HR, 14-07-2006, nr. C04/290HR

Rolnr. C04/290HR

Mr L. Strikwerda

Zt. 21 april 2006

conclusie inzake

1. Philip Morris Holland B.V.

2. Axa Colonia Versicherungs AG

3. Sun Insurance Company of New York

tegen

[Verweerster]

Edelhoogachtbaar College,

1. Deze zaak betreft de aansprakelijkheid van een wegvervoerder onder de CMR (Verdrag van 19 mei 1956, Trb. 1957, 84) wegens verlies (diefstal) van de goederen. De zaak heeft reeds eerder in cassatie gediend: HR 5 januari 2001, NJ 2001, 392 nt. K.F. Haak. Thans gaat het om de vraag of het hof dat de zaak na verwijzing heeft behandeld, zijn oordeel omtrent de vraag of ingevolge art. 29 lid 1 CMR grond bestaat voor doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking van de vervoerder als bedoeld in art. 23 lid 3 CMR naar behoren heeft gemotiveerd, en voorts om de vraag of het hof aan het begrip "de douanerechten en de overige met betrekking tot het vervoer der goederen gemaakte kosten" in art. 23 lid 4 CMR een juiste uitleg heeft gegeven.

2. Wat de feiten en het eerdere procesverloop betreft, zij verwezen naar r.o. 3.1 resp. r.o. 1 en 3.2 van het genoemde arrest van de Hoge Raad.

3. Bij het genoemd arrest vernietigde de Hoge Raad op het cassatieberoep van thans verweerster in cassatie, hierna: [verweerster], het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 1 oktober 1998, waarbij op het hoger beroep van [verweerster] het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 27 september 1996 werd bekrachtigd. De Hoge Raad oordeelde gegrond de cassatieklachten tegen de beslissing van het hof dat het bepaalde in art. 29 lid 1 CMR eraan in de weg staat dat [verweerster] een beroep kan doen op de in art. 23 lid 3 CMR voorziene limitering van de door de vervoerder te betalen schadevergoeding, en verwees het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Amsterdam.

4. Dit hof heeft in de procedure na cassatie en verwijzing op 27 mei 2004 uitspraak gedaan. Het hof heeft op het bestaande hoger beroep het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 27 september 1996 vernietigd en, opnieuw recht doende, [verweerster] veroordeeld om aan thans eiseressen tot cassatie, hierna: Philip Morris c.s., een bedrag van Euro 262.546,56, vermeerderd met de CMR-rente, te betalen, onder afwijzing van het meer of anders gevorderde.

5. De vraag of het bepaalde in art. 29 lid 1 CMR aan het beroep van [verweerster] op de aansprakelijkheidsbeperking van art. 23 lid 3 CMR in de weg staat, beantwoordde het hof in ontkennende zin. Het hof kwam tot de slotsom dat de chauffeurs van [verweerster] weliswaar zeer onvoorzichtig en onachtzaam hebben gehandeld en dat zij zich hadden kunnen en moeten realiseren dat daaraan het risico van diefstal verbonden was, maar dat daaruit niet volgt dat de kans op diefstal van de vrachtwagens aanzienlijk groter was dan de kans dat zulks niet zou plaatsvinden (r.o. 4.4).

6. Het door Philip Morris c.s. tevens - op grond van art. 23 lid 4 CMR - gevorderde bedrag van DM 3.056.305,50 wegens door Philip Morris betaalde "douanerechten", heeft het hof niet toewijsbaar geoordeeld. Philip Morris c.s. stelden ter toelichting van deze vordering dat door de diefstal de op de zendingen sigaretten betrekking hebbende T-documenten niet gezuiverd konden worden en dat Philip Morris, als degene op wier naam de T-documenten waren gesteld, gehouden was aan de Italiaanse autoriteiten de verschuldigde invoerrechten en accijnzen, vermeerderd met een boete, te betalen. Het hof overwoog (r.o. 4.7):

"Bij de douanerechten als bedoeld in art. 23, vierde lid CMR gaat het om kosten, gemaakt met betrekking tot het vervoer. De gevorderde kosten hebben daarmee niet van doen, maar vloeien voort uit het communautaire en/of Italiaanse fiscale regime met betrekking tot de goederen zelf, onafhankelijk van (de wijze van) het vervoer daarvan.

Dit brengt mee dat de gevorderde kosten evenmin vallen onder de 'overige met betrekking tot het vervoer der goederen gemaakte kosten', zoals Philip Morris c.s. hebben bepleit."

7. Philip Morris c.s. zijn tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met twee middelen, die door [verweerster] zijn bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep. Op een (primair) door [verweerster] opgeworpen beroep op niet-ontvankelijkheid van Philip Morris c.s. in hun cassatieberoep heeft de Hoge Raad reeds bij arrest van 27 mei 2005, RvdW 2005, 79, beslist. De Hoge Raad verwierp het beroep op niet-ontvankelijkheid.

8. Middel I komt met een motiveringsklacht op tegen het oordeel van het hof dat het bepaalde in art. 29 lid 1 CMR niet aan het beroep van [verweerster] op de aansprakelijkheidsbeperking van art. 23 lid 3 CMR in de weg staat. Volgens het middel heeft het hof verzuimd essentiële stellingen van Philip Morris c.s. met betrekking tot hun beroep op de doorbrekingsgronden van art. 29 lid 1 CMR jo. art. 8:1108 lid 1 BW in zijn oordeel te betrekken.

9. In het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad overwogen dat van gedrag, dat moet worden aangemerkt als roekeloos en met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien als bedoeld in art. 29 lid 1 CMR jo. art. 8:1108 lid 1 BW, sprake is, wanneer degene die zich aldus gedraagt het aan de gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren, maar zich door dit een en ander niet van dit gedrag laat weerhouden (r.o. 3.3).

10. In de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf laten zich drie elementen onderscheiden (vgl. de conclusie PG onder 14 voor HR 11 oktober 2002, NJ 2002, NJ 2002, 598). Het eerste element is dat aan de gedraging gevaar verbonden is en dat de kans dat dit gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren. Dit is een objectief element: beslissend is of - naar de ervaring leert - het gestelde gedrag in de gegeven omstandigheden gevaarlijk is en of - naar de ervaring leert - de kans dat het gevaar zich in de gegeven omstandigheden zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan dat dit niet gebeurt. Het tweede element is van subjectieve aard: degene die handelt of nalaat kent het aan zijn gedrag verbonden gevaar en is zich ervan bewust dat de kans dat de schade optreedt aanzienlijk groter is dan de kans dat schade uitblijft. Het derde element kwalificeert het gedrag als roekeloos: de kennis van het aan het gedrag verbonden gevaar en het zich bewust zijn dat de kans dat de schade op zal treden aanzienlijk groter is dan de kans dat de schade zal uitblijven, hebben degene die handelde of naliet van zijn gedrag niet weerhouden. Het eerste element van de maatstaf is een drempelvoorwaarde; is van gevaar geen sprake of is het gevaar niet van dien aard dat de kans op schade aanzienlijk groter is dan de kans dat schade uitblijft, dan komt men aan de twee andere elementen van de maatstaf niet toe.

11. De stellingen van Philip Morris c.s. die het hof volgens het middel verzuimd zou hebben in zijn oordeel te betrekken, komen op het volgende neer:

(i) De chauffeurs hebben de vrachtwagens onbeheerd achtergelaten, omdat zij de kans dat ter plaatse met geweld zou worden geprobeerd de wagens te stelen, zo groot vonden dat zij niet bij de wagens durfden te blijven en daarom bewust in strijd met hun instructies de wagens onbeheerd hebben achtergelaten; hieruit volgt dat de chauffeurs een afweging hebben gemaakt en vervolgens bewust, dus opzettelijk, in strijd met hun instructies de wagens onbeheerd hebben achtergelaten.

(ii) De chauffeurs wisten daadwerkelijk dat er in Italië extra maatregelen moesten worden getroffen, omdat de kans op diefstal daar zo groot is, en zij waren daar via de richtlijnen van NOB en de speciale instructies nadrukkelijk op gewezen.

(iii) De chauffeurs lapten de instructies gericht op het voorkomen van diefstal al sinds jaar en dag aan hun laars.

12. Het hof heeft geoordeeld dat de chauffeurs van [verweerster] weliswaar zeer onvoorzichtig en onachtzaam hebben gehandeld en dat zij zich hadden kunnen en moeten realiseren dat daaraan het risico van diefstal verbonden was, maar dat daaruit niet volgt dat de kans op diefstal van de vrachtwagens aanzienlijk groter was dan de kans dat zulks niet zou plaatsvinden. Hierin ligt besloten dat naar 's hofs oordeel aan het eerste element van de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf niet is voldaan: niet is komen vast te staan dat de kans dat het gevaar van diefstal zich in de gegeven omstandigheden zou verwezenlijken aanzienlijk groter was dan dat dit niet zou gebeuren. Aan de drempelvoorwaarde is derhalve naar het oordeel van het hof niet voldaan. De door het middel bedoelde stellingen van Philip Morris c.s. betreffen niet het eerste element van de maatstaf, maar het tweede en het derde element van de maatstaf: de chauffeurs waren zich bewust van het gevaar van diefstal en hebben niettemin daarop hun gedrag niet aangepast.

13. Het middel faalt derhalve wegens gebrek aan belang: de door het middel bedoelde, door Philip Morris c.s. aangevoerde stellingen kunnen, ook indien zij waargemaakt zouden worden, niet afdoen aan het oordeel van het hof dat aan de drempelvoorwaarde voor doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking niet is voldaan. Bij deze stand van zaken kan de vraag of Philip Morris c.s. de bedoelde stellingen te laat, want eerst bij pleidooi in de verwijzingsprocedure, naar voren hebben gebracht en, zo neen, of voor het aanvoeren van deze stellingen überhaupt plaats was in de verwijzingsprocedure, blijven rusten.

14. Middel II neemt stelling tegen de beslissing van het hof om het door Philip Morris c.s. op de voet van art. 23 lid 4 CMR gevorderde bedrag ter zake van door Philip Morris betaalde "douanerechten" af te wijzen. Het middel bestrijdt als onjuist het oordeel van het hof dat het bij de douanerechten als bedoeld in art. 23 lid 4 CMR gaat om kosten, gemaakt met betrekking tot het vervoer en dat de gevorderde kosten daarmee niet van doen hebben, maar voortvloeien uit het communautaire en/of Italiaanse fiscale regime met betrekking tot de goederen zelf, onafhankelijk van (de wijze van) het vervoer daarvan (onderdeel 1). Voorts betoogt het middel dat, indien en voor zover al juist is dat het bij de douanerechten van art. 23 lid 4 CMR gaat om "kosten, gemaakt met betrekking tot het vervoer", onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, is 's hofs oordeel dat de door Philip Morris c.s. gevorderde douanerechten niet met betrekking tot het vervoer zijn gemaakt (onderdeel 2). Ten slotte keert het middel zich met een rechtsklacht en, subsidiair, een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat de door Philip Morris c.s. gevorderde douanerechten evenmin vallen onder de "overige met betrekking tot het vervoer gemaakte kosten" als bedoeld in art. 23 lid 4 CMR (onderdeel 3).

15. De tekst van art. 23 lid 4 CMR biedt weinig duidelijkheid ten aanzien van de door het middel opgeworpen vragen. Met name is niet duidelijk wat moet worden verstaan onder de zinsnede "de douanerechten en de overige met betrekking tot het vervoer der goederen gemaakte kosten" (in de officiële Engelse en Franse tekst: "Customs duties and other charges incurred in respect of the carriage of the goods" resp. "les droits de douane et les autres frais encourus à l'occasion du transport de la marchandise"). Moet een rechtstreeks verband bestaan met het vervoer zoals dat normaal moest worden uitgevoerd of komen ook kosten die het gevolg zijn van de nalatigheid van de vervoerder voor vergoeding onder art. 23 lid 4 CMR in aanmerking?

16. Literatuur en rechtspraak in de kring van bij de CMR aangesloten staten vertonen geen eenduidig beeld met betrekking tot deze kwestie van uitleg van art. 24 lid 4 CMR. Met name is omstreden of de ladingbelanghebbende op grond van art. 23 lid 4 CMR recht heeft op vergoeding van invoerrechten of accijnzen, die wegens het niet kunnen zuiveren van documenten verschuldigd kunnen zijn bij diefstal van de goederen die nog niet in het vrije verkeer zijn gebracht. De controverse spitst zich toe op de vraag of deze kosten kunnen worden aangemerkt als te zijn gemaakt "met betrekking tot het vervoer der goederen" ("incurred in respect of the carriage of the goods"; "encourus à l'occasion du transport de la marchandise").

17. Twee opvattingen zijn in omloop, een enge en een ruime opvatting. Volgens de ruime opvatting omvat de term "met betrekking tot het vervoer" ook "als gevolg van het - niet naar behoren uitvoeren van het - vervoer". Belangrijkste argument is de redelijkheid en billijkheid: het zou niet aangaan dat deze kosten die het gevolg zijn van de nalatigheid van de vervoerder, af te wentelen op de ladingbelanghebbende die geen blaam treft. Volgens de enge opvatting moet de term "met betrekking tot het vervoer" strikt worden uitgelegd en bestaat alleen recht op vergoeding van kosten die in rechtstreeks verband staan met het vervoer zoals dat normaal moest worden uitgevoerd. Invoerrechten of accijnzen, die wegens het niet kunnen zuiveren van documenten verschuldigd kunnen zijn bij diefstal van de goederen, zijn uitsluitend gebaseerd op het verlies van de goederen en houden geen verband met het vervoer als zodanig en komen dus voor vergoeding onder art. 23 lid 4 CMR niet in aanmerking.

18. In de Nederlandse (lagere) rechtspraak en literatuur wordt overwegend de enge opvatting gevolgd. Zie wat de rechtspraak betreft Rb Amsterdam 30 maart 1977, S&S 1978, 36, Hof 's-Hertogenbosch 4 februari 1986, S&S 1987, 25, Hof 's-Gravenhage 14 augustus 1986, S&S 1986, 24, Hof Amsterdam 24 februari 1994, S&S 1995, 18, en Rb Rotterdam 29 augustus 2002, S&S 2004, 45. De Hoge Raad heeft zich over de kwestie nog niet uitgelaten. Zie wat de literatuur betreft Th.H.J. Dorrestein, NJB 1979, blz. 181 e.v., blz. 183, K.F. Haak, De aansprakelijkheid van de vervoerder ingevolge de CMR, 1984, blz. 247-254, en R. Andringa, Ph.H.J.G. van Huizen en B.J. Speelman, Algemene CMR-schadevergoedingsregeling (art. 23-27 CMR), in: M.L. Hendrikse en Ph.H.J.G. van Huizen (red.), CMR: Internationaal vervoer van goederen over de weg, 2005, blz. 163 e.v., blz. 165-173. Enigszins afwijkend M.H. Claringbould, in: M.H. Claringbould en K.F. Haak, 10 Jaar Weg en Wagen, 1997, blz. 17-19 en 19-23 (invoerrechten en accijnzen wegens niet-zuivering van documenten zijn wèl onder art. 23 lid 4 CMR verhaalbaar, indien verschuldigd in het land van bestemming).

19. De enge opvatting is ook de heersende opvatting in Duitsland. Zie wat de rechtspraak betreft BGH 13 februari 1980, NJW 1980, blz. 2021 en BGH 26 juni 2003, TranspR. 2003, blz. 453. Zie wat de literatuur betreft R. Herber & H. Piper, CMR Internationales Strassentransportrecht, 1996, Art. 23 CMR, RdNr. 27-30, MünchKommHGB, 1997, CMR Art. 23, RdNr. 38 (J. Basedow); Fremuth/Thume, Kommentar zum Transportrecht, 2000, Art. 23 CMR, RdNr. 25 en 27 (K.H. Thume), J.G. Helm, Frachtrecht II CMR, 2002, Art. 23, RdNr. 25-29, I. Koller, Transportrecht, 2004, Art. 23 CMR, RdNr. 10.

20. De ruime opvatting heeft in de rechtspraak van het Verenigd Koninkrijk een plaats gekregen door de uitspraak van de House of Lords in de zaak Buchanan v. Babco, (1978) 1 Lloyd's Rep. 119. Zie ook Court of Appeal 23 januari 2001, Merazio v. Leitner, (2001) EWCA Civ 61, en Court of Appeal 11 februari 2003, Sandeman v. TTI, (2003) 2 Lloyd's Rep. 172, ETL 2004, blz. 679 (waarin overigens sympathie "with the percieved need to restrict the scope of Buchanan v. Babco" wordt uitgesproken). In de literatuur bestaat geen onverdeelde steun voor de in Buchanan v. Babco gehuldigde ruime opvatting. Zie M.A. Clarke, International Carriage of Goods by Road: CMR, 2003, nr. 98, blz. 278/9. Zie voorts Hill & Messent, CMR: Contracts for the International Carriage of Goods by Road, 2000, par. 9.31.

21. In België heeft het Hof van Cassatie zich uitgesproken voor de ruime leer in zijn arresten van 30 mei 2002, ETL 2002, blz. 475, en 6 december 2002, R.D.C. 2004/5, blz. 274. In de Belgische literatuur is verdeeld gereageerd op deze uitspraken. Afwijzend: P. Allery, TVR 2004, blz. 235 e.v., instemmend: P. Verguts, ETL 2002, blz. 479 e.v. Zie voorts P. Buyl, ETL 2000, blz. 343 e.v., die zich een voorstander betoont van de enge leer, en E. Willems, De Lloyd, 12 juni 2002, blz. 4, die pleit voor een wijziging van art. 23 lid 4 CMR in de trant van de bij protocol van 3 juni 1999 (Trb. 2002, 25) gewijzigde overeenkomstige bepaling van de CIM (COTIF/CIM, Verdrag van 9 mei 1980, Trb. 1980, 60 en Trb. 1981, 211) waarin "accijnzen op goederen die vervoerd worden onder opschorting van die accijnzen" van verhaal op de vervoerder zijn uitgezonderd (art. 30 par. 4).

22. In de Deense rechtspraak (zie Deense Hoge Raad 4 mei 1987, ETL 1994, blz. 360) lijkt evenals in de Franse rechtspraak (zie Cour de cassation 15 oktober 2002, ETL 2003, blz. 138) de ruime opvatting onderschreven te worden, terwijl in de Oostenrijkse rechtspraak (zie OGH 25 januari 1990, TranspR. 1990, blz. 235) kennelijk de enge opvatting wordt gehuldigd.

23. Waar de tekst van art. 23 lid 4 CMR weinig houvast biedt met betrekking tot de vraag of de ladingbelanghebbende recht heeft op vergoeding van invoerrechten of accijnzen, die wegens het niet kunnen zuiveren van documenten verschuldigd kunnen zijn bij diefstal van de goederen, en waar voor de uitleg van deze verdragsbepaling niet gebruik kan worden gemaakt van de wordingsgeschiedenis van de CMR aangezien geen verslag of documentatie van de voorbereidende werkzaamheden ("travaux préparatoires") is gepubliceerd of anderszins voor publieke inzage beschikbaar is (vgl. HR 29 juni 1990, NJ 1992, 106 nt. JCS), en waar een duidelijk heersende opvatting omtrent de juiste uitleg van art. 23 lid 4 CMR in de kring van bij de CMR aangesloten staten ontbreekt, zal bij de vaststelling van de betekenis van art. 23 lid 4 CMR beslissende betekenis moeten worden toegekend aan doel en strekking van het CMR in het algemeen en van art. 23 lid 4 CMR in het bijzonder (zie naast het zojuist genoemde arrest van de Hoge Raad ook HR 9 februari 1996, NJ 1996, 667 nt. R.E. Japikse, HR 14 juni 1996, NJ 1997 nt. M.H. Claringbould, en HR 20 november 1998, NJ 1999, 175).

24. Over doel en strekking van het schadevergoedingssysteem van de CMR en over de plaats in dit systeem van de bepaling van art. 23 lid 4 kan, als het gaat om schade als gevolg van verlies van de goederen, het volgende worden vastgesteld.

25. Uitgangspunt bij de bepaling van de aansprakelijkheid van de vervoerder voor schade als gevolg van verlies van de goederen is onder de CMR (evenals onder de CIM) de afzendwaarde van de goederen (art. 23 lid 1 en 2 CMR). De aansprakelijke vervoerder dient echter niet steeds de afzendwaarde volledig te vergoeden; het derde lid van art. 23 CMR bindt de schadevergoeding wegens het verlies van de goederen aan een maximum. Het gekozen uitgangspunt van de afzendwaarde van de goederen brengt mee dat gevolgschade in beginsel niet voor vergoeding in aanmerking komt en dat ook de in verband met het vervoer (bij verlies van de goederen: tevergeefs) door de ladingbelanghebbende gemaakte kosten (anders dan in een systeem waarin wordt uitgegaan van de destinatiewaarde van de goederen) in beginsel niet voor vergoeding in aanmerking komen.

26. Wat de gevolgschade betreft, biedt art. 23 lid 6 jo. art. 24 en 26 CMR de ladingbelanghebbende enig soelaas door hem de mogelijkheid te bieden - tegen betaling van een toeslag op de vrachtprijs - in de vrachtbrief een verhoogd maximum (art. 24 CMR) dan wel het bedrag van een bijzonder belang bij de aflevering (art. 26 CMR) te doen opnemen.

27. Wat de in verband met het vervoer door de ladingbelanghebbende (tevergeefs) gemaakte kosten betreft, komt art. 23 lid 4 CMR de ladingbelanghebbende tegemoet: naast de vergoeding van de afzendwaarde van de goederen, berekend en gelimiteerd volgens de bepalingen van art. 23 lid 1 t/m 3 CMR, kan de landingbelanghebbende op de aansprakelijke vervoerder verhalen "de vrachtprijs, de douanerechten en de overige met betrekking tot het vervoer der goederen gemaakte kosten". Om duidelijk te maken dat art. 23 lid 4 CMR niet beschouwd mag worden als een achterdeur naar vergoeding van gevolgschade, wordt aan het slot van de bepaling vermeld dat "verdere schadevergoeding niet verschuldigd (is)". Vgl. Th.H.J. Dorrestein, Recht van het internationale wegvervoer met name het tractaat CMR d.d. 19 mei 1956, 1977, blz. 222 en 226, Haak, a.w., blz. 231.

28. In het door de CMR gehanteerde schadevergoedingssysteem dienen derhalve twee categorieën van voor vergoeding in aanmerking komende schadeposten te worden onderscheiden. De ene schadepost betreft de (gelimiteerde) afzendwaarde van de verloren gegane goederen, de andere schadepost betreft de in het kader van het vervoer gemaakte kosten. Andere schadeposten, met name gevolgschade, komen, omdat de schade redelijk voorzienbaar moet zijn en de aansprakelijkheid van de wegvervoerder verzekerbaar moet blijven, voor vergoeding niet in aanmerking.

29. In het licht van het schadevergoedingssysteem van de CMR kunnen door de ladingbelanghebbende verschuldigde invoerrechten of accijnzen, wegens het niet kunnen zuiveren van documenten bij diefstal van de goederen, dus alleen voor vergoeding in aanmerking komen, indien zij hetzij geacht kunnen worden onderdeel uit te maken van de (gelimiteerde) afzendwaarde van de goederen, hetzij gerekend kunnen worden tot de door de belanghebbende (tevergeefs) gemaakte kosten met betrekking tot het vervoer. Indien zij moeten worden aangemerkt als gevolgschade van de nalatigheid van de vervoerder, komen zij, behoudens het geval waarin de ladingbelanghebbende vergoeding heeft veiliggesteld langs de weg van art. 24 of 26 CMR, onder de CMR niet voor vergoeding in aanmerking.

30. De opvatting dat de bedoelde kosten geacht kunnen worden onderdeel uit te maken van de (gelimiteerde) afzendwaarde van de goederen, is moeilijk vol te houden (en wordt door het middel ook niet verdedigd). De bij inontvangstneming verschuldigde belasting, maakt immers geen onderdeel uit van de marktwaarde van de goederen bij afzending. Vgl. Andringa c.s., a.w., blz. 171.

31. De opvatting dat de bedoelde kosten gerekend kunnen worden tot de door de belanghebbende gemaakte kosten met betrekking tot het vervoer, is evenmin houdbaar. De kosten waarop art. 23 lid 4 CMR het oog heeft, betreffen niet de schadelijke gevolgen van het verlies van de goederen, maar de kosten die voor de landingbelanghebbende aan het vervoer als zodanig waren verbonden en tevergeefs zijn gemaakt nu de goederen verloren zijn gegaan. De kosten als gevolg van de heffing op grond van de fiscale fictie dat de gestolen goederen in het vrije verkeer zijn gebracht, vloeien voort uit het niet naar behoren uitvoeren van het vervoer waardoor de diefstal van de goederen heeft kunnen plaatsvinden, maar zijn geen kosten die gemaakt zijn in het kader van het vervoer als zodanig. Indien art. 23 lid 4 CMR zo wordt gelezen dat "kosten met betrekking tot het vervoer" mede omvat de kosten als gevolg van het niet naar behoren uitvoeren van het vervoer, steekt men de grens over naar vergoeding van gevolgschade, die volgens het schadevergoedingssysteem van de CMR nu juist niet voor vergoeding in aanmerking komt. Bovendien is dan onduidelijk welke beperking nog geldt ten aanzien van de verhaalbare, "met betrekking tot het vervoer der goederen gemaakte" kosten (vgl. Hill & Messent, a.w., par. 9.31) en wordt de zin van de bepalingen van art. 24 en 26 CMR dubieus.

32. Meer voor de hand ligt derhalve de opvatting dat de bedoelde kosten moeten worden aangemerkt als gevolgschade. Zij betreffen immers niet kosten die rechtstreeks in verband staan met het vervoer zoals dat normaal moest worden uitgevoerd, maar betreffen kosten die gemaakt zijn omdat het vervoer door de nalatigheid van de vervoerder niet op normale wijze is uitgevoerd.

33. Ik meen daarom dat doel en strekking van het schadevergoedingssysteem van de CMR en de plaats in dit systeem van de bepaling van art. 23 lid 4 meebrengen dat de enge opvatting met betrekking tot de uitleg van deze bepaling als de juiste opvatting moet worden aanvaard en dat invoerrechten of accijnzen, die wegens het niet kunnen zuiveren van documenten verschuldigd kunnen zijn bij diefstal van de goederen, niet onder die bepaling door de ladingbelanghebbende op de vervoerder kunnen worden verhaald.

34. Een harmoniserende interpretatie (zie over dit begrip mijn bijdrage aan de Hartkamp-bundel, 2006, blz. 119 e.v., blz. 124-126) van de CMR in het licht van een recente wijziging van de CIM, welk verdrag model heeft gestaan voor het in de CMR gekozen schadevergoedingssysteem (zie Dorrestein, a.w. 1977, blz. 220-222), geeft steun aan de enge opvatting met betrekking tot de uitleg van art. 23 lid 4 CMR. Vgl. Koller, a.w., Art. 23 CMR, RdNr. 10 (blz. 1244). De CIM neemt evenals de CMR de (gelimiteerde) afzendwaarde van de goederen tot uitgangspunt bij de bepaling van de aansprakelijkheid van de vervoerder (art. 40 par. 1 en 2 COTIF/CIM) en kent (daarom) de ladingbelanghebbende bovendien een vergoedingsrecht toe van de vervoerprijs, de douanerechten en de overige ter zake van het vervoer gemaakte kosten (art. 40 par. 3 COTIF/CIM). De ook hier bestaande controverse tussen de ruime en de enge opvatting is inmiddels door de wijziging van de CIM bij protocol van 3 juli 1999, Trb. 2002, 25, beslecht ten gunste van de enge leer. Het gewijzigde artikel (thans art. 30 par. 4 COTIF/CIM) bepaalt dat de vervoerder bovendien de vrachtprijs, de betaalde douanerechten en de overige ter zake van het vervoer van de verloren goederen betaalde bedragen moet terugbetalen, "met uitzondering van de accijnzen op goederen die vervoerd worden onder opschorting van die accijnzen". Zie nader over deze wijziging Willems, t.a.p.

35. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat middel II naar mijn oordeel in al zijn onderdelen moet falen. Bij aanvaarding van de enge opvatting met betrekking tot de uitleg van art. 23 lid 4 CMR is juist het oordeel van het hof dat het bij de douanerechten als bedoeld in art. 23 lid 4 CMR gaat om kosten, gemaakt met betrekking tot het vervoer en dat de door Philip Morris c.s. gevorderde kosten daarmee niet van doen hebben. Deze kosten betreffen immers niet kosten die rechtstreeks in verband staan met het vervoer zoals dat normaal moest worden uitgevoerd, maar betreffen kosten die gemaakt zijn omdat het vervoer door de nalatigheid van [verweerster] niet op normale wijze is uitgevoerd. De kosten betreffen derhalve gevolgschade die onder de CMR niet voor vergoeding in aanmerking komt. De door het middel primair aangevoerde rechtsklachten zijn, zo volgt, tevergeefs voorgesteld. De subsidiair aangevoerde motiveringsklachten falen omdat het oordeel van het hof een rechtsoordeel betreft, dat niet met behulp van motiveringsklachten kan worden bestreden.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden