HR, 29-09-2006, nr. C05/235HR

Rolnr C05/235HR

mr. J. Spier

Zitting 23 juni 2006

Conclusie inzake

1. Wiener International Schortenindustrie B.V.

2. Wiener International S.I. B.V. (hierna gezamenlijk te noemen: "Wiener")(1)

3. Far Trading B.V. (hierna: FAR)

tegen

[Verweerder]

1. Inleiding en inzet van de procedure

1.1 Deze zaak heeft betrekking op een arbeidsgeschil. Partijen zijn in onmin geraakt. Naar de kern genomen gaat het om de vraag aan wie zulks te wijten is. Naar het oordeel van de Kantonrechter treft [verweerder] blaam; het Hof 's-Hertogenbosch heeft in een ampel gemotiveerd arrest in tegengestelde zin beslist.

1.2 In cassatie wordt 's Hofs onder 1.1 weergegeven oordeel als zodanig niet bestreden. Onderdeel 1 verwijt het Hof een wezenlijke stelling niet in zijn beschouwingen te hebben betrokken. Daarenboven worden in cassatie enkele rechtsvragen aangekaart : 1) de verhouding tussen de opschortingsregeling van Boek 6 BW en die van de arbeidsovereenkomst, 2) de gevolgen van blijvende onmogelijkheid als bedoeld in art. 6:54 onder b) BW en 3) 's Hofs beslissing over het niet verbeurd zijn van een boete door [verweerder] wegens "voortijdig vertrek anders dan overmacht".

1.3 Het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, aangenomen dat Wiener International Schortenindustrie BV en Wiener International SI (eiseressen tot cassatie 1 en 2) als één partij "tegen wie de vorderingen van [verweerder] zich richten" beschouwd moeten worden (rov. 4.3.3); zie nader onder 4.

2. Feiten

2.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door de Rechtbank Maastricht, sector kanton, onder II van haar vonnis van 3 december 2003. Ook het Hof te 's-Herto-genbosch is daar, onder toevoeging van een aantal feiten en omstandigheden, blijkens zijn in cassatie bestreden arrest van 5 april 2005 van uitgegaan (rov. 4.4.1).

2.2 FAR drijft een groothandel in textiel; [verweerder] was haar statutair directeur. Vanaf 1 mei 2000 oefende hij deze functie, buiten dienstverband en onbezoldigd, uit.(2) Op 1 mei 2000 is [verweerder] als titulair directeur in dienst getreden van Wiener International SI vof, later - naar het Hof in cassatie niet bestreden aanneemt - opgegaan in eiseres tot cassatie sub 2 (rov. 4.1.1 van 's Hofs arrest).

2.3.1 Op 1 december 1999 hebben [onder meer] partijen een zogenoemde intentieverklaring ondertekend, waarin is "geregeld" dat FAR wordt overgenomen door Wiener.

2.3.2 In art. 4 lid 4 wordt bepaald:

"De gebroeders [verweerder en betrokkene 1] realiseren zich dat hun kennis en kunde c.q. de mogelijkheid deze ook in de toekomst te kunnen benutten een van de wezenlijke vooronderstellingen voor Wiener te dezen vormt en zij verplichten zich dan ook om tenminste tot drie jaren na de dag waarop Wiener en FAR de middelen ten behoeve van de bedrijfssanering ter beschikking stelt voor FAR of Wiener - zulks naar keuze van Wiener - met volledige inzet in loondienst werkzaam te zijn, tegen nader overeen te komen arbeidsvoorwaarden, waaronder een door hen aan Wiener te betalen schadevergoeding bij voortijdig vertrek, anders dan door overmacht, welke door partijen bindend wordt vastgesteld op ƒ 750.000,00 per persoon, verminderd met het bedrag waarvoor zij uit hoofde van lid 3 als borg worden of zijn aangesproken."

2.4 Na sanering van de schulden van FAR met behulp van door Wiener ter beschikking gestelde gelden is deze overname in mei 2000 geëffectueerd.

2.5.1 In een brief van 12 april 2000, waarin de arbeidsovereenkomst met [verweerder] wordt bevestigd, wordt vermeld (art. 6):

"U blijft jegens Wiener borg staan ingevolge de tussen Wiener en [verweerder] overeengekomen akte van borgtocht tot een bedrag van maximaal f. 750.000,00. Deze borgstelling vervalt zodra u ten minste drie jaar met volle inzet voor FAR en/of Wiener (naar keuze van Wiener) in loondienst werkzaam bent geweest, als hierna bepaald. U realiseert zich dat uw kennis en kunde c.q. de mogelijkheid deze ook in de toekomst te kunnen benutten voor Wiener van wezenlijk belang is geweest om de FAR-sanering te doen en verplicht zich dan ook om ten minste tot drie jaren na de dag waarop Wiener aan FAR de middelen ten behoeve van de bedrijfssanering ter beschikking stelt, voor FAR en/of Wiener - zulks naar keuze van Wiener - met volledige inzet in loondienst werkzaam te zijn. Bij elk voortijdig vertrek anders dan overmacht, verbeurt u een aan Wiener te betalen schadevergoeding, welke door partijen bindend is vastgesteld op ƒ 750.000,00 per persoon, verminderd met het bedrag waarvoor hij als borg wordt of is aangesproken. (...)"

2.5.2 In art. 19 staat een concurrentiebeding, terwijl in art. 20 een geheimhoudingsplicht, met een boetebeding is opgenomen.

2.6 Bij de overname door Wiener van FAR heeft bij FAR een uitgebreide sanering plaatsgevonden. Daarbij is het aantal personeelsleden teruggebracht van 30 naar uiteindelijk 7.

2.7 [Verweerder] is, hoewel hij niet meer in loondienst was, als statutair directeur feitelijk verantwoordelijk gebleven voor dezelfde taken als die, welke hij aanvankelijk bij FAR vervulde.

2.8 De overname van FAR heeft zijn oorsprong gevonden in de wens van Wiener [verweerder]' broer [betrokkene 1] aan te trekken als verkoopleider om aldus de continuïteit van het management (en daarmee de aantrekkelijkheid voor een koper) te verzekeren. In de loop der tijd is de relatie tussen [betrokkene 1] en het (overige) management aanzienlijk verslechterd, waarbij [betrokkene 1] medio 2001 feitelijk heeft afgehaakt. Op dat moment is de belangrijkste reden om destijds een overeenkomst aan te gaan tussen de aandeelhouders van FAR (waaronder [verweerder]) en Wiener, waarbij Wiener FAR feitelijk heeft overgenomen, komen te vervallen.

2.9.1 Een eerste signaal dat (ook) de relatie tussen [verweerder] en (het management van) Wiener onder druk is komen te staan, valt op te maken uit [verweerder]' brief van 11 december 2001 aan [betrokkene 2] (groot-aandeelhouder van de Holding, die feitelijk in het concern de zeggingsmacht heeft). Daarin uit [verweerder] zijn ongenoegen over de wijze waarop Wiener een aantal claims van derden en van hemzelf op FAR wenst af te handelen.

2.9.2 Deze brief is gevolgd door een antwoord van [betrokkene 2] en een reactie van [verweerder], waarin hij zijn kritiek (gemotiveerd) handhaaft. [Verweerder] geeft daarin tevens aan dat hij bij al de beslissingen over deze kwesties als statutair directeur van FAR in het geheel niet wordt betrokken. Hij sommeert Wiener c.q. [betrokkene 2] de door hem genoemde verplichtingen van FAR respectievelijk Wiener na te komen en kondigt aan dat hij bij het uitblijven "van een dergelijk handelen" de rechter zal verzoeken de samenwerking ontbinden.

2.10.1 Wiener heeft vervolgens [verweerder] verzocht om op 4 maart 2002 op haar kantoor in Maastricht aanwezig.

2.10.2 Een aantal van haar personeelsleden heeft onaangekondigd en kennelijk met de bedoeling [verweerder] niet aan te treffen, diezelfde dag de administratie van FAR, voor zover aanwezig, doorgespit en ook overigens kennis genomen van de in het kantoor van FAR aanwezige gegevens. In de loop van die dag is ook [betrokkene 2] en zijn broer [betrokkene 3] (statutair directeur van Wiener) op het kantoor van FAR verschenen. Daarbij heeft eerstgenoemde het bureau van [verweerder] geforceerd en kennis genomen van de daarin aanwezige documenten.

2.11 Op 5 maart 2002 heeft een aandeelhoudersvergadering van Wiener en FAR plaatsgevonden, waarvoor [verweerder] niet is uitgenodigd. Daarin is besloten dat [verweerder] met ingang van 6 maart 2002 voor alle transacties met derden en voor alle betalingsopdrachten de handtekening/toestemming nodig had van [betrokkene 3], hetgeen [verweerder] op 6 maart 2002 is meegedeeld. Ook relaties van FAR zijn hiervan op de hoogte gesteld.

2.12 Na een kennelijk vruchteloze bespreking op 7 maart 2002 tussen de gebroeders [betrokkene 2 en 3] en hun raadsman enerzijds en [verweerder] anderzijds, heeft op 8 maart 2002 wederom een aandeelhoudersvergadering van FAR plaatsgevonden. Daarbij is [betrokkene 3] benoemd tot statutair directeur van FAR met algemene en onbeperkte bevoegdheid, terwijl [verweerder] nog slechts bevoegd was gezamenlijk met deze [betrokkene 3]. Tevens is besloten tot een ingrijpende wijziging in de organisatie van FAR, waarbij zowel inkoop- als verkoopactiviteiten onder rechtstreeks toezicht van Wiener (Maastricht) werden geplaatst. Ook voor deze vergadering is [verweerder] niet uitgenodigd.

2.13 [Verweerder] heeft zich bij brief van 8 maart 2002 over de gang van zaken beklaagd en nogmaals gewezen op zijn brief van 24 februari 2002, waarin hij verzocht om een aantal verplichtingen (ook jegens hem) na te komen.

2.14 Bij brief van 19 maart van zijn raadsman heeft [verweerder] laten weten dat hij zijn werkzaamheden zou opschorten in afwachting van het inwilligen van zijn eisen en het (zonodig) vragen van een rechterlijk oordeel over een ontbinding van de arbeidsovereenkomst met schadevergoeding en nakoming van een aantal verplichtingen door FAR en/of Wiener.

2.15 Op 5 april 2002 heeft Wiener [verweerder] geschorst; het besluit daartoe is die dag genomen op de aandeelhoudersvergadering van FAR.

2.16 Bij brief van 26 augustus 2002 heeft Wiener aan [verweerder] meegedeeld dat de hem opgelegde schorsing met onmiddellijke ingang was opgeheven en dat hij zich op de eerstvolgende werkdag bij haar in Maastricht diende te melden.

3. Procesverloop

3.1 [Verweerder] heeft Wiener International S.I B.V en Far Trading B.V. op 3 april 2002 gedagvaard voor de Rechtbank Maastricht en - voor zover thans van belang - gevorderd:

* ontbinding van de arbeidsovereenkomst "inzake beide directeurschappen van [verweerder] d.d. 12 april 2000" wegens ernstige wanprestatie met veroordeling van Wiener tot schadevergoeding, op te maken bij staat;

* een verklaring voor recht dat [verweerder] op 19 maart 2002 terecht zijn werkzaamheden voor beide vennootschappen heeft opgeschort, zulks met loondoorbetaling c.a.

3.2 De Rechtbank heeft zich bij vonnis van 1 augustus 2002 ten aanzien van deze vorderingen onbevoegd verklaard en deze verwezen naar de Kantonrechter te Maastricht. Daar is het geding in de stand waarin het zich bevond verder behandeld.

3.3.1 Op 19 december 2002 heeft Wiener International Schortenindustrie B.V. [verweerder] gedagvaard voor de Kantonrechter Maastricht en op haar beurt - samengevat - gevorderd:

* een verklaring voor recht dat [verweerder] zijn verplichtingen uit de intentieverklaring en de arbeidsovereenkomst (ernstig) heeft geschonden; deswege wordt ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens wanprestatie gevorderd;

* een verklaring voor recht dat [verweerder] de verplichting uit beide overeenkomsten heeft geschonden om gedurende drie jaar met volledige inzet werkzaam te zijn voor Wiener en daarbij [verweerder] te veroordelen tot een schadevergoeding van

€ 340.335,16 c.a.;

* een verklaring voor recht dat [verweerder] in strijd met het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding heeft gehandeld en hem deswege te veroordelen tot een schadevergoeding van € 4.537,80 c.a.;

* een verklaring voor recht dat [verweerder] in strijd met zijn geheimhoudingsplicht heeft gehandeld en hem deswege te veroordelen tot een schadevergoeding van € 2.268,90 c.a.;

* voeging van deze zaak met de door [verweerder] aanhangig gemaakte procedure.

3.3.2 Partijen hebben elkanders vorderingen vehement bestreden.

3.4.1 In zijn (eind)vonnis van 3 december 2003 heeft de Kantonrechter beide zaken gevoegd behandeld (blz. 2).(3)

3.4.2 De vorderingen van [verweerder] zijn afgewezen.

3.4.3 De vorderingen van Wiener zijn in zoverre toegewezen dat voor recht wordt verklaard dat [verweerder] zowel de intentieverklaring als de arbeidsovereenkomst ernstig heeft geschonden; deswege wordt de arbeidsovereenkomst ontbonden. Voorts wordt voor recht verklaard dat [verweerder] zijn verplichting om gedurende drie jaar "met volledige inzet in loondienst werkzaam te zijn" heeft geschonden; [verweerder] wordt deswege veroordeeld tot betaling van schadevergoeding van € 340.335,16 c.a.

3.5 Volgens de Kantonrechter "kan het niet anders" dan dat de omstandigheid dat [verweerder] (door Z.E.A. ook wel aangeduid met [verweerder]) al vóór 4 maart 2002 bezig was met het opzetten van een eigen nieuw bedrijf "een zeer belangrijke zo niet alles omvattende bijdrage heeft geleverd aan de verslechtering van de verstandhouding (...) en de daarmee gepaard gaande groei van het wantrouwen (...) jegens [verweerder]." Daarom had [verweerder] nimmer tot opschorting van zijn werkzaamheden mogen overgaan. Het lijkt er "al met al" "veel meer op dat [verweerder] niet wilde opschorten" maar "een opzet wilde maken" om zonder vergoeding verschuldigd te zijn de samenwerking te verbreken. Dat komt voor zijn rekening (de Kantonrechter rept andermaal van [verweerder]).

3.6 [Verweerder] heeft - voor zover thans van belang - hoger beroep ingesteld tegen het onder 3.4 genoemde vonnis. Wiener c.s. hebben het beroep bestreden.(4)

3.7.1 Het Hof 's-Hertogenbosch heeft het bestreden eindvonnis Kantonrechter vernietigd en opnieuw rechtdoende:

* de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Wiener ontbonden wegens wanprestatie aan de zijde van Wiener;

* voor recht verklaard dat [verweerder] op 19 maart 2002 terecht gebruik heeft gemaakt van zijn recht zijn werkzaamheden op te schorten en dat Wiener verplicht is om gedurende deze opschortingsperiode (tot aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst) aan [verweerder] zijn salaris en emolumenten te betalen, te vermeerderen met 10% wettelijke verhoging en wettelijke rente;

* voor recht verklaard dat Wiener geen beroep toekomt op het bepaalde in art. 6 van de arbeidsovereenkomst en geen rechten kan ontlenen aan het non-concurrentie beding;

* de zaak verwezen naar de schadestaatprocedure voor het bepalen van de omvang van de uit de ontbinding van de overeenkomst voor [verweerder] resulterende schade;

* de overige vorderingen van [verweerder] afgewezen;

* de vorderingen van Wiener afgewezen.

3.7.2 Het Hof heeft daartoe het volgende overwogen:

"4.4.4 Naar het oordeel van het hof behoeft het nauwelijks betoog dat de wijze van optreden van enkele personeelsleden en het management van Wiener op 4 maart 2002 niet anders kan worden geduid dan als een ernstige schending van de verplichting om zich als een goed werkgever te gedragen. De rechtvaardiging die Wiener daarvoor geeft (...) komt erop neer dat "de gebroeders [betrokkene 2 en 3] door de brieven waarmee zij van de zijde van [verweerder] werden bestookt, door de steeds sterker blijkende desinteresse van [verweerder] en vooral door de aanzwellende geruchtenstroom over diens concurrerende activiteiten, gevoegd bij alles wat zij voor [verweerder] hadden gedaan, tot het uiterste getergd waren". Het moge uit de correspondentie duidelijk zijn dat partijen een ernstig verschil van mening hadden over de wijze waarop sommige problemen bij FAR (overigens buiten [verweerder] om) door Wiener werden aangepakt - en dat zal ongetwijfeld van invloed zijn geweest op het vertrouwen over en weer in elkaar - het gaat eenvoudigweg niet aan om dan op de wijze waarop Wiener heeft gehandeld een "bedrijfscontrole" buiten aanwezigheid en wetenschap van [verweerder], die statutair directeur was, en in aanwezigheid van de rest van het personeel bij FAR te laten plaatsvinden. Daar komt bovendien nog bij dat Wiener tot dat moment kennelijk geen aanleiding heeft gezien [verweerder] ter verantwoording te roepen over de beweerdelijke "steeds sterker wordenden desinteresse" en de "aanzwellende geruchtenstroom over diens concurrerende activiteiten." Een dergelijke handelwijze verdient niet alleen niet de schoonheidsprijs, zoals Wiener zelf erkent (...), maar is naar het oordeel van het hof aan te merken als een zodanig ernstige misdraging van Wiener en een grove schending van de norm van goed werkgeverschap dat in redelijkheid van [verweerder] niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden in het kader van de arbeidsovereenkomst zou voortzetten. Dat vervolgens FAR (lees: Wiener)(5) zonder [verweerder] daarover zelfs maar te horen, bovendien heeft besloten [verweerder] in wezen zijn bevoegdheden als juridisch bestuurder en feitelijk leidinggevende te ontnemen (de besluiten van 5 respectievelijk 8 maart 2002 zijn in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet anders te duiden) heeft bovendien een onomkeerbare situatie geschapen, die niet alleen voor [verweerder] een rechtvaardiging kon vormen om zijn werkzaamheden op te schorten, maar bovendien ernstig genoeg was om aan te dringen op een ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens wanprestatie van Wiener. (...)"

3.7.3 In rov. 4.5 onderzoekt het Hof vervolgens of aan de wanprestatie van Wiener de gevolgen kunnen worden verbonden die [verweerder] daaraan verbindt. In dat kader bespreekt het Hof of de aard en ernst van de verwijten die Wiener aan het adres van [verweerder] maakt tot de conclusie moeten leiden dat [verweerder] jegens Wiener wanprestatie heeft gepleegd. Het Hof vat deze verwijten in rov. 4.5 onder A t/m J samen en bespreekt ze vervolgens in rov. 4.5.1 t/m 4.5.11.

3.7.4 In rov. 4.5.12 komt het Hof tot het oordeel dat de gedragingen van [verweerder], voor zover deze al vaststaan, afzonderlijk, noch in onderlinge samenhang bezien, een toerekenbare tekortkoming opleveren die ontbinding van de arbeidsovereenkomst en/of schadevergoeding rechtvaardigen.

3.8.1 De vordering van [verweerder] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is, naar 's Hofs oordeel, wel voor toewijzing vatbaar (r.o. 4.6).

3.8.2 In rov. 4.6.1 gaat het Hof in op de door [verweerder] gevorderde verklaring voor recht dat hij zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst terecht heeft opgeschort en dat Wiener mitsdien verplicht is tot loondoorbetaling vanaf het moment van opschorting tot aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dienaangaande overweegt het Hof:

"4.6.1 [verweerder] vordert een verklaring voor recht dat hij op 19 maart 2002 terecht zijn verplichtingen uit arbeidsovereenkomst heeft opgeschort alsmede dat Wiener verplicht is salaris en emolumenten te betalen gedurende de opschortingsperiode te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke rente vanaf de datum der opeisbaarheid. Zoals reeds in r.o. 4.4.4 is overwogen, kon van [verweerder] in redelijkheid niet worden verlangd dat hij na de wijze waarop Wiener hem had bejegend door zijn werkplek te doorzoeken en nadien zonder hoor en wederhoor toe te passen te besluiten hem feitelijk al zijn bevoegdheden te ontnemen, zijnerzijds zijn verplichtingen uit arbeidsovereenkomst zou nakomen. Zoals hiervoor in r.o. 4.4.4 tevens werd overwogen rechtvaardigt de wanprestatie aan de zijde van Wiener ook de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de rechter. De verklaring voor recht dat Wiener verplicht is om gedurende de opschortingsperiode aan [verweerder] loon c.a. te betalen kan derhalve eveneens worden toegewezen. Daarbij zal het hof wel bepalen dat de wettelijke verhoging die [verweerder] toekomt zal worden gematigd tot 10 %.

4.6.2 Nu, zoals door het hof vastgesteld, aldus Wiener een verwijt gemaakt kan worden van die beëindiging (en niet [verweerder]) en deswege een ontbinding zal worden uitgesproken brengt dit met zich mee dat Wiener in redelijkheid geen beroep kan doen op het in artikel 6 van de arbeidsovereenkomst bepaalde en dat onder deze omstandigheden [verweerder] de boete van 750.000 gulden niet verbeurt. In (bedoeld onderdeel van dat) artikel 6 werd immers het volgende bepaald:

"Bij elk voortijdig vertrek anders dan door overmacht, verbeurt u een aan Wiener te betalen schadevergoeding, welke door partijen bindend is vastgesteld op NLG. 750.000,- (zevenhonderd vijftigduizend gulden) per persoon, verminderd met het bedrag waarvoor hij als borg wordt aangesproken". De subsidiair door [verweerder] gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen.

3.8.3 In rov. 4.6.3 oordeelt het Hof dat Wiener, in het licht van art. 7:653 lid 3 BW, geen beroep toekomt op het overeengekomen concurrentiebeding.

3.9 Wiener en Far hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [Verweerder] heeft nog gedupliceerd.

4. De ontvankelijkheid van eiseressen tot cassatie

4.1 In eerste aanleg(6) heeft Wiener International B.V. zich op niet-ontvankelijkheid van [verweerder] beroepen, omdat niet zij, maar Wiener International S.I. v.o.f. zijn werkgever zou zijn, later Wiener International Schorten Industrie B.V. genaamd.(7) Ten bewijze van deze stelling zijn geen uittreksels uit het handelsregister overgelegd, doch slechts een door Wiener zelf opgesteld organogram.(8) In hoger beroep(9) heeft Wiener opnieuw hierop gewezen (thans wordt gerept van rechtsopvolging), zonder daaraan evenwel enige (begrijpelijke) conclusie te verbinden, laat staan beroep te doen op de niet-ontvankelijkheid van [verweerder].

4.2 In rov. 4.3.3 heeft het Hof, als gezegd, overwogen dat Wiener zelf kennelijk geen onderscheid maakt tussen Wiener International Schortenindustrie B.V. en Wiener International S.I. B.V. Daarbij is naar het oordeel van het Hof niet geheel duidelijk of het hierbij om twee afzonderlijke vennootschappen gaat of om dezelfde vennootschap. Om redenen van proceseconomie beschouwt het Hof deze beide venootschappen als één partij tegen wie de vorderingen van [verweerder] zich richten. Tegen dat oordeel is geen klacht gericht. Het komt mij daarom voor dat Wiener ontvankelijk is in haar cassatieberoep.

4.3 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat het Hof, naar ik meen, met de onder 4.2 weergegeven tournure tot uitdrukking brengt dat op beide vennootschappen jegens [verweerder] dezelfde verplichtingen rusten en dat zij daarvoor hoofdelijk aansprakelijk zijn. De juistheid en begrijpelijkheid van dit oordeel kan blijven rusten.

4.4 In zijn s.t. onder 15 heeft mr. Duk summierlijk gewezen op mogelijke niet-ontvankelijkheid van Far in haar cassatieberoep.

4.5 [Verweerder] heeft Far in rechte betrokken met vorderingen als in het petitum omschreven onder 1, 2, 4 en ten dele 5.

4.6 Far is door [verweerder] ook in het hoger beroep betrokken. Het Hof heeft slechts in één opzicht een beslissing genomen ten aanzien van Far. Het heeft namelijk voor recht verklaard dat [verweerder] zijn werkzaamheden voor haar terecht heeft opgeschort. Het Hof heeft Wiener ter zake tot schadevergoeding veroordeeld. Noch over de verklaring voor recht tegen FAR, noch ook over het rechtsgevolg dat het Hof daaraan verbindt, wordt in cassatie geklaagd. Nog daargelaten dat een klacht over dit laatste oordeel niet op de weg van FAR had gelegen.

4.7 De in het petitum van de dagvaarding van [verweerder] voorkomende vorderingen sub 1 en 4 heeft de Rechtbank in haar onder 3.2 genoemde vonnis aan zich gehouden. Zij maken mitsdien geen deel uit van de onderhavige rechtsstrijd.

4.8 In hetzelfde vonnis is de in bedoeld petitum onder 3 genoemde vordering naar de Kantonrechter verwezen. Zij maakte wél deel uit van de rechtsstrijd. Het Hof is er in zijn rechtsoverwegingen niet op ingegaan. Uit zijn dictum valt op te maken dat deze vordering is afgewezen ("de overige vorderingen"). FAR wordt daardoor uiteraard niet in enig belang getroffen. [Verweerder] evenmin omdat de door hem jegens FAR ingestelde vordering in dit opzicht niet tot enige betaling door FAR strekte. Ware dat laatste anders, dan had het op [verweerder]' weg gelegen daartegen een incidentele klacht te richten. Dat is niet gebeurd.

4.9 Het Hof heeft FAR evenmin in de kosten veroordeeld.

4.10 Bij deze stand van zaken mist zij ieder belang bij haar beroep en kan zij daarin niet worden ontvangen.

5. Behandeling van de klachten

5.1 Het eerste onderdeel is gericht tegen rov. 4.4.3 en 4.4.4 waaruit zou blijken dat het Hof bij zijn oordeel dat sprake is van wanprestatie van Wiener "in ieder geval mede" betekenis toekent aan de omstandigheid dat [verweerder] door Wiener niet voor de aandeelhoudersvergaderingen van 5 en 8 maart 2002 is uitgenodigd en ook "niet is gehoord". Het onderdeel klaagt erover dat het Hof aldus uit het oog heeft verloren dat de besluiten die tijdens deze aandeelhoudersvergaderingen werden genomen zijn bekrachtigd in de aandeelhoudersvergadering van 5 april 2002 waarvoor [verweerder] wel was uitgenodigd, maar waar hij niet is verschenen. Sprake zou zijn van een "wezenlijke omstandigheid".

5.2.1 Wiener ziet er al aanstonds aan voorbij dat haar betoog in de cva onder 59 is ingebed in een geheel andere context: bestrijding van de nietigheid van de betrokken besluiten. Hoe dat zij: Wiener heeft zelfs niet gesteld - en het ligt ook allerminst voor de hand - dat de enkele aanwezigheid van [verweerder] of zelfs door hem aangedragen bezwaren (gesteld hij was verschenen en hem was daartoe de gelegenheid geboden) haar tot andere gedachten zouden hebben gebracht.

5.2.2 Een cvd van 15 januari 2003 trof ik niet aan zodat daaraan voorbij moet worden gegaan.

5.2.3 Reeds op dit een en ander stuit de klacht af.

5.3 Beoordeling ten gronde zou niet tot een ander resultaat leiden, zoals Mr Duk met juistheid aanvoert (s.t. onder 5).

5.4 Naar 's Hofs in cassatie niet bestreden oordeel levert de in rov. 4.4.4 omschreven handelwijze van Wiener een zodanig ernstige en grove schending van goed werkgeverschap op dat in redelijkheid niet van [verweerder] kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou voortzetten. Het Hof schetst vervolgens (eveneens in rov. 4.4.4) dat en waarom de besluiten van 5 en 8 maart 2002 een onomkeerbare situatie in het leven hebben geroepen.

5.5 In 's Hofs oordeel ligt besloten dat en waarom er zelfs geen goede kans bestond dat eventuele bezwaren van [verweerder] in een latere vergadering Wiener tot andere gedachten zouden brengen. Zij had [verweerder] immers reeds - zonder goede grond(10) - in aanwezigheid van "de rest van het personeel van FAR" in een onmogelijk parket gemanoeuvreerd, terwijl Wiener op grond van de bevindingen van haar acties - waarover door Wiener geen nuttige en concrete, laat staan onderbouwde, gegevens zijn aangedragen - haar standpunt al had bepaald. 's Hofs zojuist geparfraseerd weergegeven oordeel is allerminst onbegrijpelijk.(11)

5.6 Van een "wezenlijke stelling" is daarom geen sprake.

5.7 De onderdelen 2 a t/m c zijn gericht tegen rov. 4.6.1. In onderdeel 2a wordt erover geklaagd dat het Hof, voorzover het zijn oordeel dat [verweerder] zijn werkzaamheden terecht heeft opgeschort niet doet steunen op art. 6:262 t/m 6:264 BW, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Onderdeel 2b klaagt er vervolgens over dat genoemde regeling geen toepassing kan vinden op de arbeidsovereenkomst omdat het hier niet zou gaan om uitstel van nakoming, maar om een vervallen van de prestatie van de werknemer. Volgens dit onderdeel had het Hof de loondoorbetalingsverplichting moeten toetsen aan art. 7:628 e.v. BW, maar heeft het daarvan geen blijk gegeven. Onderdeel 2c voegt daaraan toe dat dit in het bijzonder geldt in het onderhavige geval omdat het verwijt dat de werknemer de werkgever maakt, betrekking heeft op gebeurtenissen (het bedrijfsbezoek van 4 maart en de aandeelhouders-vergaderingen van 5 en 8 maart) in het verleden die niet ongedaan gemaakt kunnen worden. Toepassing van het opschortingsrecht zou hier derhalve impliceren dat de verplichting van de werknemer definitief zou komen te vervallen, hetgeen in strijd is met het doel en de strekking van het opschortingsrecht.

5.8 Bij de beoordeling van deze klachten moet voorop worden gesteld dat naar 's Hofs - in cassatie niet bestreden - oordeel sprake is van een zeer ernstige vorm van wanprestatie van Wiener; zie rov. 4.4.4.

5.9 In zijn s.t. heeft mr. Duk betoogd dat het Hof zijn beslissing niet zou hebben gegrond op de artikelen 6:262 t/m 6:264 BW, maar op art. 7:628 BW, met name de uitleg die aan die bepaling is gegeven in het Hema-arrest.(12) In dat arrest, schrijft mr Duk,

"is geleerd, kort samengevat, dat onder bijzondere omstandigheden recht op doorbetaling van loon blijft bestaan, ook al is de werknemer niet bereid de bedongen arbeid te verrichten. Het gaat er dan om of de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Van zo'n situatie is sprake wanneer, zoals hier, de werkgever zich jegens de werknemer zo ernstig heeft misdragen dat ontbinding ex art. 7:686 BW op vordering van de werknemer op zijn plaats is, in elk geval bij een combinatie van onbehoorlijke handelingen als door het Hof aan zijn beslissing over de handelingen (over en weer) ten grondslag is gelegd."

5.10 De in onderdeel 2a geponeerde klacht dat het Hof buiten de rechtsstrijd treedt wanneer het zijn oordeel omtrent de loondoorbetalingsverplichting op een andere grondslag zou baseren dan de algemene opschortingsregeling waarop [verweerder] zich heeft beroepen, faalt. Immers noopt art. 25 Rv. de rechter tot aanvulling van de rechtsgronden.

5.11 Bovendien ziet Wiener eraan voorbij dat [verweerder] ook de regeling van art. 7:627 en 7:628 BW in het debat heeft betrokken.(13)

5.12 Ik kom dan op de vraag op welke grondslag het Hof zich in casu heeft gebaseerd. Uitgangspunt is dat het Hof in rov. 4.4.4 heeft aangenomen dat de wijze van optreden van Wiener op 4 maart 2002 een handelwijze is, die is:

"(...) aan te merken als een zodanig ernstige misdraging van Wiener en een grove schending van de norm van goed werkgeverschap dat in redelijkheid van [verweerder] niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden in het kader van de arbeidsovereenkomst zou voortzetten".

"Dat vervolgens FAR (lees: Wiener) zonder [verweerder] daarover zelfs maar te horen, bovendien heeft besloten [verweerder] in wezen zijn bevoegdheden als juridisch bestuurder en feitelijk leidinggevende te ontnemen (de besluiten van 5 respectievelijk 8 maart 2002 zijn in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet anders te duiden) heeft bovendien een onomkeerbare situatie geschapen, die niet alleen voor [verweerder] een rechtvaardiging kon vormen om zijn werkzaamheden op te schorten, maar bovendien ernstig genoeg was om aan te dringen op een ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens wanprestatie van Wiener."

5.13 In rov. 4.6.1(14) overweegt het Hof omtrent de door [verweerder] gevorderde verklaring voor recht dat hij terecht zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst heeft opgeschort. Het Hof vervolgt dan:

"Zoals reeds in r.o. 4.4.4 is overwogen, kon van [verweerder] in redelijkheid niet worden verlangd dat hij na de wijze waarop Wiener hem had bejegend door zijn werkplek te doorzoeken en nadien zonder hoor en wederhoor toe te passen te besluiten hem feitelijk al zijn bevoegdheden te ontnemen, zijnerzijds zijn verplichtingen uit arbeidsovereenkomst zou nakomen. Zoals hiervoor in r.o. 4.4.4. tevens werd overwogen rechtvaardigt de wanprestatie aan de zijde van Wiener ook de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de rechter. De verklaring voor recht dat Wiener verplicht is om gedurende de opschortingsperiode aan [verweerder] loon c.a. te betalen kan derhalve eveneens worden toegewezen (...)."

5.14 Men kan aarzelen over de vraag of het Hof in de onder 5.13 geciteerde passage - waartegen de hier besproken onderdelen zich richten - het oog heeft op de regeling van boek 6 BW dan wel veeleer op art. 7:628 BW. Ik ben, met mr Duk, geneigd te denken dat dit laatste het geval is. Daarop wijst de arbeidsrechtelijke inbedding van 's Hofs oordeel. Maar deze lezing is zeker niet dwingend.

5.15 Het antwoord op de vraag of de zojuist voorgestane lezing al dan niet juist is, is m.i. lood om oud ijzer. De kern van de klachten van de onderdelen 2b en 2c is immers dat de regeling van de arbeidsovereenkomst in boek 7 BW zich verzet tegen 's Hofs benadering. Die opvatting vindt evenwel geen steun in het recht.

5.16 In het al genoemde arrest Hema/[...] heeft de Hoge Raad tot uitgangspunt genomen dat een werknemer om (op de voet van art. 7:628 lid 1 BW) aanspraak te kunnen maken op loon zonder dat hij arbeid heeft verricht, bereid moet zijn geweest om arbeid te verrichten. Uw Raad vervolgt dan in rov. 4.3:

"dat volgens beide genoemde bepalingen(15) niet is uitgesloten dat ondanks het ontbreken van bereidheid toch aanspraak op loon bestaat, te weten indien ondanks het ontbreken van bereidheid moet worden aangenomen dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen."

5.17 De situatie die zich naar 's Hofs - als gezegd niet bestreden - oordeel in casu voordoet, past naadloos in de zojuist geciteerde benadering van de Hoge Raad. Deze situatie wordt hierdoor gekenmerkt dat 1) sprake is van een zeer ernstige tekortkoming van de werkgever, waardoor 2) de werknemer in de ogen van het personeel in diskrediet is gebracht, terwijl 3) door 's werkgevers toedoen een onomkeerbare situatie in het leven is geroepen, als gevolg waarvan 4) de werknemer terecht zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst heeft opgeschort. Wanneer de regel van het arrest Hema/[...] in zulk een geval geen soelaas zou bieden, zou deze goeddeels in rook opgaan. Het is m.i. niet aan redelijke twijfel onderhevig dat dit op zeer gespannen voet zou staan met zowel de letter als de geest van het arrest.

5.18 Volledigheidshalve zij nog aangestipt dat de meer gangbare opvatting is dat doorwerking van de wetsbepalingen uit de Boeken 3 en 6 BW in de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst niet vanzelfsprekend is vanwege de bijzondere aard van de overeenkomst en het in beginsel gesloten stelsel van ontslagrecht; uitgesloten is zij zeker niet.(16) In haar dissertatie verdedigt Konijn - m.i. terecht - de stelling dat in beginsel niets aan toepassing van het opschortingsrecht op de arbeidsovereenkomst in de weg staat.(17)

5.19 Wiener heeft beklemtoond dat opschorting van de arbeidsprestatie in feite neerkomt op het geheel vervallen van de prestatie omdat het niet mogelijk is om de arbeidsprestatie alsnog te leveren wanneer naderhand de werkgever alsnog behoorlijk nakomt.

5.20 Wat er van dit betoog in zijn algemeenheid ook zij,(18) in een situatie die de onder 5.17 geschetste kenmerken vertoont, snijdt het geen hout. Het is, naar 's Hofs niet bestreden oordeel, ten volle aan Wiener te wijten dat [verweerder] zijn werkzaamheden heeft opgeschort. Het zou dan ongerijmd zijn wanneer de loonbetaling zou vervallen. Dat is ook niet in overeenstemming met hetgeen de wetgever heeft beoogd. Inroeping van het opschortingsrecht is toegelaten wanneer nakoming door de wederpartij blijvend onmogelijk is, mits de opschorting fungeert als inleiding tot de ontbinding.(19) Die consequentie is trouwens ook in het al vaker genoemde Hema-arrest door Uw Raad aanvaard.

5.21 Onderdeel 2d bouwt klaarblijkelijk voort op de gedachte dat het Hof de opschorting wel heeft gegrond op de artikelen 6:262 t/m 6:264 BW. Het klaagt erover dat een redelijke wetstoepassing meebrengt dat bij een duurovereenkomst als de onderhavige in ogenschouw moet genomen worden dat in geval van gedeeltelijke of niet behoorlijke nakoming opschorting slechts is toegelaten voor zover de tekortkoming haar rechtvaardigt, waarmee niet te verenigen valt dat volledige doorbetaling van het loon tot aan de datum van ontbinding dient plaats te vinden zonder enige daartegenover staande arbeidsprestatie.

5.22 Hiervoor gaf ik al aan dat het onderdeel m.i. feitelijke grondslag ontbeert omdat het Hof zijn oordeel niet op de regeling van boek 6 baseert. Omdat die opvatting niet dwingend is, ga ik ook ten gronde op de klacht in.

5.23 Als ik het goed zie, dan is het onderdeel gebaseerd op de gedachte dat 's Hofs oordeel ertoe zou kunnen leiden dat een werkgever tot in lengte van jaren wél loon moet betalen, maar daarvoor geen arbeid terugkrijgt. Dat spreekt inderdaad niet erg tot de verbeelding. Zelfs niet in een geval waarin de werkgever veel te verwijten valt.

5.24 Het spookbeeld dat Wiener oproept, blijkt evenwel niet te bestaan (hetgeen bij spoken veelal het geval is). De werkgever heeft het in eigen hand om het gevreesde resultaat te voorkomen. Wiener heeft er blijkbaar geen brood in gezien om ontbinding te vorderen op de voet van art. 7:685 BW; ook in dat geval had de rechter ten laste van [verweerder] aan Wiener een vergoeding kunnen toekennen, voor zover dat naar 's rechters oordeel billijk was geweest (lid 8). Bovendien gaat een separate schadevergoedingsvordering niet in rook op door het bewandelen van de weg van art. 7:685 BW.(20)

5.25 Voor zover de klacht al niet hierop stuk loopt, verdient nog het volgende opmerking.

5.26 Hoewel die vraag niet aan de orde was en daarom voorzichtigheid op haar plaats is iets in het arrest te lezen wat er niet staat, ben ik geneigd te denken dat in het Hema-arrest besloten ligt dat Uw Raad de door het onderdeel bepleite opvatting niet (zonder meer) zal willen aanvaarden. In de gevallen waarop dat arrest ziet, zal het veelal zo zijn dat de werkgever voor een langere periode wél loon moet betalen, maar daarvoor geen arbeid terug krijgt. Het ligt niet voor de hand dat Uw Raad die regel zou hebben geformuleerd wanneer deze door een andere bepaling weer geheel teniet zou worden gedaan.

5.27 Gooit art. 6:54 aanhef en onder b BW roet in het eten? Een bepaling die in het onderdeel, noch ook in de s.t. van mr Grabandt wordt genoemd, maar waaraan men - los van de beperkingen van art. 407 lid 2 Rv. - mogelijk zou kunnen denken?

5.28 Het antwoord luidt m.i. ontkennend. Op zich is juist dat de opschortingsregeling geen toepassing kan vinden bij blijvende onmogelijkheid. In casu staat art. 6:54 aanhef en onder b BW - indien voor gevallen als de onderhavige al van toepassing - aan 's Hofs oordeel niet in de weg. Immers heeft [verweerder] ontbinding van de arbeidsovereenkomst gevraagd; zie onder 3.1. De opschorting fungeerde klaarblijkelijk slechts als inleiding daarop. De wetgever heeft daaraan zijn zegen gegeven; zie onder 5.20.(21)

5.28 Het derde onderdeel is gericht tegen rov. 4.6.2. Het klaagt erover dat het Hof bij het terzijde stellen van het daar genoemde boetebeding is uitgegaan van een onjuiste maatstaf, omdat het slechts geoordeeld heeft dat Wiener in redelijkheid geen beroep op dit beding toekomt, terwijl uitgangspunt had moeten zijn de vraag of een beroep van Wiener op het boetebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

5.29 Het meest voor de hand ligt aan te nemen dat het Hof het in rov. 4.6.2 geciteerde beding aldus heeft gelezen dat het begrip "overmacht" een ruime strekking heeft. In 's Hofs - allerminst merkwaardige - lezing brengt art. 6 klaarblijkelijk mee dat de werkgever geen beroep kan doen op art. 6 wanneer hij - nog wel als gevolg van ernstig verwijt - de oorzaak van het "voortijdig vertrek" is.

5.30 De door het Hof gebezigde formulering ("in redelijkheid geen beroep kan doen") ondersteunt mijn lezing. 's Hofs oordeel stoelt niet op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid, maar op art. 6:248 lid 1 BW. Het Hof heeft geprobeerd art. 6 goede zin te geven, waartoe deze bepaling inderdaad de mogelijkheid biedt.

5.31 Het onderdeel bestrijdt 's Hofs zoëven weergegeven oordeel niet. Ten overvloede stip ik daarbij nog aan dat het kan bogen op steun in de doctrine.(22)

5.32 Ook wanneer 's Hofs oordeel, zoals het onderdeel blijkbaar bedoelt te betogen, zou zijn gesteld in de sleutel van art. 6:248 lid 2 BW, faalt de klacht. Daaraan doet niet af dat het Hof in dat geval inderdaad de verkeerde maatstaf zou hebben gehanteerd.(23)

5.33 Het boetebeding in arbeidsovereenkomsten is geregeld in art. 7:650 BW. Naast die bepaling is ook art. 6:92 lid 3 BW van toepassing, voor zover die bepaling evenwel niet strijdt met eerstgenoemd artikel.(24)

5.34 Art. 7:650 lid 1 BW - waarvan blijkens lid 6 niet kan worden afgeweken - vereist een "overtreding van de voorschriften van de arbeidsovereenkomst". Mij lijkt niet aan redelijke twijfel onderhevig dat bij deze "voorschriften" niet alleen wordt gedoeld op de bepalingen van de schriftelijke overeenkomst. Het komt - uiteraard, zou ik zeggen - aan op de vraag of de werknemer de arbeidsovereenkomst, zoals deze door wet en overeenkomst wordt beheerst, heeft overtreden.

5.35 Nu het Hof - zoals al vaker gezegd: in cassatie niet bestreden - heeft geoordeeld dat [verweerder] zijn werkzaamheden terecht heeft opgeschort wegens wangedrag van Wiener(25), is zonneklaar dat van een schending van een verplichting als bedoeld in art. 7:650 lid 1 BW geen sprake is. Vernietiging van het bestreden arrest zou Wiener dan ook niet baten.

5.36 Ten slotte: toepassing van de door het onderdeel - op zich terecht - bepleite maatstaf zou niet tot een ander resultaat leiden. Dat spreekt voor zich. Ook daarom mist Wiener belang bij haar klacht.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot:

* niet-ontvankelijk verklaring van FAR;

* verwerping van het cassatieberoep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie hierover onder 4.

2 Aldus de Rechtbank en in haar voetspoor het Hof.

3 In dat licht bezien is het griffierecht m.i. voorlopig véél te laag vastgesteld.

4 Naar de kern genomen, komt het verweer er, als ik het goed zie, onder meer op neer dat Wiener wist dat FAR op de rand van de financiële afgrond was beland, maar dat zij er (ik voeg toe: desondanks) zeer aan hechtte om [verweerder] aan haar concern te binden (zie vooral mva blz. 3-5 en 11-13). Zij wijst er bij herhaling op dat Wiener een veel grotere groothandel was dan FAR en dat het de bedoeling was dat [verweerder] en zijn broer "(mede) leiding gaan geven" aan "het Wiener-concern". Daarom wilde zij de broers ook voor minstens drie jaar binden (maar [verweerder] liefst "tot in lengte van jaren", blz. 12).

5 Het gaat hier om een toevoeging van het Hof, A-G.

6 Cvd onder 3.

7 Vennootschaprechtelijk een opmerkelijke stelling, maar dat terzijde.

8 Productie 9 bij cvd.

9 Mva blz. 2 onder het kopje "preliminair".

10 Het Hof wijst in dat verband in rov. 4.4.4 op "de beweerdelijke "steeds sterker wordende desintresse"" en de "aanzwellende geruchtenstroom", waarmee tot uitdrukking wordt gebracht dat Wiener ook in dit opzicht is blijven steken in niet onderbouwde stellingen.

11 Uit onderdeel 2c lijkt te volgen dat Wiener dat zelf ook wel begrijpt.

12 HR 19 december 2003, NJ 2004, 269.

13 Zie cvr blz. 19.

14 Voor zover nodig te lezen in samenhang met het dictum.

15 Uw Raad doelt daarbij tevens op de voorganger van het huidige art. 7:628 lid 1 BW.

16 Loonstra/Zondag, Arbeidsrechtelijke themata blz. 458 e.v. zomede Y. Konijn, Cumulatie of exclusiviteit blz. 76 en 176.

17 A.w. blz. 177 met verdere uitwerking in de daarop volgende pagina's.

18 Dit argument wordt ook besproken door Konijn en door haar verworpen: a.w. blz. 182/3.

19 MvA II, PG boek 6 blz. 213.

20 HR 1 december 1989, NJ 1990, 451 PAS (Deuss/Motel Holland).

21 Zie verder ook Asser-Hartkamp I (2004) nr 271.

22 Zie nader A.J. Goedmakers, Overmacht bij overeenkomst en onrechtmatige daad (diss. 1998) blz. 15 e.v.

23 Zie onder veel meer HR 25 februari 2000, NJ 2000, 471ARB.

24 T&C Arbeidsrecht, Art. 7:650 (Verhulp) aant. 9; W.C.L. van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht (2005) blz. 209.

25 Zie rov. 4.6.1 in samenhang met het dictum van 's Hofs arrest.