv. M.H. Wissink, WPNR 6579 (2004), p. 407, Sagel, ArA 2004/3, p. 29 en Tjittes, RMTh 2005/1, p. 2, allen met verdere verwijzingen naar rechtspraak en literatuur.

20 S.F. Sagel, Arbeidsrecht 2000/6, pp. 27-28; T.H. Tanja-van den Broek, WPNR 6493 (2002), p. 433.

21 Zie hieromtrent - recent - HR 14 oktober 2005, nr. C04/200HR, NJ 2005, 539, JAR 2005/271 (City Tax/[...]), besproken door Vegter in SR 2006/4, pp. 25-28; zie ook Van den Broek, Hoe bewust en hoe roekeloos handelt de bewust roekeloze werknemer?, TvP 2006, p. 38-45.

22 Daarover hieronder nader in nrs. 5.22-5.25.

23 Dat deze vraag ook speelt in variant 2 is al duidelijk; dat zij voorts speelt - of dient te spelen - bij de beoordeling van varianten 3 en 4 zal hieronder blijken.

24 In geval van een schadeveroorzakend bedrijfs- of verkeersongeval kan menigmaal de werknemer zelf gewond zijn geraakt. Ik laat nog daar dat in zo'n geval de werknemer de eerste maand wel eens niet aanspreekbaar kan zijn.

25 Er zal op zijn minst in moeten staan dat de werkgever zich het recht van verhaal van de schade voorbehoudt, en dat is al een motie van wantrouwen.

26 Mede met het oog op de goede verhoudingen op de werkvloer (de 'bedrijfsvrede') zijn de mogelijkheden van (sociale) verzekeraars om zich te verhalen op werknemers van door hun verzekerde werkgevers en directe collega's van door hun verzekerde werknemers beperkt. Zie hierover T. Hartlief & R.J.P.L. Tjittes, Verzekering en aansprakelijkheid (1999), pp. 95-98 en E.F.D. Engelhard, Regres van sociale verzekeraars, in: M. Faure & T. Hartlief, Schade door arbeidsongevallen en nieuwe beroepsziekten (2001), pp. 62-63.

27 Dat in casu de auto niet aan de werkgever in eigendom toebehorende, maar geleasd was van Debis (en door Debis verzekerd was), maakt hierbij voor het hof en ook voor mij niet uit. Tussen partijen heeft dat punt ook niet gespeeld. Dat ligt ook voor de hand, nu de aantekening bij art. 25 lid 1 CAO voor de omschrijving van 'bedrijfsmiddelen' verwijst naar de omschrijving daarvan in art. 24, en dat art. 24 spreekt over 'door de werkgever verstrekte bedrijfsmiddelen', zonder enig onderscheid tussen bedrijfsmiddelen die eigendom van de werkgever zijn, of door de werkgever zijn gehuurd of geleend. Onder 'door de werkgever verstrekte bedrijfsmiddelen' kunnen niet alleen systematisch en qua beoogd rechtsgevolg, maar ook grammaticaal zowel gehuurde (en geleende), als in eigendom toekomende zaken behoren.

28 Vgl. hierboven nr. 5.9.

29 Vgl. ook art. 7:661 lid 2 BW, dat - in ander opzicht - rekening houdt met het verzekeringsaspect.

30 Nóg onaannemelijker, omdat de werknemer in deze subvariant van variant 3 zelfs nog de werkgever zou kunnen tegenwerpen dat de schade door weigering van uitkering door de verzekeraar (wegens te late mededeling aan de verzekeraar van verhaalsmogelijkheden wegens opzet of bewuste roekeloosheid), niet het gevolg is van het wangedrag van de werknemer, doch - veeleer - van het talmen van de werkgever. In de door het hof aangehangen variant 3 is de schade immers niet gelegen in het fysieke evenement, maar in het niet tot uitkering komen van de verzekering.

31 In de praktijk zal er overigens allicht sprake zijn van een eigen risico voor de verzekerde werkgever, en in zoverre dus tóch van schade.

32 In overeenstemming met de lading die de woorden opzet en bewuste roekeloosheid vanzelf al hebben, wordt aanwezigheid daarvan in de rechtspraak niet spoedig aangenomen. Vgl. hierover, tamelijk recent, de conclusie van P-G Hartkamp voor HR 14 oktober 2005, nr. C04/200HR, NJ 2005, 539, JAR 2005/271 (City Tax/[...]), nrs. 13-18.

33 Ik onderken hier een pijnlijk punt, waarbij de werkgever nogal eens zal moeten kiezen tussen twee kwaden: hetzij de niet geringe kans van een 'valse beschuldiging' van de werknemer (althans: zo zal het allicht overkomen), hetzij het verlies van verhaal ex art. 7:661 BW in het - nog lang niet gebleken - geval dat de beschuldiging genoeg grond heeft. Hoewel een dergelijk dilemma bij stuitingsbrieven in het algemeen niet onbekend is, kan het in de onderhavige context pijnlijker liggen dan doorgaans. Hierbij dient echter bedacht te worden dat wanneer het fysieke evenement beslissend zou zijn ('variant 1') de werkgever de werknemer nog eerder 'in staat van beschuldiging' zou moeten stellen om verval van rechten te voorkomen, zie hiervoor onder 5.11. In variant 2a zou dat pas hoeven wanneer er serieuze aanwijzingen zijn dat de schade opzettelijk of bewust roekeloos is toegebracht.

34 Zie bij de feiten onder 2.8, waarin de schriftelijke bevestiging door Hekbouw is weergegeven. Dat daarin gesproken wordt over een in augustus (in plaats van in juli) veroorzaakt ongeval, berust op een kennelijke en niet relevante vergissing.

35 Vgl. vorige voetnoot.