HR, 01-09-2006, nr. C05/109HR

Rolnr. C05/109HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 28 april 2006

Conclusie inzake:

[Eiseres]

tegen:

1. de commanditaire vennootschap Wild Water World en

2. [Verweerder 2],

enig beherend vennoot van verweerster sub 1

1. Inleiding

1.1. Eiseres tot cassatie zal hierna worden aangeduid als [eiseres]. De verweerders in cassatie zullen gezamenlijk worden aangeduid als WWW of als [verweerder 2], behoudens voor zover kennelijk blijkt dat alleen één hunner is bedoeld.

1.2. Partijen hebben samengewerkt in een opdrachtverhouding. WWW heeft op een gegeven moment de werkzaamheden in verband met onvrede over de invulling van de tussen partijen eerder overeengekomen werkzaamheden feitelijk gestaakt, maar claimt alsnog beloning, stellende dat zij reden had tot staking, en dat [eiseres] de overeenkomst niet heeft opgezegd.

Maar heeft WWW - zoals [eiseres] betoogt - niet zelf (impliciet) opgezegd?

1.3. Qua financieel belang gaat het in deze zaak om een veroordeling tot betaling van € 935,75 aan hoofdsom. De schriftelijke toelichting namens [eiseres] wijst er evenwel op dat het om een aanmerkelijk veel groter belang zou kunnen gaan.(1)

1.4. In cassatie gaat het vooral om de eisen die gesteld moeten worden aan een beroep van [eiseres] op:

- opschorting (art. 6:52 BW) zijdens [eiseres] i.v.m. een tegenvordering;

- (vormloze) opzegging door de wederpartij (WWW) (zie boven);

- 'enac' (art. 6:262 BW), in verbinding met art. 6:248, leden 1 en 2 BW.

1.5. Alleen ten aanzien van het eerste punt acht ik het cassatieberoep gegrond.

2. Feiten en procesverloop(2)

2.1. [Verweerder 2] is enig beherend vennoot van WWW. [Eiseres] houdt de aandelen in Makkumerstrand Vastgoed BV, de stille vennoot van WWW.

Bij akte van 22 november 1999 hebben [eiseres] en WWW een overeenkomst vastgelegd, inhoudend dat WWW als opdrachtnemer voor [eiseres] als opdrachtgever werkzaamheden op het gebied van, kort gezegd, (interim-)management zal verrichten tegen een maandelijkse vergoeding.

De declaraties van WWW uit hoofde van deze overeenkomst over de maanden december 2000 en januari 2001 zijn onbetaald gebleven.

2.2. De bij inleidende dagvaarding d.d. 30 november 2001 door WWW en [verweerder 2] bij de kantonrechter te Alkmaar aanhangig gemaakte vordering, strekte tot voldoening van deze declaraties en tot betaling van een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten (tezamen f 2.026,88).

2.3. [Eiseres] voerde gemotiveerd verweer.

2.4. Na een tussenvonnis van 18 augustus 2002, waarbij een onbevoegdheidsexceptie van [eiseres] werd verworpen, en na nadere conclusiewisseling, heeft de rechtbank te Alkmaar, sector kanton, bij vonnis van 14 mei 2003 de verweren van [eiseres] verworpen en haar veroordeeld tot betaling aan WWW en [verweerder 2], hoofdelijk, zodanig dat betaling aan de een als kwijting ook aan de ander heeft te gelden, van het ter zake van de declaraties gevorderde bedrag en van een bedrag ter zake van buitengerechtelijke incassokosten (tezamen € 935,79).

2.5. [Eiseres] is van het vonnis van 14 mei 2003 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam en heeft vijf grieven aangevoerd. WWW en [verweerder 2] voerden gemotiveerd verweer.

2.6. Bij arrest van 23 december 2004 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd ten aanzien van een in cassatie niet meer relevant punt(3), en voor al het overige bekrachtigd, met de correctie dat [verweerder 2] daarin slechts in zijn hoedanigheid als beherend vennoot van WWW figureert.

2.7. De in cassatie relevante overwegingen van het hof luiden als volgt:

'4.4 Grief II is gericht tegen de verwerping door de kantonrechter van het beroep op verrekening dat [eiseres] in eerste aanleg heeft gedaan. [Eiseres] licht deze grief als volgt toe. Zij erkent de factuur van WWW over december 2000 als opeisbaar. WWW heeft evenwel met haar, [eiseres]s, geld een laptopcomputer voor eigen gebruik aangeschaft, zodat zij een vordering ter grootte van het aanschafbedrag op WWW heeft, aldus [eiseres]. Zij is bevoegd tot verrekening van beide vorderingen.

4.5 WWW en [verweerder 2] betwisten de tegenvordering. WWW heeft de computer mogen gebruiken maar is nimmer eigenaar van de computer geweest en er heeft nooit enige betalingsverplichting ter zake van de computer op haar gerust.

4.6 [Eiseres] beroept zich op door haar in het geding gebrachte brieven van [verweerder 2] (conclusie van dupliek producties 4 en 5), waarin [verweerder 2] rept van 'mijn laptop'. Deze brieven houden, anders dan [eiseres] meent, geen erkenning door [verweerder 2] in, dat WWW eigenaresse van de computer is. Wie eigenaar is staat ten deze niet vast.

Partijen zijn het er over eens dat de computer met geld van [eiseres] is gekocht, dat de aankoopbon van 5 april 2000 op naam van [eiseres] staat, dat de computer is gestolen uit het huis van [verweerder 2], dat deze toen de aankoopbon heeft opgevraagd 'i.v.m. inboedelverzekering' en dat [eiseres] een factuur gedateerd 28 maart 2001 voor computerapparatuur aan WWW heeft gestuurd.

Op grond van deze gegevens, en gelet op het geschil over de eigendom van de computer, is de gegrondheid van de beweerdelijke tegenvordering van [eiseres] niet eenvoudig vast te stellen. Dat staat, zoals de kantonrechter reeds oordeelde, aan het beroep op verrekening in de weg. Grief II faalt.

4.7 Met grief III betoogt [eiseres] dat geen betaling over de maand januari 2001 verschuldigd is, omdat in die maand geen werkzaamheden zijn verricht. Volgens haar had zij al enige tijd geen behoefte aan de overeengekomen werkzaamheden, maar heeft zij de opdracht niet ingetrokken om [verweerder 2] niet te ontrieven. Voorts was [verweerder 2] in januari 2001 niet bereid werkzaamheden te verrichten en meldde hij zich bovendien ziek.

4.8 De kantonrechter heeft de overeenkomst tussen [eiseres] en WWW als een doorlopende overeenkomst aangemerkt. Daartegen is geen grief aangevoerd. Ook naar het oordeel van het hof betreft het hier een overeenkomst waaruit telkens terugkerende rechten en verplichtingen voortvloeien. Daarop wijzen de bewoordingen: 'Behoudens intrekking en/of beëindiging van de opdracht blijft vorengenoemd honorarium met kostenregeling in stand tenzij tussentijds aanpassingen hierop worden overeengekomen'. De overeenkomst houdt verder geen rechtstreeks verband tussen gewerkte uren of volbrachte taken enerzijds en betaling anderzijds in. Hetgeen [eiseres] aanvoert omtrent de redenen waarom geen werkzaamheden zijn verricht is dan ook niet van belang. Voorts staat vast dat de overeenkomst niet is beëindigd/de opdracht niet is ingetrokken. Hieruit volgt de betalingsverplichting over januari 2001. [Eiseres] dient de gevolgen te dragen van haar keuze om de overeenkomst te laten voortduren. Grief III slaagt evenmin.'

2.8. Tegen dit arrest heeft [eiseres] tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld. WWW heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten. Partijen hebben niet gerepliceerd resp. gedupliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1. Het middel bestaat uit vijf onderdelen.

3.2. Onderdeel I richt zich tegen rov. 4.4 t/m 4.6 van het arrest van het hof. Daarin heeft het hof [eiseres]s bij grief II herhaalde beroep op verrekening - terzake van de door haar erkende opeisbare schuld uit hoofde van WWW's factuur over december 2000, met haar vordering op WWW uit hoofde van de met haar geld door [verweerder 2] voor WWW aangeschafte laptop - afgewezen, zulks omdat (kort gezegd) deze tegenvordering van [eiseres] niet eenvoudig vaststelbaar zou zijn (art. 6:136 BW).

Het onderdeel klaagt niet over de verwerping van dit beroep op verrekening, maar het klaagt wél dat het hof ten onrechte in rov. 4.6 (of elders) niet heeft beslist op [eiseres]s tevens (bij CvA § 13 en MvG § 8.7 slot) gedane beroep op haar opschortingsrecht (uit hoofde van haar tegenvordering terzake van haar laptop-financiering voor WWW), dan wel dit beroep zonder enige toereikende motivering heeft afgewezen.

3.3. Het onderdeel wordt terecht voorgesteld.

3.4. [Eiseres] heeft in eerste aanleg bij conclusie van antwoord (§ 13) gesteld dat tegenover de (erkende) vordering van WWW over december 2000 tenminste één vordering van [eiseres] staat die door WWW onbetaald is gebleven, namelijk die in verband met de aanschaf van een computer door WWW. [Eiseres] vervolgde:

'Gedaagde is gerechtigd tot verrekening en beroept zich daarop, subsidiair op het recht haar prestatie op te schorten tot in rechte is vastgesteld welke vorderingen partijen over en weer kunnen doen gelden.'

De kantonrechter heeft geen woord gewijd aan dit beroep op opschorting.

3.5. Grief II van [eiseres] hield in:

'Ten onrechte overweegt de kantonrechter in r.o. 4.2 dat het beroep op verrekening van [eiseres] moet worden verworpen omdat de vordering tegenover de gemotiveerde betwisting van [verweerder 2] niet eenvoudig is vast te stellen.'

In de toelichting op grief 2, nadat nader wordt ingegaan op de verrekening, is gesteld (MvG onder 8.7, p. 11, onderaan):

'Het beroep op opschorting (CvA 13, laatste volzin(5)) is ten onrechte niet beoordeeld.'

Het hof heeft geen woord gewijd aan de klacht dat de rechtbank niet is ingegaan op dit beroep op opschorting.

3.6. Bij de vraag of een exceptief beroep op verrekening opgaat, gelden op grond van art. 6:136 BW de ('liquiditeits-')criteria of de gegrondheid van dit verweer al dan niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en of de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is. Als de rechter in het gegeven geval van oordeel is dat aan deze criteria voldaan is, kan hij voorbij gaan aan de vraag of de gedaagde zich met succes op een opschortingsrecht heeft beroepen(6).

Dat betekent, omgekeerd, dat de rechter die in het licht van de criteria van art. 6:136 BW het beroep op verrekening van de hand wijst, nog moet toetsen aan de criteria van art. 6:52 BW indien een (subsidiair) opschortingsverweer is gevoerd.

Art. 6:52 BW vereist voor de opschortingsbevoegdheid: opeisbaarheid van de tegenvordering en voldoende samenhang tussen de vorderingen. Opeisbaarheid slaat - eenvoudig gezegd - op tijdsfactoren, en vereist (anders dan art. 6:136) juist niet dat de vordering eenvoudig vaststelbaar is. Dat de aan het beroep op opschorting ten grondslag gelegde tegenvordering wél serieus gemeend moet zijn, is een correctief van andere orde.(7) Aan het vereiste van de samenhang kan, luidens art. 6:52 lid 2, voldaan worden geacht indien de verbintenissen over en weer voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding of uit de zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan.

3.7. Voorts geldt in het algemeen dat de (appel)rechter behoorlijk naar voren gebrachte(8) essentiële stellingen van partijen niet onbehandeld mag laten.(9) De wijze waarop (als onder 3.5 vermeld) de klacht over het verzuim van de eerste rechter om het beroep op opschorting te behandelen, in de Memorie van Grieven naar voren is gebracht, moet m.i. als behoorlijk gelden.

3.8. De schriftelijke toelichting namens WWW (onder 2) betoogt dat nu [eiseres] zich heeft beroepen op het recht haar prestatie op te schorten 'totdat in rechte is vastgesteld welke vorderingen partijen over en weer kunnen doen gelden', in plaats van op te schorten 'tot voldoening van zijn vordering plaats vindt' (art. 6:52 lid 1 BW), het hof niet op deze stelling behoefde in te gaan. Dit gaat m.i. niet op.

Opschorting van nakoming van [eiseres]s verbintenis tot vaststelling welke vorderingen partijen over en weer kunnen doen gelden is ten deze m.i. het 'mindere' ten opzichte van opschorting tot voldoening van haar ([eiseres]s) vordering plaatsvindt. Anders gezegd: dat [eiseres] hier niet het maximale vroeg, maar iets dat alleszins valt binnen het maximum van art. 6:52, valt haar niet tegen te werpen. Waar het om gaat is immers of 'degeen die zich op het opschortingsrecht beroept, daarbij duidelijk te kennen geeft dat hij verlangt dat de wederpartij alsnog behoorlijk nakomt, en dat hij in dat geval ook zijnerzijds zal nakomen'(10). Welnu, in casu gold de 'december 2000'-vordering van WWW als door [eiseres] erkend.

In elk geval is de gedachtegang van het hof zonder nadere motivering niet begrijpelijk.

3.9. Zoals uit het voorgaande blijkt, is het subsidiaire opschortingsverweer van [eiseres] geheel onbehandeld gelaten oftewel ongemotiveerd verworpen. Nu het bij dit beroep op opschorting om een essentiële stelling gaat, had het hof zonder nadere motivering - die ontbreekt - hieraan niet voorbij mogen gaan.

3.10. Onderdeel II richt zich tegen rov. 4.8. Het onderdeel betoogt dat het hof, door te overwegen (i) dat vaststaat dat de overeenkomst niet (en, zo redeneert het onderdeel, dus ook niet door WWW) is beëindigd en, in het verlengde hiervan, (ii) dat [eiseres] de gevolgen dient te dragen van haar keuze om de overeenkomst te laten voortduren, het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans deze beslissingen niet begrijpelijk dan wel ontoereikend heeft gemotiveerd, zulks in het licht van de stellingen van [eiseres] en het gegeven dat zo'n beëindiging op de voet van de artt. 7:408 lid 2 en 3:33, 35 en 37 BW vormvrij kan plaatsvinden en dus ook uit gedragingen van partijen kan worden afgeleid.

3.11. Ik sta eerst stil bij de rechtsklacht van het onderdeel. Deze faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het arrest houdt niets in, waaruit blijkt dat het hof miskend zou hebben dat beëindiging op de voet van de art. 7:408 lid 2 in verbinding met artt. 3:33, 35 en 37 BW vormvrij kán plaatsvinden en ook uit gedragingen van partijen kán worden afgeleid.

3.12. De motiveringsklacht wordt uitgewerkt in de subonderdelen A en B. Bij de beoordeling daarvan dient uiteraard vooropgesteld te worden, dat de feitelijke oordelen van het hof als in deze subonderdelen aan de orde, waarbij het gaat om uitleg van processtukken, in cassatie niet op juistheid, doch slechts op begrijpelijkheid kunnen worden getoetst.

3.13. Het onderdeel klaagt onder A dat [eiseres] zich in beide feitelijke instanties op het standpunt heeft gesteld(11) dat WWW zélf de overeenkomst eenzijdig heeft beëindigd - althans dat [eiseres] zulks mocht menen - door (1) haar werkzaamheden voor [eiseres] volledig stil te leggen vanaf eind december 2000 althans uiterlijk begin januari 2001, door (2) [eiseres] expliciet mee te delen dat zij op de voet van de inmiddels gangbare en contractsconforme opdrachten niet meer door wilde gaan, en door (3) pas voor het eerst in september 2001 aanspraak te maken op betaling over de maand januari van dat jaar.

Het hof heeft op bovengenoemde stellingen van [eiseres] inzake (de aan WWW toerekenbare schijn van) beëindiging van de overeenkomst door WWW, in het geheel niet gerespondeerd, zodat volgens het onderdeel in cassatie veronderstellenderwijs van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. In dit licht is 's hofs oordeel dat vaststaat dat de overeenkomst niet is beëindigd (en dat daarom [eiseres] de gevolgen hiervan dient te dragen) onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd, zo betoogt het onderdeel.

3.14. Ook deze motiveringsklacht faalt. Daarbij dient vooropgesteld te worden dat het hof in rov. 4.7. en rov. 4.8. óók (preliminair) heeft overwogen (cursiveringen van mij, A-G):

'4.8 De kantonrechter heeft de overeenkomst tussen [eiseres] en WWW als een doorlopende overeenkomst aangemerkt. Daartegen is geen grief aangevoerd. Ook naar het oordeel van het hof betreft het hier een overeenkomst waaruit telkens terugkerende rechten en verplichtingen voortvloeien. Daarop wijzen de bewoordingen: 'Behoudens intrekking en/of beëindiging van de opdracht blijft vorengenoemd honorarium met kostenregeling in stand tenzij tussentijds aanpassingen hierop worden overeengekomen'. De overeenkomst houdt verder geen rechtstreeks verband tussen gewerkte uren of volbrachte taken enerzijds en betaling anderzijds in. Hetgeen [eiseres] aanvoert omtrent de redenen waarom geen werkzaamheden zijn verricht is dan ook niet van belang. (...)'

3.15. Ik constateer dat het onderdeel tegen de hier geciteerde overwegingen geen klachten richt.

3.16. De klacht besteedt voorts geen aandacht aan de omstandigheid dat [eiseres] in beide feitelijke instanties nu juist (zelf) heeft gesteld dat de overeenkomst harerzijds uitdrukkelijk niet is beëindigd, en daarvoor ook een reden heeft gegeven. [Eiseres] heeft in eerste aanleg gesteld (CvD onder 6.5):

'Tot intrekking of beëindiging van de opdracht zijn de bv's niet overgegaan om WWW c.v. en daarmee [verweerder 2] niet ineens brodeloos te maken en laatstgenoemde niet in wat wel genoemd wordt een zwart gat te laten vallen.'

En in hoger beroep heeft [eiseres] gesteld (MvG onder 7.5):

'(...) De veronderstelling in de brief dat de overeenkomst 'kennelijk' is ontbonden is formeel-juridisch misschien niet juist, maar dat impliceert niet dat bij staking van werkzaamheden door de ene partij een vergoeding verschuldigd blijft door de andere partij (art. 6:262 BW; exceptio non adimpleti contractus).'

Dat impliceert dat het hof, niet onbegrijpelijk, ervan heeft kunnen uitgaan dat [eiseres] destijds niet alleen (nog) niet had opgezegd/beëindigd/ontbonden, maar óók dat [eiseres] er zelf van uitging dat ook WWW de 'overeenkomst waaruit telkens terugkerende rechten en verplichtingen voortvloeien' niet had opgezegd of beëindigd.

3.17. Ter staving van haar standpunt dat niettemin WWW zélf de overeenkomst eenzijdig zou hebben beëindigd, althans dat [eiseres] zulks mocht menen (door de drie in het onderdeel en hierboven onder 3.13 weergegeven omstandigheden), heeft [eiseres] gewezen op een groot aantal stellingnamen in de feitelijke instanties(12). Ik heb mij even afgevraagd of het onderdeel met deze talrijke, niet nader toegelichte verwijzingen, en zonder een poging te doen om 'krenten' uit deze 'pap' te serveren, wel voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Ik ben daar in zoverre overheen gestapt, dat ik al die passages met extra aandacht herlezen heb. Dusdoende kreeg ik vervolgens meer en meer de indruk dat de klachten uitgaan van motiveringseisen die niet kunnen worden gesteld aan oordelen die - zoals de onderhavige - berusten op de uitleg en waardering van gegevens van feitelijke aard, en dat zij in de vorm van motiveringsklachten in wezen vragen om een hernieuwde beoordeling van de stellingen van [eiseres] en van het stavingsmateriaal, welke beoordeling de taak van de cassatierechter echter te buiten gaat.(13) Per saldo meen ik - zonder mij (in het licht van het voorafgaande) gehouden te achten om zulks vindplaatsgewijs uitgebreid te beargumenteren - dat de bedoelde stellingen de motiveringsklacht niet, althans onvoldoende kunnen dragen.

Ter illustratie merk ik - m.i. ten overvloede - nog op dat [eiseres]s stellingen die neerkomen op 'geen arbeid, geen loon' en dat [verweerder 2] zich inmiddels met een eigen project zou bezighouden(14) het hof geen aanleiding behoefden te geven om daarin een stelling met betrekking tot beëindiging van de overeenkomst door WWW te lezen. Dat geldt ook voor de stellingen van [eiseres] dat WWW aanvankelijk wél, maar later niet meer tevreden was met de door [eiseres] aangeboden (niet in het contract vermelde) alternatieve werkzaamheden aangeboden (de zgn. 'klusjes') en dat [verweerder 2] daarmee ontevreden was en de werkzaamheden feitelijk heeft gestaakt, terwijl hij juist geen reden tot klagen had omdat de BV's van [eiseres] de overeenkomsten elk moment kon opzeggen, nu die van maand tot maand liepen.(15) Niet anders heeft te gelden voor de stellingen omtrent de 'situationele ziekmelding' van [verweerder 2]: een ziekmelding - wat daar in casu overigens van zij - duidt veeleer op het uitgangspunt dat beëindiging van de overeenkomst juist niét aan de orde is.(16)

Per saldo blijft, niettegenstaande de stellingen waarnaar het onderdeel verwijst, 's hofs daarin aangevochten oordeel niet onbegrijpelijk.

3.18. Onder B klaagt het onderdeel dat voor zover in rov. 4.7 gelezen zou kunnen en moeten worden dat het hof van oordeel is geweest (i) dat [eiseres] geen beroep gedaan zou hebben op de expliciete werkweigering door WWW (eerste volzin), en/of (ii) dat [eiseres] geen behoefte zou hebben gehad aan de nader met WWW overeengekomen werkzaamheden (2e volzin), en/of (iii) dat [eiseres] werkelijk door ziekte (i.p.v. onvrede) verhinderd zou zijn geweest die werkzaamheden uit te voeren, is dat oordeel onjuist en/of onbegrijpelijk, gezien de hierboven onder A vermelde stellingen/vindplaatsen zijdens [eiseres].

3.19. Het onderdeel mist feitelijke grondslag. In rov. 4.7 zijn oordelen van het hof als in het onderdeel bedoeld, niet te lezen.

3.20. Onderdeel III onder A richt zich eveneens tegen rov. 4.8 en betoogt dat deze overweging onjuist althans onbegrijpelijk is omdat onder de 'telkens terugkerende rechten en verplichtingen' niet uitsluitend de loonbetalingen door [eiseres] vallen maar ook de in het kader van hun overeenkomst daartegenover staande prestaties van WWW. Zulks vloeit volgens het onderdeel namelijk voort uit de aard van de overeenkomst van opdracht in het algemeen en uit de aard en bewoordingen van de onderhavige overeenkomst in het bijzonder zoals o.a. blijkt uit de bepaling: 'u zult de overeengekomen en nog nader overeen te komen werkzaamheden nauwgezet en discreet uitvoeren'.

Kortom, er is hier volgens het onderdeel sprake van een wederkerige overeenkomst in de zin van art. 6:261 lid 1 BW. Indien dan, zoals in casu op grond van het gestelde bij middelonderdeel II (veronderstellenderwijs) moet worden aangenomen, WWW niet meer bereid is om de haar door [eiseres] - contractsconform - aangeboden werkzaamheden te verrichten, valt - gezien dit wederkerige karakter - niet (althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt) in te zien, waarom de loonbetalingsverplichtingen en -rechten toch zouden doorlopen, zo betoogt het onderdeel. Hieraan doet, zo merkt het onderdeel tot slot op, niet af dat [eiseres] in de regel het volle loon moet betalen, indien zij WWW geen contractsconforme werkzaamheden opdraagt of WWW daarmee al 'eerder' resp. pas 'later' gereed is dan aanvankelijk door partijen was voorzien.

3.21. Het onderdeel betoogt onder B dat het hof, mede gelet op het gestelde bij de middelonderdelen II en IIIA, in rov. 4.8 ten onrechte, onbegrijpelijk en/of zonder toereikende motivering heeft geoordeeld: 'Hetgeen [eiseres] aanvoert omtrent de redenen waarom geen werkzaamheden zijn verricht is dan ook niet van belang'. Volgens het onderdeel is er immers geen rechtsregel die meebrengt dat, indien de opdrachtnemer om hem moverende redenen eenzijdig weigert de hem - contractsconform - opgedragen werkzaamheden te verrichten, de opdrachtgever - behoudens een uitdrukkelijk opschortingsberoep en/of formele (gehele of gedeeltelijke) beëindiging van de overeenkomst deswege - sowieso gehouden is de tegenover die uitblijvende prestatie staande loonbetalingsverplichting gestand te doen.

3.22. Het onderdeel verwijst onder C nog naar de door [eiseres] in de feitelijke instanties aangevoerde stellingen en de bij onderdeel II en IV genoemde vindplaatsen.

3.23. Voor zover onderdeel III erover klaagt dat het hof in de overeenkomst tussen partijen niet een wederkerige overeenkomst zou hebben onderkend, mist het feitelijke grondslag nu het hof daar klaarblijkelijk wél van uitgegaan is.

3.24. Voor zover het onderdeel erover klaagt dat, gezien dit wederkerige karakter, niet (althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt) valt in te zien, waarom de loonbetalingsverplichtingen en -rechten doorlopen bij uitblijven van de wederprestatie, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting.

In het geval van toerekenbaar uitblijven (of gebrekkigheid) van de prestatie van een der partijen bij een wederkerige overeenkomst, komen aan de betrokken crediteur de volgende in de wet telkens nader geregelde rechten toe: (i) nakoming, (ii) opschorting van de eigen prestatie, (iii) schadevergoeding en (iv) ontbinding.(17) Daarnaast kan de crediteur, voor zover de aard van de (bijzondere) overeenkomst dat medebrengt, gebruik maken van (v) de mogelijkheid de overeenkomst door opzegging te beëindigen.

Tot de rechten van de crediteur behoort dus niet, zoals het onderdeel in wezen beoogt, het eenvoudig 'wegstrepen' van de eigen prestatie bij uitblijven (of gebrekkigheid) van de prestatie van de wederpartij.

Zoals het onderdeel onderkent(18) is, een beroep van [eiseres] op ontbinding niet aan de orde, net zo min als een beroep op opzegging zijnerzijds. Er is ook geen sprake van een vordering tot nakoming of een vordering tot schadevergoeding. Opschortingsverweren van de kant van [eiseres] zijn onderwerp van de onderdelen I en IV.

3.25. Op het vorenstaande loopt ook het geheel op de eerdere klachten van het onderdeel voortbouwende subonderdeel (III)B vast.

3.26. Ten overvloede teken ik nog aan dat het onderdeel zowel onder A en B ervan uitgaat dat, op grond van gestelde bij middelonderdeel II, waarnaar onderdeel IIIC verwijst, (veronderstellenderwijs) moet worden aangenomen dat 'WWW niet meer bereid is om de haar door [eiseres] - contractconform - aangeboden werkzaamheden te verrichten'. Ik heb het woord contractconform gecursiveerd (en ik zal dat hierna nog een paar keer doen), want dat is kennelijk voor [eiseres] belangrijk.

Zoals bleek, heeft [eiseres] bij onderdeel II verwezen naar een groot aantal volgens haar door het hof onvoldoende beoordeelde stellingnamen in de feitelijke instanties. In het kader van onderdeel II kon het beroep op die stellingnamen m.i. reeds om de in nr. 3.16 aangegeven reden [eiseres] niet baten, waarna ik in nr. 3.17 (ten overvloede) aangaf dat analyse van de bedoelde stellingen mij niet tot een ander standpunt kon brengen.

3.27. De (getrapte) verwijzing in onderdeel III via onderdeel II naar stellingen die (óók) het uitgangspunt dat 'WWW niet meer bereid is om de haar door [eiseres] - contractconform - aangeboden werkzaamheden te verrichten' als in cassatie (veronderstellenderwijs) vaststaand zou staven, gaf mij aanleiding tot herlezing. Tot de stellingen, waarnaar verwezen werd, behoren de §§ 4.5-4.6 en 5-6 MvG.

Ik vestig de aandacht op:

- de stellingen van [eiseres] dat vertraging [bij de gemeente] leidde tot

'[§ 4.5] verandering in de voorziene werkzaamheden van [verweerder 2]. Deze zouden voorshands anders moeten worden ingevuld. De vertraging kon mede worden benut om een veelheid van andere zaken af te handelen, aan elkaar te wennen en de nodige voorbereidingen in alle rust aan te pakken. [§ 4.6] [Verweerder 2] kon zich, althans aanvankelijk, goed vinden in deze opzet. [§ 5.1] De gang van zaken is [verweerder 2] op een gegeven moment minder gaan bevallen. [...]'

- de stellingen van [eiseres] in § 5.2 sub e MvG, waarin [eiseres] een brief van 24 januari 2001 van [verweerder 2] (WWW) aanhaalt. Ik citeer:

'Beste [...],

Ik heb nog eens even nagedacht over ons korte gesprek gisteren en ik moet eerlijk zeggen dat mij 's avonds een gevoel bekroop van: waar zijn we eigenlijk mee bezig? Anderhalf jaar geleden gingen wij met elkaar in zee, met een gemeenschappelijk doel. Kort geleden heb je me gemeld dat je de realisatie daarvan niet meer ziet zitten. Simpel gezegd: met het contract dat je destijds opstelde kan of wil je niets meer. Dat is je goede recht. [...]

Je stelt dat je nog wel wat klusjes hebt, maar dat zijn m.i. allemaal klusjes die niets te maken hebben met de visie en werkzaamheden die jij destijds omschreef in mijn contract en die voor mij reden waren om met jou in zee te gaan.

Natuurlijk was ik in de beginperiode bereid allerhande klusjes te doen die niet in mijn contract stonden, omdat ik tot de aanvang van mijn functie niet stil kon blijven zitten. Ik ben flexibel genoeg om de redelijkheid daarvan in te zien. Maar die situatie is nu niet meer actueel. Ik vind dat ik meer dan genoeg flexibiliteit heb laten zien. Mijn contract nog eens nalezend, denk ik dat er nu nog twee mogelijkheden zijn:

- jij erkent dat het "einde verhaal" is en stuurt me met een halfjaar salaris naar huis;

- we starten alsnog een bedrijf dat past binnen het geschetste beeld van het contract.

[...]'

Welnu, in samenhang met het vaststaande feit (zie hierboven 2.1) dat de overeenkomst van 1999 tussen [eiseres] en WWW inhield dat WWW voor [eiseres] werkzaamheden zou verrichten op het gebied van, kort gezegd, (interim-)management, meen ik dat de door het onderdeel ingeroepen stellingen, anders dan het onderdeel voorhoudt, géén grondslag bieden voor een (zelfs hypothetisch) uitgangspunt in cassatie dat WWW in december 2000/januari 2001 (onderwerp van de onderhavige zaak) niet meer bereid was om de haar door [eiseres] contractconform aangeboden werkzaamheden te verrichten.

3.28. Onderdeel IV klaagt dat het hof ten onrechte en/of zonder begrijpelijke dan wel toereikende motivering [eiseres]s beroep op de exceptio non adimpleti contractus ('enac') heeft verworpen, resp. daarop niet kenbaar heeft gerespondeerd, althans heeft verzuimd dit beroep, voor zover al nodig ex art. 25 Rv ambtshalve, te beoordelen op de voet van art. 6:248 lid 1 of lid 2 BW.

3.29. De in het onderdeel en in de s.t. namens [eiseres] aangehaalde meest pertinente passages, uit [eiseres]s MvG, zijn de volgende (onder 7.5 MvG):

'Terecht merkt appellante dan ook in de brief van 14 september 2001, na ontvangst van de sommatie van 12 september 2001, op dat door het eenzijdig staken van de werkzaamheden geen vergoeding meer verschuldigd is. De veronderstelling in de brief dat de overeenkomst 'kennelijk' is ontbonden is formeel-juridisch misschien niet juist, maar dat impliceert niet dat bij staking van werkzaamheden door de ene partij een vergoeding verschuldigd blijft door de andere partij (art. 6:262 BW; exceptio non adimpleti contractus).'

en (onder 8.10 MvG):

'Bij een wederkerige overeenkomst is geen prestatie verschuldigd wanneer de andere partij niet presteert (art. 6:262 BW). Om die reden behoeft appellante [verweerder 2] vanaf de staking van werkzaamheden niet door te betalen.'

3.30. Bij de beoordeling van dit onderdeel rijst de vraag of [eiseres], niettegenstaande het noemen van art. 6:262 BW en de exceptio non adimpleti contractus, zich eigenlijk wel op deze 'enac' heeft beroepen. De schriftelijke toelichting namens WWW stelt (onder 9 en 10) die vraag expliciet aan de orde.(19)

3.31. Deze vraag roept vóórvragen op: wat is er - afgezien van voldoende aansluiting bij de 'kale' wettekst - (i) nodig voor een (geslaagd) beroep op de 'enac', en (ii) wat brengt dat mee voor de stelplicht van degene die zich op de 'enac' wil beroepen?

3.32. In de context van het hier besproken middelonderdeel IV gaat het dan om (i) de vraag of het ('enac'-)opschortingsberoep veronderstelt dat het de schuldenaar (hier: [eiseres]) inderdaad om opschorting te doen is en niet om een ontslag van haar betalingsplicht, en (ii) wat dat betekent voor de stelplicht.

3.33. Ad (i) Het lijdt m.i. geen twijfel dat het beroep op art. 6:262 slechts bedoeld is voor een beroep op opschorting, en niet kan - noch behoort - te dienen als een voertuig om van een prestatieplicht (hier: betalingsplicht) ontslagen te worden. Ik meen wat dit betreft te kunnen volstaan met een verwijzing naar C.A. Streefkerk, Mon. NBW B-32b (1995) nr. 26, p. 54 en Asser-Hartkamp 4-II (2005), nr. 538. Daarin wordt, onder aanhaling van ettelijke arresten van de Hoge Raad,(20) deze visie duidelijk en overtuigend uiteengezet.

3.34. Alvorens in nr. 3.38 e.v. in te gaan op gevolgen voor de stelplicht, sta ik in dit nr. en de nrs. 3.35-3.37 stil bij de door [eiseres] in de 'uitwerking en toelichting' bij het onderdeel verdedigde opvatting dat een beroep op de 'enac' óók mogelijk zou moeten zijn in een geval als het onderhavige (met tegenover elkaar staande verplichtingen tot periodiek betalen van loon resp. het verrichten van werkzaamheden) waarin de opdrachtgever met een beroep op art. 6:262 BW in wezen geen opschorting maar bevrijding van zijn betalingsverplichting voor een bepaalde periode wenst; zulks al dan niet via de aanvullende, dan wel derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 (lid 1 of lid 2) BW.

3.35. Hoewel aan de steller van het middel moet worden toegegeven dat art. 6:262 een uitwerking vormt van art. 6:248 kan ik niet de gevolgtrekking bijtreden dat (daarom) het stelsel van art. 6:262 opgerekt zou moeten kunnen worden tot het (weliswaar beperkte, in het onderdeel bedoelde) geval van tegenover elkaar staande verplichtingen tot periodiek betalen van loon resp. het verrichten van werkzaamheden. In art. 6:262 (ook in de optiek van het onderdeel een lex specialis) is m.i. veeleer sprake van een wettelijke uitwerking van hetgeen de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 medebrengen, dan dat de wettelijke uitwerking van art. 6:262 op haar beurt zou kunnen worden uitgehold door terug te vallen op het algemene artikel 6:248 (de lex generalis). Overtuigende argumenten voor de andere opvatting heb ik noch in (de toelichting bij) het middel, noch elders aangetroffen. Een (zeer) bijzonder geval, zoals aan de orde in HR 15 januari 1993, NJ 1993, 193 (Oosterhuis/Buitenhuis), waarin wél een door het hof op redelijkheid en billijkheid gebaseerde uitzondering werd gesauveerd, doet zich hier m.i. niet voor.

3.36. Ook de stelling in het onderdeel(21) dat 'temeer nu [eiseres] heeft gesteld (...) in de werkweigering zijdens WWW te hebben willen berusten enerzijds in het vertrouwen dat haar eigen betalingsverplichting voor de niet gewerkte perioden was vervallen, en anderzijds vanuit de bereidheid om de overeenkomst voort te zetten als WWW weer de van haar te vergen werkzaamheden zou gaan verrichten', het 'normaliter bij een enac-beroep geldende vereiste dat de inroeper ervan duidelijk moet maken of hij nakoming dan wel ontbinding [...] en/of schadevergoeding wenst [...] in de hier geschetste omstandigheden geen beletsel vormt', kan [eiseres] m.i. niet baten.

Het door [eiseres] gestelde 'vertrouwen' acht ik daartoe onvoldoende, ook in aanmerking genomen dat de claim van WWW over januari 2001 pas in september 2001 kwam.(22) En de enkele (of: tweede) omstandigheid dat WWW bereid zou zijn om de overeenkomst voort te zetten als WWW weer de van haar te vergen werkzaamheden zou gaan verrichten, kan m.i. rechtens niet ertoe leiden dat een overigens niet aan te nemen bevrijding van betaling door uitblijven van een contraprestatie (zie de beoordeling van onderdeel III), al dan niet via de boeg van art. 6:248 BW, tóch tot dat resultaat zou moeten leiden, gegeven de niet-aanwezigheid van een claim tot nakoming over de hier bedoelde periode, of een beroep op ontbinding of schadevergoeding.

3.37. Overigens merk ik op dat het hof, evenals de kantonrechter, ten deze uitsluitend heeft geoordeeld over de tussen partijen omstreden periode januari 2001.(23)

3.38. Ik keer terug naar de stelplicht in verband met art. 6:262. Moet de stelplicht bij het 'enac-beroep' zo ver gaan dat degene die zich daarop beroept met zo veel woorden moet aangeven dat hij slechts wil opschorten en/of dat hij met het beroep op opschorting niet een weg zoekt om van zijn verplichting bevrijd te worden?

Zó - nogal extreem - gesteld, moet het antwoord ontkennend luiden. Zó ver gaat m.i. niet het eerder aangehaalde arrest van uw Raad van 1997 in de zaak Kloth/Stripac.(24) Daarin is overwogen dat voor een beroep op het opschortingsrecht van art. 6:52 en de 'enac' van art. 6:262(25) niet nodig is dat tegelijkertijd nakoming dan wel schadevergoeding of (gedeeltelijke) ontbinding wordt gevorderd: voldoende is dat degene die zich erop beroept duidelijk te kennen geeft dat hij nakoming verlangt en dat hij in dat geval ook zijnerzijds zal nakomen.

3.39. Ik begrijp dit arrest aldus dat dit laatste ook weer niet met zoveel woorden behoeft te worden gesteld, als de strekking maar duidelijk genoeg is. Dat laatste blijft een kwestie van uitleg van de (buitengerechtelijke en gerechtelijke) stellingnamen van degene die zich op het opschortingsrecht beroept.

3.40. Zoals eerder vermeld, komt de hoofdklacht van onderdeel IV erop neer dat het hof, niettegenstaande het uitdrukkelijke beroep van [eiseres] op de 'enac', daaromtrent niets heeft overwogen. Maar het was de vraag of [eiseres] in de daartoe door haar aangehaalde stellingen, wel een 'enac-beroep' heeft gedaan, resp. of het hof daarin dat beroep had moeten lezen.

3.41. Ook al moge het onderdeel op zichzelf met reden erover klagen dát het hof ten deze niets overwogen heeft, het kan m.i. niet tot cassatie leiden. Immers, in de door [eiseres] zelf vermelde gedingstukken kan m.i. niet anders gelezen worden dan dat [eiseres] met een beroep op uitblijven van prestaties in januari 2001 betaling over die maand januari 2001 heeft geweigerd, in de mening dat zij blijvend tot die weigering gerechtigd zou zijn. Dat standpunt van [eiseres] is rechtens onjuist. De poging van onderdeel IV van het cassatiemiddel een andere rechtsopvatting ingang te doen vinden, faalt naar mijn mening. Dit brengt, omgekeerd, mee dat 's hofs oordeel voor juist gehouden dient te worden, wat er zij van 's hofs (niet-)motivering op dit in cassatie aangevochten punt. De klacht daarover faalt dan bij gebrek aan belang.

3.42. Onderdeel V behoeft geen afzonderlijke bespreking.

4. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Zie voetnoot 7 op p. 3 van de s.t. In de gedingstukken is hieromtrent ook het een en ander te ontwaren. Dat gezegd zijnde, laat ik deze opmerking verder voor rekening van de steller van de s.t.; ik kom hier niet meer op terug.

2 De feiten (onder 2.1 alsmede het procesverloop onder 2.2-2.5 zijn ontleend aan 4.1 van het bestreden arrest (dat is uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld onder 2 van het tussen partijen gewezen vonnis van 21 augustus 2002, waarnaar het arrest onder 3 ook verwijst).

3 Nl. voor zover het vonnis onder 5.1 inhield: 'hoofdelijk, zodanig dat betaling aan de een als kwijting ook aan de ander heeft te gelden'.

4 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 23 maart 2005.

5 Dit moet zijn: voorlaatste volzin.

6 MvA II, Parl. Gesch. 6, p. 510; Asser-Hartkamp 4-I (2004), nrs. 550 en 551; Streefkerk, Mon. NBW B-32b (1995), p. 20.

7 Vgl. Streefkerk, Mon. NBW B-32b (1995), pp. 21-22.

8 Vgl. bijv., wat het hoger beroep betreft, HR 17 december 1925, NJ 1926, p. 193; HR 24 april 1981, NJ 1981, 495 m.nt. WHH (Jansen/MBI); HR 21 december 1990, NJ 1992, 96 m.nt. HJS (Fanfare); HR 22 januari 1999, NJ 1999, 715 m.nt. HJS; Snijders/Wendels, Civiel appel, 2003, nrs. 166-169; Ras/Hammerstein, 2004, nrs. 16 en 25-28.

9 Vgl. Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie (2005), nr. 122, onder verwijzing naar vaste rechtspraak.

10 Vgl. HR 5 december 1997, nr. 16460, NJ 1998, 169 (Kloth/Stripac) rov. 3.5, onder verwijzing naar HR 23 september 1994, NJ 1995, 26 (Dinjens/Vissers; gewezen i.v.m. art. 6:262).

11 Het onderdeel verwijst naar CvA 11-12 jo. prod. 4 en 5; CvD 4.1-4.2, 6.2-6.6, 7.2 en 9.1-9.2, MvG 4.5-4.6, 5-6 jo prod. 1, 7.1-7.3, 7.5-7.6, 8.9 en 8.13.

12 Het onderdeel verwijst, als gezegd, naar CvA 11-12 jo prod. 4 en 5; CvD 4.1-4.2, 6.2-6.6, 7.2 en 9.1-9.2, MvG 4.5-4.6, 5-6 jo prod. 1, 7.1-7.3, 7.5-7.6, 8.9 en 8.13.

13 Vgl. bijv. HR 25 nov. 2005, nr. C04/182, RvdW 2005, 130 (Eternit/Erven H.), rov. 3.4.

14 Vgl. CvA 11 en 12, CvD 4.1-4.2; CvD 9.2.

15 Vgl. CvD 6.2-6.4; MvG 4-6, waar met name de nadruk wordt gelegd op een 'feitelijk einde van de overeenkomst'; MvG 7.1-7.2; MvG 8.9, waarop in MvG 8.10 meteen het beroep op de 'enac' volgt (ook MvG 8.13 is in die sleutel te lezen).

16 Vgl. CvD 7.2 en 9.1.

17 Vgl. bijv. Hijma/Olthof, Compendium van het Nederlands vermogensrecht, 9e druk 2005, nrs. 331-332; Hartkamp, Compendium van het vermogensrecht voor de rechtspraktijk, 6e druk 2005, nr. 271.

18 Vgl. de s.t. zijdens [eiseres], nr. 43.

19 Tussen de regels is in de 'uitwerking en toelichting' op pp. 7-8 van het middel deze kwestie impliciet al aan de orde; ik kom daar in nr. 3.41 op terug.

20 Genoemd worden HR 19 februari 1988, NJ 1989, 343 (Droog/Bekaert) m.nt. CJHB (ik citeer uit de noot: 'Daarmee is nog eens onderstreept dat een opschortingsrecht uitstel toestaat, maar geen afstel'); HR 2 november 1990, NJ 1991, 23 (Knoester/Hulsbergen) en HR 21 februari 1992, NJ 1992, 337 (Xerox/Proexport).

21 Overlopende passage pp. 7-8.

22 Vgl. ook de in nr. 3.27 - op basis van verwijzingen door [eiseres] - aangehaalde brief van 24 januari 2001 van [verweerder 2] (WWW).

23 Behoudens de kwestie van het opschortingsrecht ex art. 6:52 over de periode december 2000, i.v.m. de 'laptop-computerkwestie': onderwerp van onderdeel I.

24 HR 5 december 1997, nr. 16460, NJ 1998, 169.

25 Het arrest van 1997 verwijst naar het in 'enac-verband' gewezen arrest van HR 23 september 1994, NJ 1995, 26 (Dinjens/Visser).