Erfpacht. Geschil tussen - de rechtsopvolgers van - medegerechtigden tot een recht van erfpacht betreffende een monumentaal appartementencomplex over niet-nakoming door de één van een voorkeursrecht van koop aan de ander vanwege de vervreemding van zijn onverdeeld aandeel aan een derde onder gunstiger voorwaarden; uitleg van contractueel beding.

Rolnr. C05/103HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 2 juni 2006

Conclusie inzake:

De stichting "Stichting tot behoud van het monument Prinsengracht 682", als rechtsopvolgster van [betrokkene 1]

tegen

1. [Verweerster 1]

2. Belgrave Estates B.V.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 In 1976 heeft [betrokkene 2] een appartement betrokken in het appartementencomplex [B] te [plaats]. Op dat moment was hij reeds voor de helft onverdeeld mede-eigenaar van het recht van erfpacht betreffende dit appartementencomplex. Voor de andere helft van dit recht van erfpacht was toentertijd [betrokkene 1] onverdeeld mede-eigenaar.

1.2 [Betrokkene 1 en 2] waren gebonden aan een overeenkomst die hun rechtsvoorgangers in 1957 met betrekking tot dit erfpachtrecht zijn aangegaan.

In art. 4 van die overeenkomst is een voorkeursrecht van koop opgenomen dat als volgt luidt:

"Artikel 4

Ieder van partijen is gerechtigd zijn aandeel in zijn geheel aan derden onder bezwarende titel over te dragen, zulks niet dan nadat hij bedoeld aandeel aan zijn mede-partijen te koop heeft aangeboden.

Komen zijn mede-partijen niet tot een acceptabel bod, dan zal de desbetreffende partij vrij zijn zijn aandeel te vervreemden.

Gedeeltelijke vervreemding van een aandeel is niet toegestaan."

1.3 [Betrokkene 2] betaalde voor het genot en gebruik van zijn appartement een vergoeding van ƒ 875,-- per maand (exclusief servicekosten). Dit bedrag lag en ligt aanmerkelijk beneden de marktconforme huurprijs voor appartementen als die van [B].

1.4 Bij brief van 20 oktober 1998 heeft [betrokkene 2] onder meer het volgende aan [betrokkene 1] medegedeeld:

"Momenteel overweeg ik om mijn gehele onverdeelde helft in [B] (...) te verkopen en te leveren aan die koper, die bereid is mij een acceptabel bod te doen.

De oorspronkelijke mede-eigenaren van [B] zijn blijkens artikel 4 van een onderhandse overeenkomst uit juni 1957 met elkaar het navolgende woordelijk weergegevene overeengekomen: (dan volgt de tekst van art. 4, die hiervoor is weergegeven in rechtsoverweging 1.2; toevoeging WvG)

Wij beiden zijn de rechtsopvolgers van de oorspronkelijke mede-eigenaren van [B]. Het is dan ook op grond van deze aanbiedingsplicht, dat ik je graag uitnodig mij een aanbod te doen.

Indien je overweegt een aanbod te doen, verzoek ik je bij je overwegingen te betrekken dat een bod alleen dan acceptabel kan zijn, indien het wordt gedaan onder de volgende voorwaarden:

(...)

2. het aanbod moet onvoorwaardelijk zijn;

3. de hoogte van de in het aanbod te vermelden koopsom zal mij moeten conveniëren;

4. alle kosten en belastingen ter zake van een koop en levering komen voor jouw rekening;

5. de duur van de huidige overeenkomst op basis waarvan het appartement [a-straat 1 III] door mij en [verweerster] tegen een maandelijkse huurbetaling van een bedrag van ƒ 875,-- per maand, exclusief servicekosten, bewoond wordt en deels - al dan niet met enige regelmaat als (psycho-therapeutische) praktijkruimte gebruikt wordt, dient (voor een levenslange periode) bestendigd te worden;

6. de thans aanwezige of door de bewoner(s) van [a-straat 1 III] in de toekomst aan te (doen) brengen markiezen dienen onvoorwaardelijk gedoogd te worden;

7. de thans ten behoeve van mij gereserveerde parkeerplaats bij [B] dient te allen tijde exclusief en onvoorwaardelijk voor de bewoner(s) van [a-straat 1 III] gereserveerd te blijven;

8. het huidige gebruik van de kelderruimte en wijnkelder dient ten behoeve van de huidige gebruikers gerespecteerd te blijven;

9. het sub 5, 6, 7 en 8 bepaalde zal in de notariële akte van levering met een kettingbeding met boeteclausule worden verstrekt of anderszins op mijn aangeven worden gesecureerd;

(...)

12. Na een bod te hebben vernomen (...) heb ik zes weken de gelegenheid het bod in beraad te nemen. Na ommekomst van die termijn of zoveel eerder als ik daarvoor nodig mocht blijken te hebben, zal ik je schriftelijk berichten of ik het aanbod al dan niet heb aanvaard.

(...) het bod niet door mij wordt geaccepteerd, acht ik mij vrij, zulks in overeenstemming met de door de oorspronkelijk mede-eigenaren overeengekomen aanbiedingsregeling, mijn aandeel in [B] aan een ander te vervreemden."

1.5 Bij brief van 17 november 1998 heeft de advocaat van [betrokkene 1] gereageerd op [betrokkene 2] brief van 20 oktober 1998.

1.6 Na een daarop gevolgde verdere briefwisseling tussen de raadslieden van partijen(2) heeft [betrokkene 2] vervolgens zijn 50% aandeel in het erfpachtsrecht bij akte van 15 september 1999 overgedragen aan, verweerster in cassatie onder 2, Belgrave, voor de koopsom van ƒ 9.500.000,--.

Eenmaal kennis dragende van de door de derde te betalen prijs, was [betrokkene 1] bereid voor hetzelfde bedrag de 50% mede-eigendom in [B] te kopen, zij het niet onder de voorwaarden die [betrokkene 2] aan die koop wenste te verbinden.

1.7 Bij inleidende dagvaarding van 21 juli 1999 heeft [betrokkene 1] [betrokkene 2] gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Amsterdam en daarbij allereerst gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

- primair [betrokkene 2] te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan haar te leveren tegen betaling door haar van ƒ 9.500.000,-- de onverdeelde helft van de rechten van erfpacht die betrekking hebben op de percelen grond(3), plaatselijk bekend [a-straat 1-3-5] te [plaats] en de [b-straat 1-2-3-4] te [plaats], welke levering onbezwaard en onbelast dient plaats te hebben en

- subsidiair [betrokkene 2] te veroordelen om aan [betrokkene 1] de schade te vergoeden die voortvloeit uit de schending van het (in art. 4 van de overeenkomst uit 1957 opgenomen) voorkeursrecht, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Daarnaast heeft [betrokkene 1] gevorderd:

- primair voor recht te verklaren dat [betrokkene 1] niet gehouden is de voorwaarden te aanvaarden, die [betrokkene 2] in zijn brief van 20 oktober 1998 heeft vermeld onder 5 tot en met 9, en

- subsidiair [betrokkene 2] te veroordelen om aan haar, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, een bedrag te betalen van ƒ 2.000.000,-- te vermeerderen met rente.

1.8 [Betrokkene 1] heeft aan haar vordering in dit geding, hierna ook: zaak A, ten grondslag gelegd dat [betrokkene 2] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen ten opzichte van [betrokkene 1] doordat [betrokkene 2] het voorkeursrecht heeft geschonden en doordat [betrokkene 2] bij verkoop aan Belgrave voorwaarden heeft bedongen die de positie van [betrokkene 1] als mede-eigenaar schaden, zonder de vereiste toestemming van [betrokkene 1].

1.9 [Betrokkene 2] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.10 Bij eveneens inleidende dagvaarding van 20 december 1999 heeft [betrokkene 1] Belgrave gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Amsterdam en gevorderd, na vermeerdering van eis bij conclusie van repliek tevens akte vermeerdering van eis, Belgrave bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen:

- primair tot levering van de onverdeelde helft van de rechten van erfpacht die betrekking hebben op de percelen grond(4), plaatselijk bekend [a-straat 1-3-5] te [plaats] en de [b-straat 1-2-3-4] te [plaats], zijnde het flatgebouw "[B]", zulks binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van ƒ 100.000,- per dag voor iedere dag dat Belgrave in gebreke blijft om aan een veroordeling te voldoen en

- subsidiair tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

1.11 [Betrokkene 1] heeft aan deze vordering, hierna ook: zaak B, ten grondslag gelegd dat Belgrave, doordat zij willens en wetens heeft geprofiteerd van de wanprestatie van [betrokkene 2] jegens [betrokkene 1], onrechtmatig handelt ten opzichte van [betrokkene 1]. Belgrave zou het desbetreffende onverdeelde aandeel hebben gekocht en geleverd gekregen, in de wetenschap dat het voorkeursrecht van [betrokkene 1] daardoor in strijd met de redelijkheid en billijkheid werd gefrustreerd. Gelet op art. 6:103 BW vordert [betrokkene 1] primair schadevergoeding in de vorm van levering van het onverdeeld aandeel en subsidiair schadevergoeding in geld.

1.12 Belgrave heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.13 Nadat [betrokkene 1] op 19 januari 2000, in de procedure tussen haar en Belgrave, bij conclusie van eis tevens incidentele conclusie tot voeging wegens verknochtheid, heeft geconcludeerd tot voeging van zaak A en B, heeft de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 14 juni 2000 voeging van deze zaken gelast en de zaak naar de rol verwezen voor voortprocederen.

1.14 Na verdere conclusiewisseling (en voor zover het betreft zaak B, na bovendien een verdere aktewisseling), heeft de rechtbank bij vonnis van 6 maart 2002 in de zaken A en B de vordering van [betrokkene 1] tegen zowel [betrokkene 2] als Belgrave afgewezen.

1.15 Van dit vonnis is [betrokkene 1] op 5 april 2002 met twee afzonderlijke, gelijktijdig uitgebrachte dagvaardingen in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam.

1.16 [Betrokkene 2] is op 4 mei 2002 overleden. Verweerster in cassatie onder 1, tevens eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, [verweerster 1], is bij testament van 16 februari 2001 benoemd tot enige erfgename van [betrokkene 2].

1.17 Op de 'incidentele conclusie tot voeging wegens verknochtheid ex art. 222 Rv.' van [betrokkene 1], heeft het hof de zaken A en B bij arrest van 4 september 2003 gevoegd.

1.18 Bij memorie van grieven/akte wijziging van eis heeft [betrokkene 1] in beide zaken haar eis gewijzigd.

1.19 [Verweerster 1] en Belgrave hebben ieder afzonderlijk de grieven in hun zaak bestreden.

1.20 Bij arrest van 9 december 2004 heeft het hof in beide zaken de bestreden uitspraak van de rechtbank bekrachtigd.

1.21 Eiseres tot cassatie tevens verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, de stichting tot behoud van het monument Prinsengracht 682, hierna de stichting, heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld(5).

[Verweerster 1] heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale beroep en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Belgrave is in cassatie niet verschenen.

De stichting en [verweerster 1] hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel

2.1 Het voorwaardelijk ingestelde cassatieberoep heeft betrekking op de ontvankelijkheid van [betrokkene 1] in het door haar ingestelde hoger beroep. Het feit dat het incidentele cassatieberoep voorwaardelijk is ingesteld, namelijk voor het geval het principale cassatieberoep slaagt, staat niet eraan in de weg dat het als eerste wordt behandeld(6). Ik doe dat omdat het van de verste strekking is. Mocht het voorwaardelijk ingestelde cassatieberoep slagen, dan zal het hof zich immers alsnog moeten buigen over het beroep op niet-ontvankelijkheid dat is gedaan bij memorie van antwoord.

2.2 Het middel richt zich met een rechts- en een motiveringsklacht tegen rechtsoverweging 4.4 van het arrest, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

"[Verweerster 1] heeft in hoger beroep allereerst opgeworpen - memorie van antwoord nrs 6, 16 en 17 - dat [betrokkene 1] in haar vorderingen niet, in elk geval niet meer, kan worden ontvangen, nu - aldus [verweerster 1] - [betrokkene 1] bij akte van 2 februari 2000 haar onverdeelde aandeel in [B] heeft overgedragen aan haar dochter, waarna dit aandeel op 11 juni 2001 opnieuw aan een derde is overgedragen.

Dit standpunt kan niet als juist worden gevolgd. Nog daargelaten het antwoord op de vraag of hetgeen [verweerster 1] stelt zonder meer meebrengt dat [betrokkene 1] geen belang meer bij haar vorderingen heeft behouden, staat (ondanks hetgeen op bladzijde 15 van de memorie van grieven wordt vermeld) het door [verweerster 1] op dit punt gestelde in rechte niet voldoende vast, nu zij dit eerst bij memorie van antwoord naar voren heeft gebracht."

2.3 Het middel klaagt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, te meer nu het verweer steunt op feiten die [betrokkene 1] zelf bij memorie van grieven heeft aangedragen, althans onbegrijpelijk is gemotiveerd, nu in eerste aanleg al is gesteld dat [betrokkene 1] haar aandeel had overgedragen.

2.4 In cassatie kan als vaststaand worden aangenomen dat [verweerster 1] onder de punten 6, 16 en 17 van de memorie van antwoord naar voren heeft gebracht dat [betrokkene 1] elk belang bij haar vordering had verloren doordat [betrokkene 1] haar aandeel in [B] bij akte van 2 februari 2000 heeft overgedragen aan haar dochter (en haar dochter dit aandeel op haar beurt op 11 juni 2001, dus nog voordat in eerste aanleg eindvonnis werd gewezen, heeft overgedragen aan de stichting). De stelling dat het aandeel is overgedragen aan [betrokkene 1]'s dochter kan bovendien worden ontleend aan (pagina 15 van) de memorie van grieven.

Het hof heeft dienaangaande opgemerkt dat het verweer (deels) door stellingen van [betrokkene 1] wordt bevestigd, hetgeen het hof in de bestreden rechtsoverweging tot uitdrukking heeft gebracht met de zinsnede "ondanks hetgeen op bladzijde 15 van de memorie van grieven wordt vermeld".

2.5 Voorzover het hof enerzijds heeft geoordeeld dat [verweerster 1] het verweer dat [betrokkene 1] bij gebrek aan belang niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het door haar ingestelde hoger beroep op de grond dat zij haar aandeel hangende het geding in eerste aanleg heeft overgedragen, niet tijdig heeft voorgedragen, heeft het hof miskend dat [verweerster 1] haar verweer in het voor een geïntimeerde eerste processtuk in appel - de memorie van antwoord - en mitsdien tijdig heeft opgenomen (art. 347 en 348 Rv.)(7).

2.6 Voorzover het hof tot zijn oordeel zou zijn gekomen dat het niet-ontvankelijkheidsverweer te laat is gevoerd, omdat het niet is voorop gesteld in deze memorie, geeft het oordeel ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting in het licht van HR 29 april 1994, NJ 1994, 488.

2.7 Voorzover het hof anderzijds van oordeel is dat een in een memorie van antwoord opgenomen verweer in verband met de vaste rechtspraak dat de omstandigheid dat appellant niet meer heeft gereageerd op de memorie van antwoord niet meebrengt dat de rechter het daarin aangevoerde automatisch als juist mag aanvaarden(8), niet kan worden beoordeeld, geeft het oordeel eveneens blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

2.8 In de eerste plaats brengt de hiervoor vermelde rechtspraak niet mee dat een rechter nooit mag letten op in het laatste processtuk opgenomen stellingen en had het hof partijen in de gelegenheid kunnen stellen nadere informatie te verschaffen of bewijs kunnen opdragen.

2.9 In de tweede plaats had het hof ambtshalve dienen na te gaan of [betrokkene 1] belang had bij haar vorderingen in hoger beroep(9).

2.10 Ten slotte heeft [betrokkene 2] in zijn conclusie van dupliek onder 12 al melding gemaakt van het voor hem nieuwe feit dat uit kadastrale recherche is gebleken dat [betrokkene 1] bij akte van 2 februari 2000 haar aandeel in de onverdeelde eigendom van [B] heeft verkocht aan haar dochter, aan welk feit hij de conclusie verbond dat [betrokkene 1] jegens hem alle recht had verloren(10).

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Zie het bestreden arrest onder 4.3 alsmede het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 6 maart 2002 onder 1.1 t/m 1.5.

2 Te weten brieven van de raadsman van [betrokkene 2] van 3 december 1998 en van de raadsman van [betrokkene 1] van 10 december 1998.

3 Kadastraal bekend gemeente Amsterdam, sectie [A], nummer [001], groot 34 are 6 centiare en gemeente Amsterdam, sectie [A], nummer [002], groot 7 are, 92 centiare, met de rechten van erfpacht op de zich daarop bevindende opstallen.

4 Zie voor de kadastrale gegevens noot 3.

5 De cassatiedagvaarding is op 9 maart 2005 uitgebracht.

6 Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen (2005), nr. 150. Zie ook: HR 7 juni 1957, NJ 1957, 527, HR 28 oktober 1983, NJ 1985, 131, HR 20 november 1987, NJ 1988, 280, HR 5 februari 1993, NJ 1995, 716.

7 Zie Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering (2005), Hammerstein, art. 347, aant. 2 en 3, alsmede aant. 1 op art 348. Zie voorts Snijders/Wendels, 3e druk, nrs. 103 en 172 en Burgerlijke Rechtsvordering, Mollema, aant. 2 op de art. 348 en 349. Ik laat hierbij in het midden of het onderhavige niet-ontvankelijkheidsverweer moet worden aangemerkt als exceptief- of als materieel verweer, nu het verweer in beide gevallen tijdig is gevoerd.

8 Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 19, aant. 5.

9 HR 30 maart 1951, NJ 1952, 29 m.nt. Ph.A.N.H. Het belangvereiste betekent, zo blijkt uit de toelichting van Meijers, niet alleen dat de rechter moet nagaan of de eiser enig belang heeft bij zijn vordering, doch ook of dit belang voldoende is om een procedure te rechtvaardigen. Het gaat hierbij, blijkens de Memorie van Antwoord, niet alleen om een afweging van de belangen van de betrokken partijen, "maar ook om de eisen van een behoorlijke procesvoering en het belang van de rechtspleging in het algemeen, waarop de rechter ambtshalve heeft te letten; men zie H.R. 30 maart 1951, NJ 1952, no. 29." (M.v.A. II, p. 916). Zie voorts Heemskerk in zijn noot onder HR 24 november 1978, NJ 1980, 88 en Snijders/Wendels, 3e druk, nr. 80.

10 Zie over cessie en devolutieve werking van het appel HR 5 juni 1992, NJ 1993, 204 m.nt. HJS.

Uitspraak 22‑09‑2006

Inhoudsindicatie

22 september 2006

Eerste Kamer

Nr. C05/103HR

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

STICHTING TOT BEHOUD VAN HET MONUMENT PRINSENGRACHT 682, als rechtsopvolgster van [betrokkene 1],

gevestigd te Amsterdam,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. J. Groen,

t e g e n

1. [Verweerster 1], als enig erfgenaam van wijlen [betrokkene 2],

wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

2. BELGRAVE ESTATES B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instanties

[Betrokkene 1] - verder te noemen: [betrokkene 1] - heeft bij exploot van 21 juli 1999 [betrokkene 2] - verder te noemen: [betrokkene 2] - overleden op 4 mei 2002, gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. primair:

[Betrokkene 2] te veroordelen om aan [betrokkene 1] binnen 14 dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis te leveren tegen betaling van ƒ 9.500.000,--, de onverdeelde helft van de rechten van erfpacht betrekking hebbende op de percelen grond, kadastraal bekend gemeente Amsterdam, sectie [A], nummer [001], groot 34 are, 6 centiare en gemeente Amsterdam, sectie [A], nummer [002], groot 7 are, 92 centiare, met de rechten van erfpacht op de zich daarop bevindende opstallen, plaatselijk bekend [a-straat 1-3-5] te [plaats] en [b-straat 1-2-3-4] te [plaats], welke levering onbezwaard en onbelast dient plaats te vinden;

subsidiair:

[Betrokkene 2] te veroordelen aan [betrokkene 1] te vergoeden de schade welke voortvloeit uit de schending van het onder 3. van de dagvaarding genoemde voorkeursrecht, welke schade is op te maken bij staat en is te vereffenen volgens de wet;

II. primair:

Te verklaren voor recht dat [betrokkene 1] niet gehouden is de voorwaarden 5 t/m 9 als genoemd onder nummer 7 waaronder [betrokkene 2] heeft verkocht te aanvaarden;

subsidiair:

[Betrokkene 2] te veroordelen om aan [betrokkene 1] te betalen tegen behoorlijk bewijs van kwijting de som van ƒ 2.000.000,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum der dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;

één en ander met veroordeling van [betrokkene 2] in de kosten van de procedure.

[Betrokkene 2] heeft de vordering bestreden.

Bij exploot van 20 december 1999 heeft [betrokkene 1] tevens verweerster in cassatie sub 2 - verder te noemen: Belgrave - gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en na vermeerdering van eis bij conclusie van repliek tevens akte vermeerdering van eis gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

Belgrave te veroordelen tot levering van de onverdeelde helft van de rechten van erfpacht betrekking hebbende op de percelen grond, kadastraal bekend gemeente Amsterdam, sectie [A] nummer [001], groot 34 are 6 centiare en gemeente Amsterdam, sectie [A] nummer [003], groot 7 are 92 centiare, met de rechten van erfpacht op de zich daarop bevindende opstallen, plaatselijk bekend [a-straat 1-3-5] en [b-straat 1-2-3] te [plaats], zijnde het flatgebouw "[B]", aan [betrokkene 1], zulks binnen veertien dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, op straffe van een dwangsom van ƒ 100.000,-- per dag voor iedere dag dat gedaagde in gebreke blijft om aan de veroordeling te voldoen;

subsidiair:

Om aan [betrokkene 1] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen de schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

één en ander met veroordeling van gedaagde in de kosten van het geding, die van het gelegde beslag daaronder begrepen.

Belgrave heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 14 juni 2000 de voeging gelast van beide zaken en de zaak naar de rol verwezen voor voortprocederen.

De rechtbank heeft bij vonnis van 6 maart 2002 de vorderingen van [betrokkene 1] in beide zaken afgewezen en haar veroordeeld in de kosten van het geding.

Tegen dit vonnis heeft [betrokkene 1], met uitbrenging van twee afzonderlijke exploten, hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 4 september 2003 heeft het hof

beide zaken gevoegd en de zaak verwezen naar de rol voor voortprocederen. [Betrokkene 1] heeft haar eis bij memorie van grieven/akte wijziging van eis in beide zaken gewijzigd. Bij arrest van 9 december 2004 heeft het hof in beide zaken het vonnis bekrachtigd, hetgeen in hoger beroep bij wege van wijziging van de eis is gevorderd afgewezen en [betrokkene 1] in de kosten van het hoger beroep veroordeeld.

Het arrest van het hof van 9 december 2004 is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft eiseres tot cassatie - verder te noemen: de stichting - beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Verweerster in cassatie sub 1 - verder te noemen: [verweerster 1] - heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale beroep en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Tegen de niet verschenen Belgrave is verstek verleend.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van de stichting heeft bij brief van 15 juli 2006 op de conclusie gereageerd; de advocaat van [verweerster 1] heeft ditzelfde gedaan bij brief van 16 juli 2006.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) In 1976 heeft [betrokkene 2] een appartement betrokken in het appartementencomplex [B] te [plaats]. Op dat moment was hij reeds voor de onverdeelde helft medegerechtigd tot het recht van erfpacht betreffende dit appartementencomplex. Tot de andere onverdeelde helft van dit recht van erfpacht was toentertijd [betrokkene 1] medegerechtigd.

(ii) [Betrokkene 1] en [betrokkene 2] waren gebonden aan een overeenkomst die hun rechtsvoorgangers in 1957 met betrekking tot dit erfpachtsrecht zijn aangegaan. In art. 4 van die overeenkomst is een voorkeursrecht van koop opgenomen (hierna: het voorkeursrecht) dat als volgt luidt:

"Artikel 4

Komen zijn mede-partijen niet tot een acceptabel bod, dan zal de desbetreffende partij vrij zijn zijn aandeel te vervreemden.

Gedeeltelijke vervreemding van een aandeel is niet toegestaan."

(iii) [Betrokkene 2] betaalde voor het genot en gebruik van zijn appartement een vergoeding van ƒ 875,-- per maand (exclusief servicekosten). Dit bedrag lag en ligt aanmerkelijk beneden de marktconforme huurprijs voor appartementen als die van [B].

(iv) Bij brief van 20 oktober 1998 heeft [betrokkene 2] onder meer het volgende aan [betrokkene 1] medegedeeld:

"Momenteel overweeg ik om mijn gehele onverdeelde helft in [B] (...) te verkopen en te leveren aan die koper, die bereid is mij een acceptabel bod te doen.

De oorspronkelijke mede-eigenaren van [B] zijn blijkens artikel 4 van een onderhandse overeenkomst uit juni 1957 met elkaar het navolgende woordelijk weergegevene overeengekomen: (...)

Wij beiden zijn de rechtsopvolgers van de oorspronkelijke mede-eigenaren van [B]. Het is dan ook op grond van deze aanbiedingsplicht, dat ik je graag uitnodig mij een aanbod te doen.

Indien je overweegt een aanbod te doen, verzoek ik je bij je overwegingen te betrekken dat een bod alleen dan acceptabel kan zijn, indien het wordt gedaan onder de volgende voorwaarden:

(...)

2. het aanbod moet onvoorwaardelijk zijn;

3. de hoogte van de in het aanbod te vermelden koopsom zal mij moeten conveniëren;

4. alle kosten en belastingen ter zake van een koop en levering komen voor jouw rekening;

5. de duur van de huidige overeenkomst op basis waarvan het appartement [b-straat 1 III] door mij en [verweerster 1] tegen een maandelijkse huurbetaling van een bedrag van ƒ 875,-- per maand, exclusief servicekosten, bewoond wordt en deels - al dan niet met enige regelmaat als (psycho-therapeutische) praktijkruimte gebruikt wordt, dient (voor een levenslange periode) bestendigd te worden;

6. de thans aanwezige of door de bewoner(s) van [b-straat 1 III] in de toekomst aan te (doen) brengen markiezen dienen onvoorwaardelijk gedoogd te worden;

7. de thans ten behoeve van mij gereserveerde parkeerplaats bij [B] dient te allen tijde exclusief en onvoorwaardelijk voor de bewoner(s) van [b-straat 1 III] gereserveerd te blijven;

8. het huidige gebruik van de kelderruimte en wijnkelder dient ten behoeve van de huidige gebruikers gerespecteerd te blijven;

9. het sub 5, 6, 7 en 8 bepaalde zal in de notariële akte van levering met een kettingbeding met boeteclausule worden versterkt of anderszins op mijn aangeven worden gesecureerd;

(...)

(...Indien ) het bod niet door mij wordt geaccepteerd, acht ik mij vrij, zulks in overeenstemming met de door de oorspronkelijk mede-eigenaren overeengekomen aanbiedingsregeling, mijn aandeel in [B] aan een ander te vervreemden."

(v) Bij brief van 17 november 1998 heeft de advocaat van [betrokkene 1] gereageerd op [betrokkene 2] brief van 20 oktober 1998.

(vi) Na verdere briefwisseling tussen de raadslieden van partijen heeft [betrokkene 2] zijn 50% aandeel in het erfpachtsrecht bij akte van 15 september 1999 overgedragen aan Belgrave, voor de koopsom van ƒ 9.500.000,--. Eenmaal kennis dragende van deze prijs, was [betrokkene 1] bereid voor hetzelfde bedrag het onverdeelde aandeel van [betrokkene 2] in [B] te kopen, zij het niet onder de voorwaarden die [betrokkene 2] aan die koop wenste te verbinden.

(vii) [Betrokkene 2] is op 4 mei 2002 overleden. [Verweerster 1] is enig erfgename van [betrokkene 2].

3.2 In dit geding heeft [betrokkene 1] - voor wie in cassatie de stichting als procespartij in de plaats is getreden - aan haar vordering, voor zover gericht tegen [betrokkene 2], ten grondslag gelegd, voor zover in cassatie van belang, dat [betrokkene 2] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen ten opzichte van haar doordat [betrokkene 2] het voorkeursrecht heeft geschonden.

[Betrokkene 1] heeft aan haar vordering, voor zover gericht tegen Belgrave, ten grondslag gelegd dat Belgrave willens en wetens heeft geprofiteerd van de wanprestatie van [betrokkene 2] jegens [betrokkene 1], en daarom onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van haar.

De rechtbank heeft beide vorderingen afgewezen. In hoger beroep heeft het hof dit vonnis bekrachtigd. Het hof heeft daartoe ten aanzien van de verhouding tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als volgt overwogen. Noch de tekst, noch de strekking van het voorkeursrecht stond eraan in de weg dat [betrokkene 2] slechts onder bepaalde voorwaarden met [betrokkene 1] een koopovereenkomst wenste te sluiten. [Betrokkene 1] is niet tot een voor [betrokkene 2] acceptabel bod gekomen, zodat partijen het niet eens zijn geworden over de inhoud van een mogelijk tussen hen te sluiten koopovereenkomst. Daarom was [betrokkene 2] vervolgens vrij zijn aandeel in het appartementencomplex aan een derde te verkopen, zoals hij inderdaad heeft gedaan. Dit leverde geen schending van het aan [betrokkene 1] toekomende voorkeursrecht op, mede in aanmerking genomen dat niet is gesteld of gebleken dat de door [betrokkene 2] gestelde voorwaarden de uitoefening van het voorkeursrecht van [betrokkene 1] in feite illusoir hebben gemaakt (rov. 4.8). In het midden kan blijven of [betrokkene 2] zijn aandeel aan Belgrave heeft verkocht en overgedragen tegen gunstiger voorwaarden dan hij aan [betrokkene 1] had aangeboden. Zelfs als dit het geval zou zijn, stond dit [betrokkene 2] vrij (rov. 4.9). [Betrokkene 1] heeft ten slotte gesteld dat haar voorkeursrecht ook is geschonden doordat [betrokkene 2] zich bij verkoop en levering van zijn aandeel in het appartementencomplex het persoonlijk recht van gebruik daarvan heeft voorbehouden, versterkt door een kettingbeding. Dit levert echter geen schending van het voorkeursrecht van [betrokkene 1] op, nu dit recht was "uitgewerkt" doordat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] niet tot overeenstemming konden komen over de eventuele verkoop van het aandeel van [betrokkene 2] in het appartementencomplex aan [betrokkene 1]. Ten overvloede geldt dat niet is gebleken dat de aankomsttitel van [betrokkene 2] aan een zodanig beding in de weg stond of dat toestemming van [betrokkene 1] was vereist [voor de overdracht van vorenbedoelde rechten van [betrokkene 2]] (rov. 4.10).

Aangezien niet is komen vast te staan dat [betrokkene 2] is tekortgeschoten tegenover [betrokkene 1], ontvalt daarmee ook de grondslag aan de vorderingen van [betrokkene 1] tegen Belgrave (rov. 4.12).

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1 Onderdeel A van het middel bevat een aantal klachten. De eerste van deze klachten kan aldus worden samengevat, dat een recht van gebruik en bewoning zoals bedoeld in art. 3:226 BW slechts bij notariële akte kan worden gevestigd, en dat ook geen recht van vruchtgebruik kan worden gevestigd op een onzelfstandig deel van een zaak, althans niet zonder uitdrukkelijke toestemming van de medegerechtigde.

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Uit het arrest van het hof valt niet af te leiden dat het hof van andere rechtsopvattingen is uitgegaan dan het onderdeel verdedigt. Het hof heeft immers het betoog van [betrokkene 1] dat de tussen [betrokkene 2] en Belgrave totstandgekomen regeling juridisch niet deugt, daarmee beantwoord (rov. 4.10), dat dat geen schending oplevert van het aan [betrokkene 1] toekomende voorkeursrecht, nu dat voorkeursrecht al was uitgewerkt op het moment dat bleek dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] niet tot overeenstemming hadden kunnen komen met betrekking tot een eventuele koopovereenkomst ten aanzien van het aandeel van [betrokkene 2]. Ook de overige klachten van onderdeel A stuiten, voor zover die klachten al de nodige bepaaldheid hebben, hierop af.

4.2 Onderdeel B van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.8 dat noch de tekst, noch de strekking van het voorkeursrecht eraan in de weg stond dat [betrokkene 2] slechts onder bepaalde voorwaarden met [betrokkene 1] een koopovereenkomst wenste te sluiten. Volgens het onderdeel vloeit uit de tekst van het voorkeursrecht juist voort dat de daarin besloten rechten uitsluitend aan [betrokkene 2] toekwamen in zijn hoedanigheid van deelgenoot. Daarom was het hem niet mogelijk, althans niet toegestaan, zijn aandeel in het appartementencomplex aan een niet-deelgenoot te vervreemden en daarbij een recht van gebruik van het desbetreffende appartement voor zichzelf en zijn partner te bedingen.

Het onderdeel faalt reeds omdat de vraag hoe in een tussen partijen gemaakt beding dat onderdeel uitmaakt van een schriftelijk contract, de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar de tekst van dat beding.

4.3 Het slot van het onderdeel betoogt dat het in de rede ligt het voorkeursrecht aldus uit te leggen dat [betrokkene 2] tegenover [betrokkene 1] gehouden was zijn aandeel aan haar niet tegen ongunstiger voorwaarden aan te bieden dan hij zou kunnen, althans zou mogen bedingen tegenover een derde. Voor zover dit betoog bedoeld is als een klacht, voldoet die klacht niet aan de daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv. te stellen eisen, aangezien het onderdeel geen vindplaatsen in de processtukken noemt waarin deze stelling in de feitelijke instanties zou zijn verdedigd.

4.4 Onderdeel C van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof dat niet is gesteld of gebleken dat de door [betrokkene 2] gestelde voorwaarden de uitoefening van het voorkeursrecht van [betrokkene 1] in feite illusoir hebben gemaakt. Volgens het onderdeel heeft [betrokkene 1] aangevoerd - kort gezegd - dat zij schade heeft geleden door de handelwijze van [betrokkene 2] omdat zij nu wordt opgescheept met een gebruiker van een van de appartementen tegen een onder de marktwaarde liggende prijs, waarvoor zij nooit toestemming zou hebben verleend.

Het onderdeel faalt reeds omdat het hof deze stelling, wat daarvan overigens zij, klaarblijkelijk niet heeft aangemerkt, en ook niet behoefde aan te merken, als een stelling die ertoe strekte dat de door [betrokkene 2] gestelde voorwaarden de uitoefening van het voorkeursrecht van [betrokkene 1] in feite illusoir hebben gemaakt. Daarbij moet worden bedacht dat [betrokkene 1] de waardevermindering die het aandeel van [betrokkene 2] in het appartementencomplex onderging door de voorwaarden die laatstgenoemde aan de verkoop daarvan stelde, tot uitdrukking had kunnen brengen in het aanbod tot het uitbrengen waarvan [betrokkene 2] haar had uitgenodigd, zoals dat klaarblijkelijk wél is gedaan door Belgrave.

4.5 Onderdeel D is kennelijk gericht tegen 's hofs in rov. 4.9 neergelegde oordeel dat inhoud noch strekking van het bepaalde in de overeenkomst van 1957 meebrengt dat een partij bij die overeenkomst - wanneer hij niet met zijn medegerechtigde(n) tot overeenstemming over de koop van het aangeboden aandeel is kunnen komen - niet vrij zou zijn zijn aandeel aan een derde te verkopen onder gunstiger voorwaarden dan die hij eerder aan zijn medegerechtigde(n) had gesteld. Het onderdeel brengt daartegen in dat de leer van het voorkeursrecht in Nederland dat eenvoudig niet toelaat. Deze klacht faalt, omdat geen rechtsregel eraan in de weg staat dat een voorkeursrecht wordt bedongen dat aan een partij bij dat beding de door het hof bedoelde vrijheid laat.

4.6 Onderdeel E van het middel bouwt voort op onderdeel D en moet dus het lot daarvan delen.

4.7 Onderdeel F van het middel heeft geen zelfstandige betekenis, zodat het evenmin tot cassatie kan leiden.

5. Beoordeling van het middel in het voorwaardelijk incidentele beroep

Nu het middel in het principale beroep blijkens het hiervoor in 4 overwogene niet tot cassatie kan leiden, behoeft het middel in het voorwaardelijk incidentele beroep geen beoordeling.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het principale beroep;

veroordeelt de stichting in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster 1] begroot op € 362,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris en aan de zijde van Belgrave op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 22 september 2006.