HR, 14-07-2006, nr. C05/139HR

C05/139HR

mr. Keus

Zitting 7 april 2006

Conclusie inzake:

[Eiseres]

eiseres tot cassatie

tegen

de Stichting Stichts Voortgezet Katholiek Onderwijs

(hierna: de Stichting)

verweerster in cassatie

Het gaat in deze zaak om een (beweerdelijk ontoelaatbare) ongelijkheid in rechtspositie onder de Ziekenfondswet en een met de gelding van die wet samenhangende rechtspositieregeling voor onderwijspersoneel, enerzijds van onderwijspersoneel dat op grond van als zelfstandige verrichte nevenwerkzaamheden ingevolge de Ziekenfondswet verplicht was verzekerd, anderzijds van onderwijspersoneel dat niet als zelfstandige nevenwerkzaamheden verrichtte dan wel, ondanks zulke nevenwerkzaamheden, op grond van de hoogte van het inkomen niet ingevolge de Ziekenfondswet verplicht was verzekerd.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

(i) [Eiseres] is sinds 1998 werkzaam bij de Stichting, voor 0,7 deel van een volledige werktijd, als docent Engels bij College De Klop, een scholengemeenschap te Utrecht.

(ii) Naast haar werkzaamheden voor de Stichting heeft [eiseres] een kleine remedial-teacherpraktijk, waarin zij werkzaamheden als zelfstandige verricht.

(iii) Als gevolg van de wijziging van de Ziekenfondswet(2) met ingang van 1 januari 2000, werd [eiseres] met ingang van die datum verplicht verzekerde bij een ziekenfonds. Tot 1 januari 2000 was zij particulier verzekerd en ontving zij een tegemoetkoming in de zin van art. 2 van het Besluit tegemoetkoming ziektekosten en inkomenstoeslag onderwijs- en onderzoekpersoneel(3) (hierna: ZKOO)(4).

(iv) Het inkomen van [eiseres] als zelfstandige is relatief gering. Het relevante totale inkomen van [eiseres] blijft onder de inkomensgrens voor zelfstandigen zoals die onder de voormalige Ziekenfondswet gold.

(v) In 1999 kostte de particuliere ziektekostenverzekering van [eiseres] ƒ 2.220,- aan premie, waartegenover [eiseres] een tegemoetkoming van ƒ 1.200,- ontving. In 2000 kostte de ziekenfondspremie [eiseres] ƒ 3.870,-.

1.2 Tegen deze achtergrond heeft [eiseres] bij dagvaarding van 14 januari 2002 gevorderd dat de rechtbank Utrecht, sector kanton (hierna: de kantonrechter), voor recht zal verklaren dat de Stichting ook na 1 januari 2000 is gehouden [eiseres] een tegemoetkoming in de ziektekosten naar rato van de omvang van haar betrekking te verstrekken, een en ander onder vergoeding van de wettelijke rente vanaf de dag waarop de tegemoetkoming opeisbaar is geworden tot aan de dag der algehele voldoening.

De Stichting heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering.

Bij vonnis van 3 juli 2002 heeft de kantonrechter de vordering afgewezen. Daartoe heeft hij overwogen dat als vaststaand kan worden aangenomen dat [eiseres] geen recht heeft op een tegemoetkoming krachtens de Regeling ziektekostenvoorziening onderwijs en onderzoekpersoneel (hierna: ZVOO)(5). Volgens de kantonrechter staat het de Stichting niet vrij om de ZVOO wel of niet toe te passen. Het beginsel van gelijke beloning voor gelijke arbeid verplicht de Stichting voorts niet tot toekenning van een tegemoetkoming in de ziektekosten, nu bij het toekennen van een vergoeding in bepaalde kosten onderscheid mag worden gemaakt, al naar gelang betrokkenen die kosten wel of niet maken. [Eiseres] is, omdat zij een nevenbetrekking heeft, volgens de kantonrechter verplicht verzekerd bij een ziekenfonds. Als zij geen betrekking had bij de Stichting, zou zij evenzeer verplicht verzekerd zijn en zou zij evenmin recht op een tegemoetkoming in de ziektekosten hebben. Het feit dat zij een betrekking heeft bij de Stichting is dus niet de oorzaak dat zij ziektekosten moet maken, aldus de kantonrechter. Bovendien wordt in art. 9 ZVOO een drempelbedrag genoemd dat bestaat uit, kort gezegd, de som van het werknemersdeel van de ziekenfondspremie, de fiscale bijtelling van het werkgeversdeel en de nominale premie van de Ziekenfondswet. Een tegemoetkoming als bedoeld in art. 1 ZVOO wordt alleen verleend voor zover de ziektekosten hoger zijn dan het drempelbedrag. De kantonrechter heeft op grond van deze overwegingen geoordeeld dat geen verboden onderscheid tussen personen die wel en personen die niet verplicht bij een ziekenfonds zijn verzekerd, wordt gemaakt.

1.3 [Eiseres] heeft bij appeldagvaarding van 18 september 2002 hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter bij het hof Amsterdam ingesteld. Bij memorie van grieven heeft [eiseres] vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot toewijzing van haar vordering, onder veroordeling van de Stichting in de kosten van beide instanties. De Stichting heeft de grieven bij memorie van antwoord bestreden.

1.4 Bij arrest van 20 januari 2005 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.

Het hof oordeelde dat het verschil tussen [eiseres] en haar collega's (die geen nevenwerkzaamheden als zelfstandige verrichten) is, dat [eiseres] in de zin van de Ziekenfondswet verplicht is verzekerd. Dat is volgens het hof een verschil dat een voldoende redelijke en objectieve rechtvaardiging ervoor oplevert dat [eiseres] anders, zoals hier aan de orde, dan haar collega's wordt behandeld. [Eiseres] heeft, aldus het hof, immers ook inkomsten uit haar nevenwerkzaamheden als zelfstandige, waaruit zij de volledige premie voor het ziekenfonds kan betalen, welke inkomsten de bedoelde andere werknemers niet hebben. [Eiseres] heeft, nog steeds volgens het hof, bovendien niet gesteld dat de lasten verbonden aan de verplichte verzekering meebrengen dat zij per saldo (aan inkomsten uit hoofd- en nevenwerkzaamheden, minus de premie op grond van de Ziekenfondswet) minder overhoudt dan zij zou overhouden (aan inkomsten uit haar werkzaamheden voor de Stichting, minus de premie voor een particuliere ziektekostenverzekering, plus tegemoetkoming(6)), indien zij naast haar werk in dienst van de Stichting geen neveninkomsten zou genieten (rov. 3.5). De omstandigheid dat [eiseres] nu meer moet betalen aan ziekenfondspremie dan voorheen aan premie voor de particuliere ziektekostenverzekering heeft het hof op zichzelf niet van belang geacht (rov. 3.6).

Ook voor het verschil ten opzichte van andere werknemers van de Stichting - die eveneens inkomsten uit nevenwerkzaamheden als zelfstandige genieten, maar wier relevante totale inkomen boven de inkomensgrens voor zelfstandigen van de Ziekenfondswet uitkomt, zodat zij niet verplicht ingevolge de Ziekenfondswet zijn verzekerd en wèl voor de tegemoetkoming in aanmerking komen - is volgens het hof een voldoende redelijke en objectieve rechtvaardiging voorhanden. [Eiseres] heeft immers een zodanig inkomen dat voor haar - naar de bedoeling van de wetgever die de wijziging van de Ziekenfondswet per 1 januari 2000 tot stand bracht - de toegang tot de sociale ziektekostenverzekering, dat wil zeggen de ziekenfondsverzekering, is aangewezen (rov. 3.7-3.8).

Nu de positie van [eiseres] in relevant opzicht wezenlijk afwijkt van die van de andere werknemers van de Stichting, met wie zij zich vergelijkt, kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat ten onrechte onderscheid wordt gemaakt doordat aan [eiseres] niet en aan die andere werknemers wèl de tegemoetkoming wordt toegekend (rov. 3.9).

1.5 [Eiseres] heeft tijdig(7) beroep in cassatie ingesteld. De Stichting heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. De Stichting heeft vervolgens nog gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel omvat naast een aantal inleidende opmerkingen twee ongenummerde klachten. Met die beide klachten betoogt [eiseres] dat het hof bij de beoordeling van het hoger beroep van de verkeerde regeling is uitgegaan.

2.2 De eerste klacht houdt in dat de beslissingen van het hof (i) in rov. 3.2 dat [eiseres] tot 1 januari 2000 de tegemoetkoming bedoeld in art. 1 ZVOO heeft genoten en (ii) in rov. 3.3 dat [eiseres] een verklaring voor recht vordert dat de Stichting is gehouden om haar die vergoeding ook na 1 januari 2000 uit te keren, onbegrijpelijk zijn. Volgens het middel blijkt uit het processuele debat dat [eiseres] tot 1 januari 2000 een tegemoetkoming op grond van de ZKOO heeft ontvangen en ook na die datum op een bijdrage op grond van díe regeling en niet op grond van de ZVOO aanspraak maakt.

De tweede klacht houdt in dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden door in de rov. 3.4-3.11 te beoordelen of de Stichting op grond van het beginsel dat gelijke arbeid onder gelijke omstandigheden gelijk moet worden beloond, althans op grond van het algemene gelijkheidsbeginsel, is gehouden [eiseres] ook na 1 januari 2000 een bijdrage op grond van de ZVOO te doen toekomen. Die rechtsvraag lag volgens het middel immers niet ter beantwoording voor; het hof had moeten beoordelen of de Stichting op grond van voornoemde beginselen was gehouden om [eiseres] na 1 januari 2000 de vergoeding op grond van de ZKOO uit te keren.

2.3 Voordat ik beide klachten bespreek, zal ik kort de achtergrond van de ZVOO en de ZKOO schetsen.

Op grond van art. 15 van de inmiddels vervallen(8) Ziekenfondswet leverden zowel de werkgever als de werknemer een bijdrage aan de ziekenfondspremie van de werknemer die als zodanig verplicht ingevolge de Ziekenfondswet was verzekerd. Op onderwijspersoneel was de Ziekenfondswet echter niet van toepassing, voor zover dit personeel in het Aanwijzingsbesluit verplichtverzekerden Ziekenfondswet(9) was uitgezonderd. Dit had tot gevolg dat dit onderwijspersoneel in beginsel zelf de gehele premie voor de eigen ziektekostenvoorziening diende te dragen.

Ter wille van de rechtsgelijkheid heeft de overheid de regeling Interimregeling ziektekosten ambtenaren 1982(10) in het leven geroepen; op grond van die regeling verstrekte de overheid haar werknemers (onder wie het onderwijspersoneel) in principe tweemaal per jaar een tegemoetkoming in de ziektekosten. Daarnaast werd met het Besluit inkomenstoeslag belanghebbenden in de zin van de Interimregeling ziektekosten ambtenaren 1982(11) voorzien in een toeslag en voor bepaalde categorieën betrokkenen in een aanvullende toeslag ter compensatie van negatieve inkomenseffecten die door de invoering van een nominale premie in de ziekenfondsverzekering en uitbreiding van de aanspraken op grond van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten waren ontstaan. Beide regelingen zijn in het kader van de decentralisatie van het arbeidsvoorwaardenoverleg voor het betrokken (onderwijs)personeel door één nieuwe regeling vervangen: de ZKOO. Ingevolge de art. 2 en 4 ZKOO heeft een betrokkene in de zin van de regeling recht op een tegemoetkoming in de ziektekosten ter hoogte van kort gezegd de helft van de premie voor een vrijwillige verzekering ingevolge de Ziekenfondswet, de helft van de verschuldigde omslagbijdrage ingevolge art. 5 van de Wet medefinanciering oververtegenwoordiging oudere ziekenfondsverzekerden en de helft van de verschuldigde omslagbijdrage ingevolge art. 6h van de Wet op de toegang tot ziektekostenverzekeringen.

Naast de Interimregeling was er de Regeling ziektekostenvoorziening overheidspersoneel (Z.v.o.-regeling)(12) die evenals de Interimregeling uitging van de gedachte dat de ziektekosten geen hoger beslag behoren te leggen op het inkomen van het overheidspersoneel dan op dat van werknemers in het vrije bedrijf. De Z.v.o.-regeling had ten opzichte van de Interimregeling een aanvullend karakter en bood soelaas aan overheidspersoneel in gevallen waarin - in vergelijking met werknemers in het vrije bedrijf - de normale ziektekosten uitgaan boven een voor ieder geldende redelijke maatstaf(13). Bij besluit van 5 juli 1997 is - eveneens in het kader van de decentralisatie van het arbeidsvoorwaardenoverleg - de Z.v.o.-regeling vervangen door de ZVOO. De ZVOO was, evenals de regeling die zij verving dat was ten opzichte van de Interimregeling, aanvullend van aard ten opzichte van de ZKOO. Zie in dit verband art. 7 ZVOO:

"1. Onder " te zijnen laste blijvende ziektekosten " wordt verstaan het bedrag van

a. de premie van een ziektekostenverzekering, aan een verzekeringsmaatschappij verschuldigd op basis van verpleging in de laagste klasse van een ziekenhuis en

b. de kosten van geneeskundige verzorging, indien en voor zover die voorkomen op een vergoedingenlijst, door Onze Minister nader vast te stellen, met inachtneming van de daarbij aan te geven beperkingen,

een en ander na aftrek van een door het Rijk of door derden toegekende of toe te kennen tegemoetkoming in ziektekosten, voor zover betrokkene deze kosten noodzakelijkerwijs heeft gemaakt voor zichzelf en voor zijn medebetrokkenen, en voor zover deze te zijnen laste blijven." (cursivering toegevoegd; LK)

Een aanspraak op een tegemoetkoming in de zin van de ZVOO was derhalve pas aan de orde, indien de ziektekosten voor een betrokkene ook na een tegemoetkoming ingevolge de ZKOO hoger waren dan de in art. 9 ZVOO neergelegde maatstaf.

2.4 Voor de onderhavige zaak zijn de volgende bepalingen van de ZKOO relevant:

art. 2

"1. De betrokkene, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, ontvangt een tegemoetkoming in de ziektekosten over elke kalendermaand waarin hij een of meer betrekkingen bekleedt (...)."

en art. 3

"1. De betrokkene ontvangt voor zichzelf geen tegemoetkoming over een kalendermaand, waarin hij gedurende meer dan de helft van het aantal kalenderdagen behoort tot een van de volgende categorieën:

a. degenen die zelfstandig verplicht verzekerd zijn krachtens de Ziekenfondswet;

(...)"(14)

Het ZVOO bevatte de volgende, vergelijkbare bepalingen:

art. 1

"Naar de regelen van dit besluit heeft de betrokkene die in voldoende mate is verzekerd tegen het risico van ziektekosten recht op een tegemoetkoming in te zijnen laste blijvende ziektekosten van zichzelf en van zijn medebetrokkenen."

en art. 5

"1. Geen recht op een tegemoetkoming, bedoeld in artikel 1, heeft degene:

a. die verplicht verzekerd is in de zin van de Ziekenfondswet; (...)".

2.5 Tussen partijen was, gelet op de gedingstukken, niet in geschil dat inzet van het onderhavige geding is of [eiseres] na 1 januari 2000 nog recht heeft op een tegemoetkoming ingevolge de ZKOO. Wel is gedurende de procedure enige verwarring ontstaan tussen de ZKOO en de aanvullende regeling, de ZVOO. [Eiseres] heeft zich in de inleidende dagvaarding onmiskenbaar op het standpunt gesteld dat zij aanspraak maakte en blijft maken op een tegemoetkoming op grond van de ZKOO (zie in het bijzonder onder 2: "Tussen partijen is in geschil of [eiseres] vanaf 1 januari 2000 recht heeft op een tegemoetkoming in de ziektekosten ingevolge het Besluit tegemoetkoming ziektekosten en inkomenstoeslag onderwijs- en onderzoekspersoneel (hierna; ZKOO).")); de Stichting heeft deze omschrijving van het geschil niet betwist. Wel heeft de Stichting in haar conclusie van antwoord onder meer verwezen naar art. 5 ZVOO en de daarin opgenomen uitsluiting van de verplicht verzekerde ingevolge de Ziekenfondswet; waarom de Stichting naar die bepaling en niet naar de overeenkomstige bepaling van de ZKOO heeft verwezen, blijkt uit die conclusie niet. [Eiseres] heeft daarop bij repliek, reagerende op het bij antwoord door de Stichting gevoerde betoog met betrekking tot de uitsluiting van de verplicht verzekerde ingevolge de Ziekenfondswet (en kennelijk aannemende dat dit betoog de ZKOO betrof), vervolgens gesproken van art. 5 lid 1 ZKOO, welke bepaling echter niet op de bedoelde uitsluiting betrekking heeft en ook overigens weinig relevant is voor het onderhavige geschil. Ook de Stichting heeft bij dupliek kennelijk abusievelijk (en in navolging van [eiseres]) van art. 5 lid 1 ZKOO gesproken. Waarschijnlijk is de kantonrechter door deze gang van zaken in verwarring gebracht en is hij er op grond van het processuele debat van uitgegaan dat [eiseres] op een tegemoetkoming ingevolge de ZVOO aanspraak maakt(e). In hoger beroep heeft [eiseres] deze kennelijke vergissing niet expliciet met een grief aan de orde gesteld. Wel volgt uit haar memorie van grieven dat zij bij haar oorspronkelijke stellingen volhardde, waaronder de stelling dat zij tot 1 januari 2000 een tegemoetkoming op grond van de ZKOO ontving en dat zij ook na die datum op een dergelijke tegemoetkoming recht heeft. De Stichting heeft in hoger beroep evenmin uitdrukkelijk aan de orde gesteld of de ZVOO dan wel de ZKOO de grondslag van de aanspraken van [eiseres] vormde en heeft in haar antwoord op de grieven zowel naar de ZKOO als de ZVOO verwezen. Op grond van de gedingstukken krijg ik echter niet de indruk dat, waar de Stichting naar de ZVOO heeft verwezen, zij daarmee blijk gaf van de opvatting dat de aanspraken van [eiseres] op die regeling - en niet op de ZKOO - waren gebaseerd. Zo volgt uit de wijze waarop de Stichting in de inleiding van haar conclusie en haar memorie van antwoord de achtergrond van het geschil heeft geschetst, dat de Stichting niet heeft miskend dat [eiseres] haar aanspraken op de ZKOO baseerde(15).

2.6 Tegen deze achtergrond komt 's hofs oordeel in rov. 3.2 en rov. 3.3, waarin het hof onder meer heeft vastgesteld dat [eiseres] tot 1 januari 2000 een tegemoetkoming ingevolge art. 1 van de ZVOO genoot respectievelijk dat [eiseres] heeft gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de Stichting ook na 1 januari 2000 is gehouden [eiseres] "de Tegemoetkoming" (dat wil zeggen: de tegemoetkoming ingevolge de ZVOO(16)) te verstrekken, mij onbegrijpelijk voor. De eerste klacht is derhalve gegrond.

Door de grondslag van de vordering van [eiseres] mis te verstaan en door bij de beoordeling van het appel een andere (want in een andere regeling beslotende liggende) ongelijkheid te toetsen dan [eiseres] aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, heeft het hof, zoals het middel wil, zich inderdaad (zij het onbedoeld) van de rechtsstrijd tussen partijen losgemaakt. Ook de tweede klacht is daarom gegrond. Daaraan doet mijns inziens niet af dat denkbaar is dat het hof de verschillende positie van [eiseres] en haar (niet als zelfstandige verplicht verzekerde) collega's onder de ZKOO niet anders zou hebben beoordeeld dan de verschillende positie van [eiseres] en die collega's onder de ZVOO. Met dit laatste raakt men immers niet aan de gegrondheid van de klachten, maar hooguit aan het belang dat [eiseres] bij die klachten heeft. Dat belang is in cassatie overigens uitdrukkelijk door partijen aan de orde gesteld.

2.7 Hoewel ook de Stichting meent dat het hof zich heeft vergist, betoogt zij dat het middel desondanks dient te falen. Volgens de Stichting zou correctie van de vergissing tot geen ander resultaat leiden, zodat [eiseres] bij cassatie geen belang heeft (zie de schriftelijke toelichting van mr. Pouw, p. 6 onderaan). Daarentegen is [eiseres] kennelijk ervan uitgegaan dat gegrondbevinding van de klachten tot vernietiging zal leiden en dat na verwijzing alsnog zal moeten worden geoordeeld over de aan de ZKOO ontleende aanspraken van [eiseres] (zie de schriftelijke toelichting van de mrs. Sagel en Cnossen onder 5). In verband met dat laatste heeft [eiseres] (voor het eerst) gewezen op het arrest dat het hof 's-Hertogenbosch op 16 december 2003 in een vergelijkbare zaak (met betrekking tot de ZKOO) heeft gewezen en waarin dat hof een schending van het gelijkheidsbeginsel ten nadele van de (als kleine zelfstandige verplicht verzekerde) werknemer aanwezig heeft geacht(17). Die uitspraak wettigt volgens [eiseres] de verwachting dat de afweging of [eiseres] aanspraak kan maken op de in de ZKOO bedoelde vergoeding - welke afweging het hof in het bestreden arrest heeft verzuimd te maken - in het voordeel van [eiseres] zal uitvallen. [Eiseres] heeft bij haar cassatieberoep derhalve belang, aldus de schriftelijke toelichting.

2.8 Bij de beoordeling van het belang van [eiseres] bij cassatie stel ik voorop dat, zo de vordering van [eiseres] na verwijzing alsnog op grond van de ZKOO zal worden beoordeeld, niet zozeer van belang zal zijn of de verwijzingsrechter zich al dan niet door het arrest van het hof 's-Hertogenbosch van 16 december 2003 zal laten overtuigen, als wel dat de jurisprudentie van dit hof(18) de regelgever tot wijziging van art. 3 lid 1 ZKOO met terugwerkende kracht tot en met 1 april 2004 aanleiding heeft gegeven, en wel in die zin dat de uitsluiting van degenen die als zelfstandige verplicht ingevolge de Ziekenfondswet waren verzekerd, werd opgeheven(19). Ingevolge die wijziging is art. 3 lid 1 onder a ZKOO als volgt komen te luiden:

"a. degenen die zelfstandig verplicht verzekerd zijn krachtens de Ziekenfondswet, met uitzondering van degenen die als zelfstandige ingevolge artikel 3d van de Ziekenfondswet verplicht verzekerd zijn;"

Opmerking verdient ook de toelichting:

"Op 1 januari 2000 is in werking getreden de Wet van 28 oktober 1999, houdende uitbreiding van de kring van verzekerden ingevolge de Ziekenfondswet met zelfstandigen voor wie, gelet op hun inkomen, toegang tot de sociale ziektekostenverzekering is aangewezen en tijdelijke wijziging van de indexering van de loongrens alsmede wijziging van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Zelfstandigen in de Ziekenfondswet, Stb. 1999, 461). Daarmee is de kring van verzekerden Ziekenfondswet uitgebreid met zelfstandigen met winst uit onderneming die een belastbaar inkomen genieten dat niet meer bedraagt dan het daarvoor in de Ziekenfondswet genoemde bedrag. Artikel 3 van het Besluit tegemoetkoming ziektekosten en inkomenstoeslag onderwijs- en onderzoekpersoneel (ZKOO) bepaalt dat de betrokkene voor zichzelf geen tegemoetkoming ontvangt over de kalendermaand, waarin hij gedurende meer dan de helft van het aantal kalenderdagen behoort tot de categorie van de zelfstandig verplicht verzekerden krachtens de Ziekenfondswet. De betrokkene in de zin van de ZKOO die als zelfstandige verplicht verzekerd is ingevolge de Ziekenfondswet ontving derhalve geen vergoeding op grond van de ZKOO, omdat hij of zij verplicht verzekerd was krachtens de Ziekenfondswet. De onderhavige wijziging van artikel 3 dient ertoe te bewerkstelligen dat de betrokkene in de zin van de ZKOO die tevens als zelfstandige verplicht verzekerd is ingevolge de Ziekenfondswet, uiteraard naar rato van de omvang van de betrekking, wel een vergoeding op grond van de ZKOO krijgt. Achtergrond van deze wijziging van de ZKOO is het arrest van 10 februari 2004 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. In dit arrest oordeelt het Hof dat het niet toekennen van een vergoeding op grond van de ZKOO aan een verplicht verzekerde zelfstandige die tevens werkzaam is in het onderwijs, leidt tot schending van het gelijkheidsbeginsel ten opzichte van collega-leerkrachten zonder nevenwerkzaamheden als zelfstandige (niet verplicht verzekerd), alsmede ten opzichte van leerkrachten die neveninkomsten als zelfstandige boven de ziekenfondsgrens ontvangen (eveneens niet verplicht verzekerd). Immers, aldus het Hof, beide categorieën ontvangen wel een tegemoetkoming ziektekosten ingevolge het besluit ZKOO, en de zelfstandige onder de ziekenfondsgrens werkzaam in het onderwijs niet, terwijl laatst genoemde de totale premie ingevolge de Ziekenfondswet, werkgeversdeel en werknemersdeel, voor zijn rekening dient te nemen. Voor het maken van een onderscheid tussen onderwijspersoneel dat wel of niet als zelfstandige ingevolge de Ziekenfondswet is verzekerd, bestaat geen objectieve rechtvaardiging, aldus het Hof.

In het onderhavige besluit tot aanpassing van de ZKOO is artikel 3 in overeenstemming gebracht met dit arrest van het Hof. In de Sectorcommissie Onderwijs (het overleg tussen de minister van OCW en de centrales) van 24 november 2004 is overeenstemming bereikt over deze aanpassing, ingaande 1 april 2004. Voor deze datum is gekozen omdat dit de ingangsdatum is van de eerste declaratieperiode op grond van de ZKOO na de uitspraak van het Hof."

Op grond van deze wijziging van de ZKOO kan in cassatie gevoeglijk worden aangenomen dat de vordering van [eiseres] na verwijzing althans over de periode van 1 april 2004 tot het moment waarop in verband met het nieuwe zorgverzekeringsstelsel geen aanspraken aan de ZKOO meer konden worden ontleend, zal worden toegewezen. Daarmee is een voldoende belang van [eiseres] bij haar (gegronde) klachten in cassatie en bij een alsnog te verrichten beoordeling van haar op de ZKOO gebaseerde vordering gegeven.

In het wijzigingsbesluit is kennelijk welbewust voor terugwerkende kracht tot en met 1 april 2004 (en niet tot en met 1 januari 2000) gekozen. Na verwijzing zal mijns inziens mede aan de orde kunnen komen of deze datum stand houdt in het licht van de schending van het gelijkheidsbeginsel waarvan volgens het hof 's-Hertogenbosch sprake was, maar waarover de regelgever zelf zich niet expliciet heeft uitgelaten; dat voor een beperkte terugwerkende kracht is gekozen, wijst erop dat althans in de visie van de regelgever van onverbindendheid van het betrokken voorschrift geen sprake was en dat de wijziging slechts is ingegeven door overwegingen van redelijkheid, zoals die waarop het Amsterdamse hof in rov. 3.10 van het bestreden arrest, overigens zonder de hier aan de orde zijnde wijziging op het oog te hebben, doelde.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie rov. 3.2 van het bestreden arrest.

2 De Ziekenfondswet is inmiddels (per 1 januari 2006) vervallen bij de inwerkingtreding van de Invoerings- en aanpassingswet Zorgverzekeringswet (wet van 6 oktober 2005, Stb. 525; zie voor de inwerkingtreding van die wet het besluit van 9 december 2005, Stb. 649). Het nieuwe zorgverzekeringsstelsel heeft ook gevolgen gehad voor de gelding van het hierna nog te noemen Besluit tegemoetkoming ziektekosten en inkomenstoeslag onderwijs- en onderzoekpersoneel en de hierna eveneens nog te noemen Regeling ziektekostenvoorziening onderwijs en onderzoekpersoneel (zie het Besluit intrekking Besluit tegemoetkoming ziektekosten en inkomenstoeslag onderwijs- en onderzoekpersoneel en de regeling ziektekostenvoorziening onderwijs en onderzoekpersoneel van 28 november 2005, Stb. 629). In geval van cassatie zal na verwijzing de toewijsbaarheid van de vordering van [eiseres] alsnog en mede in het licht van deze nieuwe ontwikkelingen moeten worden beoordeeld.

3 Besluit van 7 april 1995, Stb. 251, nadien gewijzigd en inmiddels vervallen (zie voetnoot 2).

4 Dit gegeven is niet ontleend aan rov. 3.2 van het bestreden arrest (waarin het hof van een tegemoetkoming ingevolge de Regeling ziektekostenvoorziening onderwijs en onderzoekpersoneel heeft gesproken), maar aan andere gedingstukken, waaronder de inleidende dagvaarding, de memorie van grieven, de cassatiedagvaarding en de schriftelijke toelichtingen van beide partijen. De andersluidende feitenvaststelling van het hof is onderwerp van dit cassatieberoep.

5 Besluit van 5 juli 1997, Stb. 357, nadien gewijzigd en inmiddels vervallen (zie voetnoot 2).

6 Het hof heeft hier de tegemoetkoming ingevolgde de ZVOO bedoeld; zie rov. 3.2, derde volle alinea op p. 3 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft aangekondigd de tegemoetkoming ingevolge de ZVOO als "Tegemoetkoming" te zullen aanduiden; in het vervolg van het arrest heeft het hof consequent van "Tegemoetkoming" gesproken.

7 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 20 april 2005; het bestreden arrest dateert van 20 januari 2005.

8 Zie voetnoot 2.

9 Besluit van 23 december 1965, Stb. 638, nadien gewijzigd en inmiddels met de Ziekenfonds vervallen (zie voetnoot 2).

10 Besluit van 25 maart 1982, Stb. 173, nadien gewijzigd en per 1 januari 1997 vervallen (zie besluit van 17 december 1996, Stb. 640).

11 Besluit van 22 juni 1989, Stb. 308, nadien gewijzigd en per 1 januari 1997 vervallen (zie besluit van 17 december 1996, Stb. 640).

12 Besluit van 18 september 1980, Stb 544, nadien gewijzigd en per 1 januari 1998 ingetrokken (zie besluit van 17 oktober 1997, Stb. 496).

13 Zie de nota van toelichting bij het besluit, Stb 1980, 544, p. 8.

14 Zoals geldend tot 1 april 2004; zie het hierna nog te noemen besluit van 15 juni 2005, Stb. 350, in het bijzonder de art. II en IV.

15 Dit vindt bevestiging in het gestelde op p. 6 van de schriftelijke toelichting van mr. Pouw, waaruit volgt dat ook de Stichting van mening is dat het hof zich heeft vergist, omdat [eiseres] niet op grond van de ZVOO maar op grond van de ZKOO een tegemoetkoming ontving en voortzetting van die uitkering wenste.

16 Zie voetnoot 6.

17 LJN: AO2376; het arrest is gepubliceerd in RAR 2005, 65.

18 In het hierna opgenomen citaat wordt verwezen naar een uitspraak van het hof 's-Hertogenbosch van 10 februari 2004. Het is mij niet duidelijk of daarmee het arrest van 16 december 2003, dan wel een andere uitspraak wordt bedoeld. Een arrest van het hof 's-Hertogenbosch over deze materie van 10 februari 2004 heb ik niet kunnen traceren.

19 Zie art. II van het besluit van 15 juni 2005, houdende wijziging van het Besluit ziekte en arbeidsongeschiktheid voor onderwijspersoneel primair en voortgezet onderwijs en het Besluit tegemoetkoming ziektekosten en inkomenstoeslag onderwijs- en onderzoekpersoneel, Stb. 350.