HR, 24-11-2006, nr. C05/197HR

Rolnr. C05/197HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 8 september 2006

Conclusie inzake:

Stichting Nederland FIC

tegen

[Verweerder]

Inzet in dit geding is de vraag of verweerder in cassatie, [verweerder], als derde-beslagene, nadat hij verklaring heeft gedaan én nadat hij de volgens die verklaring verschuldigde geldsommen aan eiseres tot cassatie, FIC, als beslaglegger heeft voldaan, het aan FIC betaalde bedrag als onverschuldigd kan terugvorderen, nu de betaling is verricht ten laste van een onder hem rustend depot, waarvan nadien is komen vast te staan dat het depot niet aan een debiteur van FIC toekwam, zodat [verweerder], anders dan hij als derde-beslagene heeft verklaard en gehandeld, niets aan de debiteur van FIC verschuldigd bleek te zijn.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 [Verweerder] is notaris te [plaats] en als zodanig in 1991 betrokken geraakt bij een geschil tussen [betrokkene 1] en de Stichting Sint Alexis, hierna: Sint Alexis.

1.2 [Betrokkene 1] had conservatoir beslag gelegd op een onroerende zaak van Sint Alexis. Nadat er tussen [verweerder], [betrokkene 1] en Sint Alexis was afgesproken dat [verweerder] een bedrag van ƒ 75.000,- onder zich zou houden van de verkoopsom van de onroerende zaak, heeft [betrokkene 1] het beslag opgeheven.

1.3 Bij vonnis van 24 januari 1992 heeft de arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch Sint Alexis bij verstek veroordeeld om het bedrag van ƒ 75.000,-- aan [betrokkene 1] te betalen.

De advocaat van [betrokkene 1] heeft [verweerder] het verstekvonnis bij brief van 3 maart 1992 toegezonden en verzocht het bedrag dat [verweerder] in depot had, aan hem te betalen.

1.4 Inmiddels was Sint Alexis echter - op 4 februari 1992 - in verzet gekomen van dit vonnis. Bij brief van 4 maart 1992 heeft de advocate van Sint Alexis [verweerder], onder meezending van de verzetdagvaarding, gevraagd niet tot betaling over te gaan op de grond dat het verstekvonnis, vanwege het tijdig ingestelde verzet, niet in kracht van gewijsde was gegaan.

1.5 Eveneens in de tussentijd - te weten op 10 februari 1992 - heeft eiseres tot cassatie, FIC, ten laste van Sint Alexis conservatoir derdenbeslag onder [verweerder] laten leggen.

1.6 Bij brief van 13 maart 1992 heeft [verweerder] aan de advocaat van Sint Alexis, met kopieën aan de advocaten van [betrokkene 1] en van FIC, meegedeeld niet eerder tot uitkering te zullen overgaan dan nadat alle partijen tot overeenstemming zouden zijn gekomen.

1.7 In de op het door FIC gelegde derdenbeslag gevolgde hoofdzaak, heeft de rechtbank Den Bosch Sint Alexis bij vonnis van 3 april 1992 veroordeeld om aan FIC een bedrag van ƒ 100.000,- te betalen, te vermeerderen met rente en kosten.

Dit vonnis is bij exploot van 23 april 1992 ten verzoeke van FIC aan [verweerder] betekend.

1.8 [Verweerder] heeft op 6 juni 1992 een bedrag van ƒ 78.020,36 aan FIC betaald en op 9 juli 1992 nog een nabetaling gedaan van ƒ 568,80.

1.9 Bij vonnis van 30 december 1994 heeft de rechtbank Den Bosch het verzet van Sint Alexis tegen het verstekvonnis van 24 januari 1992 ongegrond verklaard. Van dit vonnis is Sint Alexis niet in hoger beroep gegaan.

1.10 Bij inleidende dagvaarding van 15 juni 2000 heeft [verweerder] FIC gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Rotterdam en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, FIC te veroordelen tot betaling aan hem van het bedrag van ƒ 78.589,16, vermeerderd met wettelijke rente.

1.11 [Verweerder] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij het bedrag van ƒ 78.589,16 zonder rechtsgrond aan FIC heeft betaald, nu het door FIC ten laste van Sint Alexis gelegde beslag geen doel heeft getroffen, omdat op 30 maart 1995 onherroepelijk vaststond dat Sint Alexis een bedrag van (in hoofdsom) ƒ 75.000,- aan [betrokkene 1] verschuldigd was en [verweerder] het depot derhalve voor [betrokkene 1] hield en aan Sint Alexis geen gelden verschuldigd was of zou worden.

1.12 FIC heeft de vordering gemotiveerd bestreden en, voorzover thans van belang, gesteld dat van onverschuldigde betaling geen sprake is omdat [verweerder] op grond van zijn verklaring als bedoeld in art. 477 Rv. heeft betaald, alsmede een beroep gedaan op verjaring van de vordering.

1.13 Na verdere conclusiewisseling en pleidooi heeft de rechtbank FIC bij vonnis van 18 oktober 2001 veroordeeld om aan [verweerder] een bedrag van ƒ 78.589,16 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over ƒ 78.020,36 van 6 juni 1992, alsmede over ƒ 568,80 van 9 juli 1992 tot aan de dag der betaling.

1.14 FIC is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage onder aanvoering van zeven grieven.

[Verweerder] heeft de grieven gemotiveerd bestreden.

1.15 Na verdere aktewisseling heeft het hof bij (tussen)arrest van 18 februari 2004 geoordeeld dat een juiste vaststelling van de datum van betekening van het vonnis van 30 december 1994 aan [verweerder] van belang kan zijn in verband met het beroep op verjaring door FIC. Het hof heeft daarom [verweerder] in de gelegenheid gesteld bij akte ter rolle een afschrift van het exploot van betekening van het vonnis van 30 december 1994 in het geding te brengen, waarop FIC desgewenst kan reageren.

1.16 [Verweerder] heeft bij akte een brief van de deurwaarder van 17 maart 2004 in het geding gebracht en op basis van hetgeen de deurwaarder heeft verklaard zijn stelling dat het vonnis hem op 23 juni 1995 is betekend gewijzigd in: ontvangst van een afschrift van het op 30 december 1994 tussen [betrokkene 1] en Sint Alexis gewezen vonnis op 30 juni 1995.

FIC heeft op deze akte gereageerd en gesteld dat [verweerder] al vóór 30 juni 1995 op de hoogte is gesteld van voormeld vonnis, van welke stelling zij getuigenbewijs heeft aangeboden.

1.17 Bij (tussen)arrest van 21 oktober 2004 heeft het hof FIC toegelaten te bewijzen dat [verweerder] vóór 15 juni 1995 kennis droeg van de inhoud van het vonnis van 30 december 1994 en iedere verdere beslissing aangehouden.

1.18 FIC heeft van het getuigenverhoor afgezien(2).

Vervolgens heeft het hof bij arrest van 21 april 2005 het bestreden vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

1.19 FIC heeft tegen de arresten van het hof van 18 februari 2004, 21 oktober 2004 en 21 april 2005 tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

FIC heeft gerepliceerd en [verweerder] gedupliceerd(4).

2. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

Hoewel het cassatieberoep, dat één middel bevat, niet aangeeft bijvoorbeeld door middel van een citaat, parafrase of het enkele noemen van de desbetreffende rechtsoverweging, welk oordeel van het hof het bestrijdt, waarmee zich de vraag voordoet of het middel wel voldoet aan de daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv. te stellen eisen(5), zijn tegen de tussenarresten van 18 februari 2004 en 21 oktober 2004 in elk geval geen (kenbare) klachten gericht, zodat FIC in haar cassatieberoep tegen deze arresten niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Met verweerder in cassatie neem ik aan dat het cassatiemiddel uit twee klachten bestaat(6), gericht tegen rechtsoverweging 9 van het eindarrest van 21 april 2005. Voor de leesbaarheid citeer ik deze en de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen 7 en 8:

"7. Met grief VI wordt geklaagd over het oordeel van de rechtbank dat het beroep van FIC op artikel 477b, lid 1 Rv faalt omdat dit artikel uitgaat van een verschuldigde betaling, terwijl [verweerder] nu juist onverschuldigd heeft betaald aan FIC, zodat die betaling ook niet kan gelden als een betaling aan Sint Alexis.

8. Volgens de toelichting op de grief gaat de rechtbank uit van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het wetsartikel spreekt van betaling. Mocht de betaling onverschuldigd blijken te zijn, dan dient ook de vordering uit onverschuldigde betaling te worden ingesteld tegen de geëxecuteerde, i.c. Sint Alexis.

9. De grief kan niet slagen. Evenvermeld wetsartikel strekt ertoe dat de derde-beslagene door betaling aan de executant wordt bevrijd van zijn betalingsverplichting jegens de geëxecuteerde. Nu [verweerder] de gedeponeerde gelden hield voor [betrokkene 1], en te dier zake niets aan Sint Alexis verschuldigd was, is door de onverschuldigde betaling aan FIC geen bevrijding van enige schuld van [verweerder] aan Sint Alexis opgetreden, en kan die betaling niet gelden als betaling aan Sint Alexis."

3.2 De eerste klacht houdt in dat het hof heeft miskend dat de betalingen verricht door [verweerder] op grond en ter uitvoering van de op hem rustende verplichting krachtens het bepaalde bij art. 477 lid 1 Rv., overeenkomstig zijn afgelegde verklaring, zijn gedaan en dat dit wetsartikel als rechtsgrond voor de betaling heeft te gelden(7).

3.3 De tweede klacht verwijt het hof dat het in zijn oordeelsvorming niet de vraag heeft betrokken of [verweerder] als derde-beslagene na het afleggen van de verklaring als bedoeld in art. 476a Rv. zich met rechtsgevolg er op kon beroepen dat de door hem afgelegde verklaring onjuist was en/of in hoeverre deze verklaring in de gegeven omstandigheden, na de betaling en na verloop van jaren, nog herroepen kon worden(8).

3.4 In cassatie wordt de conclusie van het hof in rechtsoverweging 6 niet bestreden, te weten: dat [verweerder] het gedeponeerde bedrag onder zich hield ten behoeve van degene die in het geschil tussen [betrokkene 1] en Sint Alexis onherroepelijk in het gelijk zou worden gesteld, dat Sint Alexis vanaf de storting van het depot onder [verweerder] slechts voorwaardelijk gerechtigd was tot terugbetaling van de gelden en dat, nadat [verweerder] aan FIC had betaald, de voorwaarde waaronder aan [betrokkene 1] diende te worden betaald is ingetreden en het voorwaardelijk recht van Sint Alexis op betaling is vervallen.

Evenmin wordt het oordeel van het hof in rechtsoverweging 9 van het eindarrest bestreden, inhoudende dat [verweerder] de gedeponeerde gelden hield voor [betrokkene 1] en te dier zake niets verschuldigd was aan Sint Alexis.

Rechtsgrond van de betaling door de derde-beslagene

3.5 Op grond van art. 476a Rv. is de derde-beslagene verplicht (buiten rechte) verklaring te doen van de vorderingen en zaken die door het beslag zijn getroffen. Art. 477 Rv. verplicht de derde-beslagene vervolgens de volgens deze verklaring verschuldigde geldsommen, die de derde-beslagene krachtens een rechtsverhouding aan de debiteur van de beslaghebber verschuldigd is en waarover hij verklaring heeft gedaan, aan de deurwaarder te voldoen en de aan de beslagene verschuldigde goederen of af te geven zaken aan deze ter beschikking te stellen. De derde-beslagene die aldus aan de executerende deurwaarder betaalt, wordt van zijn verplichtingen jegens de beslagene bevrijd, nu de betaling door de derde-beslagene overeenkomstig zijn buitengerechtelijke verklaring volgens art. 477b Rv. als betaling aan de geëxecuteerde heeft te gelden. Leidend beginsel hierbij is dat de derde-beslagene als gevolg van het derdenbeslag en zijn daaruit voortvloeiende verplichtingen niet beter, maar ook niet slechter mag worden(9).

3.6 In de wet noch in de parlementaire geschiedenis is voorzien in het geval de derde-beslagene na het afleggen van zijn buitengerechtelijke verklaring bemerkt dat hij deze onjuist heeft ingevuld. De vraag of de derde-beslagene in dat geval op zijn buitengerechtelijke verklaring kan terugkomen en zo ja, tot welk moment, is in de literatuur tot aan het arrest [...]/ Carnifour(10) vrijwel onbesproken gebleven(11).

3.7 In dat arrest ging het om de vraag in hoeverre de derde-beslagene zijn buitengerechtelijke verklaring kan herroepen of wijzigen op een moment dat de ingevolge die afgelegde verklaring verschuldigde geldsommen nog niet aan de deurwaarder zijn voldaan. Alvorens op deze rechtsvraag in te gaan, heeft de Hoge Raad de volgende drie uitgangspunten geformuleerd (rov. 3.3.2):

"a) In geval van derden-beslag wordt de derde-beslagene, zonder daartoe zelf aanleiding te geven, betrokken in een geding tussen de executant en de geëxecuteerde;

b) De derde-beslagene mag als gevolg van het derdenbeslag niet in een slechtere positie komen dan waarin hij stond tegenover de geëxecuteerde;

c) Een derde-beslagene zal in beginsel ook niet meer aan de executerende deurwaarder behoeven te voldoen, of ter beschikking te stellen, dan hij aan de geëxecuteerde schuldig was of aan deze diende af te geven."

Vervolgens oordeelde de Raad:

"Deze uitgangspunten brengen mee dat de enkele omstandigheid dat een derde-beslagene op de voet van de art. 476a en 476b Rv. heeft verklaard dat hij een bedrag aan de geëxecuteerde schuldig is, niet rechtvaardigt dat de derde-beslagene verplicht is om hetgeen hij volgens zijn verklaring aan de geëxecuteerde schuldig is, te voldoen aan de met de executie belaste deurwaarder. Aangenomen moet worden dat het de derde-beslagene in beginsel vrij staat om zijn verklaring te herroepen of te wijzigen. Dit een en ander neemt niet weg dat, indien aan de in art. 6:162 BW vermelde vereisten is voldaan, een derde-beslagene onrechtmatig jegens de executant handelt door een onjuiste verklaring af te leggen. Mogelijk is ook dat, zo daartoe gronden zijn, moet worden aangenomen dat de derde-beslagene het recht heeft verwerkt zich erop te beroepen dat zijn verklaring onjuist was.

3.3.3 Onderdeel 1.1 gaat uit van de opvatting dat uit het bepaalde bij art. 477 voortvloeit dat een derde-beslagene verplicht is om hetgeen hij volgens zijn verklaring aan de geëxecuteerde verschuldigd is of voor hem onder zich heeft, te voldoen aan, of ter beschikking te stellen van, de met de executie belaste deurwaarder, ook wanneer de verklaring berust op een vergissing en de derde-beslagene niets, dan wel minder dan volgens zijn verklaring, aan de geëxecuteerde schuldig is of aan hem diende af te geven.

Het onderdeel faalt omdat, naar volgt uit hetgeen hiervoor onder 3.3.2 is overwogen, de opvatting waarvan het uitgaat niet als juist kan worden aanvaard.

3.3.4 Onderdeel 1.2 houdt in de eerste plaats de rechtsklacht in dat, kort gezegd, het Hof heeft miskend dat het een derde-beslagene niet is geoorloofd van zijn oorspronkelijk afgelegde verklaring terug te komen omdat zij onjuist was en een wèl juiste verklaring af te leggen. Het onderdeel faalt omdat, naar volgt uit hetgeen hiervoor onder 3.3.2 is overwogen, de opvatting waarvan het onderdeel uitgaat niet als juist kan worden aanvaard. Dit brengt mee dat de in het onderdeel vervatte motiveringsklacht eveneens faalt."

3.8 Het in de eerste klacht ingenomen standpunt dat de rechtsgrond voor de betaling door de derde-beslagene aan de beslaglegger is gelegen in de verplichting krachtens art. 477 lid 1 Rv. de volgens de afgelegde verklaring verschuldigde geldsommen aan de deurwaarder te voldoen, is op grond van het arrest [...]/Carnifour onjuist(12).

Uit rechtsoverweging 3.3.3 van het arrest in samenhang met de daaraan voorafgaande rechtsoverweging en de daarin geformuleerde uitgangspunten kan worden afgeleid dat de enkele verklaring van de derde-beslagene dat hij een bedrag aan de beslagene schuldig is, niet rechtvaardigt dat de derde-beslagene verplicht is om hetgeen hij volgens die (achteraf onjuist gebleken) verklaring aan de beslagene schuldig is, te voldoen aan de deurwaarder en dat een dergelijke verplichting niet uit het bepaalde bij art. 477 lid 1 Rv. voortvloeit. Ook na eenmaal aan de afgelegde verklaring gevolg te hebben gegeven, kan art. 477 lid 1 Rv. niet opeens wel als rechtsgrond voor die betaling fungeren. De verplichting tot afdracht (en daarmee de rechtsgrond) ziet op de geldsommen, die de derde-beslagene krachtens een rechtsverhouding aan de debiteur van de beslaglegger verschuldigd is en waarover hij ten gevolge van het derdenbeslag verklaring heeft gedaan. Dit systeem brengt mee dat wanneer de derde-beslagene niets aan de beslagene verschuldigd blijkt te zijn, de enkele verklaring dan ook geen rechtsgrond voor betaling aan de beslaglegger schept. Daarbij moeten de uitgangspunten van het beslagrecht in het oog worden gehouden, te weten dat de derde-beslagene als gevolg van het derdenbeslag niet in een slechtere positie mag verkeren dan waarin hij stond tegenover de beslagene en dat de derde-beslagene in beginsel aan de deurwaarder ook niet meer zal behoeven te voldoen dan hij aan de beslagene schuldig was(13).

3.9 Het door FIC aangehaalde arrest van het hof Arnhem(14), waarin het hof oordeelde dat de derde-beslagene wordt verplicht tot betaling, omdat art. 477 lid 1 Rv. bepaalt dat hij overeenkomstig de inhoud van de afgelegde verklaring dient te betalen aan de beslaglegger, is gebaseerd op een onjuist uitgangspunt, aangezien dit oordeel, zoals annotator Damminga opmerkt, uitgaat van een invalshoek die tegengesteld is aan die van de Hoge Raad(15).

Herroeping van de verklaring en vordering uit onverschuldigde betaling voor de derde-beslagene

3.10 Sinds het arrest [...]/Carnifour staat buiten discussie dat een derde-beslagene zijn verklaring naderhand kan herroepen of wijzigen. Omdat in die zaak Carnifour op haar verklaring terugkwam voordat zij de volgens de onjuist gebleken verklaring verschuldigde geldsommen aan de executerende deurwaarder had afgegeven, heeft de Hoge Raad zich niet uitgesproken over de vraag tot welk moment de verklaring kan worden herzien.

Thans is de situatie aan de orde dat na het moment van betaling aan de deurwaarder blijkt dat de derde-beslagene niets aan de beslagene verschuldigd blijkt te zijn.

3.11 Uit de overweging dat het de derde-beslagene 'in beginsel' vrijstaat op zijn verklaring terug te komen, valt af te leiden dat de Hoge Raad niet heeft gedoeld op een onbeperkt recht van de derde-beslagene zijn verklaring te herzien.

In mijn conclusie vóór het arrest [...]/Carnifour heb ik, onder verwijzing naar enige literatuur, het standpunt ingenomen dat de derde-beslagene in beginsel op zijn verklaring kan terugkomen zolang nog geen afdracht op de voet van art. 477 lid 1 Rv. heeft plaatsgevonden.

3.12 Dit standpunt heeft in de annotaties onder het arrest instemming gevonden(16). Van der Kwaak is daarbij van mening dat rectificatie van de verklaring slechts zin heeft tot het moment waarop wordt betaald of afgegeven, nu zolang nog niet is betaald of afgegeven, de inhoud van de verklaring voor de omvang van de verplichting als grondslag fungeert. De buitengerechtelijke verklaring strekt ertoe vast te stellen welke vorderingen door het beslag zijn getroffen(17). Heeft de betaling eenmaal plaatsgevonden, dan is de verklaring in dat opzicht niet langer van belang en heeft het geen zin meer de verklaring te herstellen(18).

Broekveldt gaat een stapje verder en meent dat een ruime mogelijkheid moet bestaan om een buitengerechtelijke verklaring, die feitelijk of juridisch onjuist is gebleken, te wijzigen of geheel te herroepen, zelfs wanneer reeds door betaling of afgifte aan de verklaring is voldaan(19).

3.13 Na betaling of afgifte ingevolge de afgelegde verklaring dient m.i. voor de derde-beslagene, die ontdekt dat hij de verklaring foutief heeft ingevuld en die ten gevolge van het onder hem gelegde beslag noch beter noch slechter mag worden, de mogelijkheid te bestaan tot het instellen van een vordering tot terugbetaling van het (teveel) onverschuldigd afgedragen bedrag op de voet van art. 6:203 BW.

Onder het oude beslagrecht is reeds door de Hoge Raad geoordeeld dat de derde-beslagene die uit eigen beweging - dus zonder dat het beslag wordt vervolgd via de in art. 479 in verbinding met art. 740 e.v. Rv. (oud) bedoelde verklaringsprocedure - onder druk van de beslaglegger tot betaling is overgegaan, het betaalde in rechte als onverschuldigd betaald kan terugvorderen, indien hij tot de ontdekking komt niets aan de beslagene verschuldigd te zijn(20).

3.14 In de literatuur wordt de mogelijkheid tot terugvordering van de aan de deurwaarder afgedragen geldsommen wegens onverschuldigde betaling alom aanvaard, indien later blijkt dat de derde-beslagene minder of niets aan de beslagene verschuldigd is. Ook volgens Broekveldt lost wijziging of herroeping van de verklaring nadat de derde-beslagene daaraan heeft voldaan door betaling of afgifte aan de deurwaarder, zich op in een vordering uit onverschuldigde betaling.

3.15 De literatuur is echter verdeeld over de vraag tegen welke partij de derde-beslagene zijn vordering op de voet van art. 6:203 BW dient in te stellen. Genoemd worden de beslaglegger(21), de deurwaarder(22) of de beslagene(23).

3.16 In de onderhavige zaak heeft [verweerder] de vordering uit onverschuldigde betaling tegen FIC ingesteld, welke vordering door de rechtbank en het hof is toegewezen. In het bestreden arrest heeft het hof de (toelichting op de) grief dat een vordering (uit onverschuldigde betaling dan wel ongerechtvaardigde verrijking) tegen Sint Alexis had moeten worden ingesteld, in rechtsoverweging 8 besproken en vervolgens in rechtsoverweging 9 verworpen.

Hiertegen komt het middel echter niet op.

Voor zover FIC in de s.t. onder 17 e.v. alsnog de klacht aanvoert dat [verweerder] als derde-beslagene geen vordering uit onverschuldigde betaling jegens haar toekomt, maar een vordering wegens ongegronde verrijking jegens Sint Alexis als derde-beslagene, en FIC omtrent deze rechtsvraag alsnog een uitspraak van de Hoge Raad wenst te krijgen, is zij daarmee te laat. Zoals namens [verweerder] bij dupliek terecht wordt gesteld, dient de tegen rechtsoverweging 8 en 9 gerichte klacht buiten beschouwing te worden gelaten. Klachten die voor het eerst in de schriftelijke toelichting naar voren worden gebracht en geen steun vinden in het middel komen immers niet voor behandeling in aanmerking, tenzij de wederpartij de rechtsstrijd op dit punt heeft aanvaard, hetgeen hier niet het geval blijkt te zijn(24).

3.17 De eerste klacht faalt mitsdien.

3.18 Ook de tweede klacht, waarin het hof wordt verweten niet de vraag in zijn oordeelsvorming te hebben betrokken en/of in hoeverre herroeping van de verklaring na betaling nog mogelijk was, kan niet tot cassatie leiden. Vast staat dat [verweerder] de betalingen aan FIC heeft gedaan op 6 juni en 9 juli 1992. Vast staat eveneens dat eerst door het vonnis van 30 december 1994, waarin het door Sint Alexis ingestelde verzet tegen het veroordelende verstekvonnis ongegrond werd verklaard, is gebleken dat [verweerder] het depot niet onder zich hield voor Sint Alexis, maar voor [betrokkene 1] en derhalve niets verschuldigd was aan Sint Alexis.

Nu de verklaring niet als rechtsgrond voor de betaling geldt en herroeping van de verklaring na afdracht aan de beslaglegger overigens weinig zinvol is, kon het hof de vraag naar mogelijke herroeping van de afgelegde verklaring in het midden laten.

3.19 Voorzover in de cassatiedagvaarding nog de afzonderlijke klacht valt te lezen dat niet van (beslissende) betekenis is of de verklaring van [verweerder] al of niet juist is geweest of gebleken en evenmin of [verweerder] het gedeponeerde bedrag onder zich hield ten behoeve van degene die in het geschil tussen [betrokkene 1] en Sint Alexis onherroepelijk in het gelijk zou worden gesteld, faalt deze op bovenstaande gronden.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot:

- niet-ontvankelijkheid van FIC in haar cassatieberoep tegen de arresten van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 18 februari 2004 en 21 oktober 2004

en

- verwerping van haar cassatieberoep tegen het arrest van 21 april 2005.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 18 oktober 2001 onder 2.2 t/m 2.6. De vaststelling door de rechtbank van het onder rov. 2.7 genoemde feit is volgens het hof onjuist en de daartegen gerichte grief gegrond (zie het arrest van het hof Den Haag van 18 februari 2004, rov. 5).

2 Zie het arrest van het hof Den Haag van 21 april 2005 onder 'Het verdere verloop van het geding' en rov. 1.

3 De cassatiedagvaarding is op 13 juli 2005 uitgebracht.

4 De repliek en dupliek bevinden zich over en weer niet in het procesdossier van de andere partij.

5 A.E.B. ter Heide, Middelmaat: aan een cassatiemiddel te stellen eisen, TCR 2001, p. 79. Zie ook Asser Procesrecht/ Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 143, p. 304.

6 Zie ook de s.t. van [verweerder] onder 3.3, zodat in zoverre aan het kenbaarheidsvereiste van het middel is voldaan.

7 Cassatiedagvaarding, p. 4-5 (laatste respectievelijk eerste alinea).

8 Cassatiedagvaarding, p. 5-6 (laatste respectievelijk eerste alinea).

9 Vgl. L.P. Broekveldt, Derdenbeslag, prf., 2003, p. 420-421 en 439; H. Oudelaar, Executierecht, 2003, p. 62; Stein/ Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 2005, p. 355.

10 HR 30 november 2001, NJ 2002, 419 m.nt. HJS. Zie ook de andere vindplaatsen en annotaties: JOR 2002, 23 m.nt. J.J. van Hees; AA 2002, p. 276-282 m.nt. A.I.M van Mierlo; TvI 2002, p. 324-328 m.nt. D.J. van der Kwaak; NTBR 2002, p. 255-257 m.nt. H.C.F. Schoordijk.

11 Zie mijn conclusie vóór HR 30 november 2001, NJ 2002, 419 m.nt. HJS onder 2.14 en Broekveldt, a.w., p. 419.

12 Zie ook S.E. Bartels, De titel van overdracht in driepartijen verhoudingen, prf., 2004, p. 172. Anders: Hof Arnhem 29 maart 2005 (rov. 4.7-4.8), JOR 2005, 133 m.nt. S.R. Damminga (kritisch, zie onder 5) en JBPr 2005, 71 m.nt. E. Loesberg (ook kritisch).

13 Zie ook Van der Kwaak, t.a.p., p. 324-325 en Damminga onder Hof Arnhem 29 maart 2005, JOR 2005, 133, onder 5-6.

14 Hof Arnhem 29 maart 2005 (rov. 4.7), JOR 2005, 133 m.nt. S.R. Damminga (kritisch zie onder 5) en JBPr 2005, 71 m.nt. E. Loesberg (ook kritisch).

15 De vraag of de derde-beslagene een vordering uit onverschuldigde betaling toekwam antwoordde het hof ontkennend, omdat de grondslag van de betaling door de derde-beslagene in de afgelegde verklaring niet was komen te vervallen. Volgens het hof kon de derde-beslagene wel een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking ex art. 6:212 BW jegens de beslagene instellen. Ook dit oordeel is kritisch ontvangen door de annotatoren.

16 Zie Van Hees onder HR 30 november 2001, JOR 2002, 23 onder 9, Van Mierlo, t.a.p., p. 281 en Van der Kwaak, t.a.p., p. 325 onder 2 en p. 326 onder 2.3. Zie ook Burgerlijke Rechtsvordering, Van Mierlo, art. 476a, aant. 5; Bartels, a.w., p. 173. In dezelfde zin reeds J.C. van Oven, Vademecum Burgerlijk Procesrecht, Executie en Beslag, 2001, p. 221-223.

17 Vgl. HR 21 januari 2005, NJ 2006, 310 m.nt. HJS (rov. 5.3.1) en JBPr 2005, 62 m.nt. E. Loesberg.

18 Van der Kwaak, t.a.p., p. 325 onder 2. Zie ook Bartels, a.w., p. 173.

19 A.w., p. 432 en 439.

20 HR 22 april 1983, NJ 1984, 726 m.nt. CHJB (Delta Lloyd/Ontvanger). Volgens HR 27 november 1992, NJ 1993, 570 m.nt. HJS (Aegon/Ontvanger) was dit, in verband met het gezag van gewijsde, niet het geval wanneer de derde-beslagene op grond van een in de verklaringsprocedure gewezen onherroepelijk vonnis tot betaling was overgegaan.

21 Van der Kwaak, t.a.p., p. 327-328 met verdere verwijzingen; Broekveldt, a.w., p. 429 en 433; Stein/Rueb, a.w., p. 356.

22 Damminga onder Hof Arnhem 29 maart 2005, JOR 2005, 133 onder 8 en Loesberg onder JBPr 2005, 71 onder 3 met verwijzingen.

23 Zie Van Oven, t.a.p., p. 222-223 (die zich ook kan vinden in een vordering tegen de beslaglegger); Van Hees onder HR 30 november 2001, JOR 2002, 23 onder 9; Bartels, a.w., p. 167 en 173.

24 Zie Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 143, p. 309.