HR, 30-06-2006, nr. R05/107HR (OK 121)

Rekestnr. R05/107HR

Mr. L. Timmerman

Parket 31 maart 2006

Conclusie inzake:

1. de rechtspersoon naar buitenlands recht MELLON HBV ALTERNATIVE STRATEGIES LLC (HBV),

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

2. de rechtspersoon naar buitenlands recht LYXOR MELLON HBV EUROPEAN EVENT DRIVEN FUND LTD,

gevestigd te Jersey, Verenigd Koninkrijk,

3 de rechtspersoon naar buitenlands recht MELLON HBV MASTER EUROPEAN EVENT DRIVEN FUND LP,

gevestigd op de Kaaimaneilanden,

4. de rechtspersoon naar buitenlands recht MELLON HBV MASTER GLOBAL EVENT DRIVEN LP,

gevestigd op de Kaaimaneilanden,

5. de rechtspersoon naar buitenlands recht MELLON HBV MASTER LEVERAGED GLOBAL EVENT DRIVEN LP,

gevestigd op de Kaaimaneilanden,

6. de rechtspersoon naar buitenlands recht XAVEX RISK ARBITRAGE 3 FUND,

gevestigd te Jersey, Verenigd Koninkrijk,

(hierna Mellon c.s.)

tegen

de naamloze vennootschap UNILEVER N.V.,

gevestigd te Rotterdam

(hierna Unilever)

en tegen

de gezamenlijke verzoekers in de zaak met rekestnummer 854/2004 OK tegen Unilever NV,

(hierna de belanghebbenden)

1. Feiten(1)

1.1 De onderhavige zaak houdt verband met HR 18 november 2005, JOR 2005, 295 m.nt. Brink (Unilever) en NJ 2006, 173 m.nt. Ma. In die zaak heeft een aantal houders van preferente aandelen in het kapitaal van Unilever de ondernemingskamer verzocht een enquête te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van Unilever met betrekking tot de preferente aandelen, zowel rond de uitgifte op 9 juni 1999 als rond de besluitvorming over de op 24 maart 2004 bekendgemaakte (voorgenomen) conversie. De ondernemingskamer heeft dat verzoek bij beschikking van 21 december 2004 toegewezen. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep daartegen in de hiervoor genoemde beschikking verworpen.

1.2 Voor een overzicht van de feiten verwijs ik naar de eerdere beschikking van de Hoge Raad d.d. 18 november 2005.

1.3 Op 24 maart 2004 heeft het bestuur van Unilever door middel van een persbericht medegedeeld voornemens te zijn de preferente aandelen in het eerste kwartaal van 2005 te converteren in gewone aandelen Unilever. Het persbericht hield het volgende in. De conversie zal plaatsvinden volgens de voorwaarden, zoals uiteengezet in het Informatie Memorandum en artikel 50 van de statuten van Unilever. Er zal gebruik worden gemaakt van bestaande aandelen. De beslissing tot conversie houdt rekening met de huidige koers van de gewone aandelen Unilever en respecteert de belangen van alle aandeelhouders. De preferente aandelen die resteren na conversie zullen een rekenwaarde hebben van € 0,05. Het is de bedoeling dat deze aandelen, na goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering, worden ingetrokken tegen betaling van die waarde, aldus het persbericht.

1.4 Bij persbericht van 26 maart 2004 heeft Unilever onder meer bekendgemaakt dat:

''[m]et Euronext is overeengekomen dat de notering van de Prefs gecontinueerd zal worden tot uiterlijk het moment van intrekking. Oorspronkelijk zou de notering eindigen op 31 december 2004''.

1.5 Bij persbericht van 10 februari 2005 is bekendgemaakt dat het bestuur van Unilever besloten heeft de preferente aandelen op 15 februari 2005 te converteren in gewone aandelen Unilever. Ook vermeldt het persbericht:

''Bij conversie ontvangen de houders van de preferente aandelen, naar rato van hun preferente aandelenbezit, gewone aandelen Unilever N.V. (...) Na de conversie blijven de preferente aandelen uitstaan met een rekenwaarde van 5 eurocent (10 guldencent). Zoals eerder is aangekondigd, zal vervolgens aan de in mei te houden aandeelhoudersvergadering worden voorgesteld de preferente aandelen in te trekken met terugbetaling van deze rekenwaarde''.

1.6 Op 15 februari 2005 heeft conversie plaatsgevonden waarbij van de rekenwaarde per preferent aandeel van - oorspronkelijk - € 6,58 een bedrag van € 6,53 is afgeboekt tegen levering van gewone aandelen Unilever volgens een in de statuten opgenomen formule. Als gevolg van die conversie kregen de preferente aandelen een rekenwaarde van € 0,05 per aandeel.

1.7 Mellon c.s. - volgens eigen zeggen beleggingsfondsen gespecialiseerd in ''gebeurtenisgedreven beleggingsstrategieën'' en ''beleggingen met relatief grote opbrengsten'' - heeft, volgens een eigen opgave, medio februari 2005 op de beurs 20.729.940 preferente aandelen gekocht.

1.8 De agenda voor de algemene vergadering van aandeelhouders van Unilever die op 10 mei 2005 zal worden gehouden, bevat het voorstel tot intrekking van de preferente aandelen tegen terugbetaling aan de houders daarvan van de resterende rekenwaarde van € 0,05.

1.9 Bij brief gedateerd 21 april 2005 hebben mr. Corten en mr. Berendsen namens, naar later zou blijken, ''Mellon HBV Alternatieve Strategies UK Ltd'', verzocht om dit punt van de agenda te schrappen, althans om dit punt zodanig te wijzigen dat hierin tot uitdrukking wordt gebracht dat:

''de houders van tiencentscumprefs (of beter: de vergadering van houders van tiencentscumprefs) in de gelegenheid worden gesteld om met inachtneming van de wettelijke vereisten voorafgaand aan, of gelijktijdig met, de stemming van de algemene vergadering over de voorgestelde intrekking, separaat hun goedkeuring te verlenen aan meergenoemde intrekking een en ander met inachtneming van de in artikel 2:99 lid 5 en 6 BW vervatte vereisten en dat zulks ook zal worden gepubliceerd via bovengenoemde media''.

1.10 Bij brief gedateerd 25 april 2005 heeft mr. Eisma namens Unilever geantwoord dat Unilever niet aan voornoemd verzoek tegemoet zal komen.

2. Procesverloop

2.1 Mellon c.s. hebben bij op 3 mei 2005 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift, de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

1) primair: Mellon c.s. als verzoeker, althans als belanghebbende, toe te laten tot het geschil tussen houders van cumulatief preferente aandelen met een nominale waarde van € 0,05 elk in het kapitaal van Unilever N.V. (hierna de preferente aandelen te noemen) enerzijds en Unilever N.V. en (hierna Unilever te noemen) anderzijds (welke zaak nader wordt aangeduid als de hoofdzaak) alsmede voor de duur van het geding bij wijze van onmiddellijke voorzieningen Unilever te verbieden om de preferente aandelen te (doen) intrekken, althans Unilever te verbieden de intrekking van preferente aandelen aan de algemene vergadering van aandeelhouders ter stemming voor te leggen zonder dat de preferente aandeelhouders gelijktijdig of voorafgaand daaraan - op basis van een deugdelijke agendering - een goedkeurend besluit hebben genomen in de zin van artikel 2:99 lid 5 BW, althans enige andere door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen voorziening te treffen;

2) subsidiair: een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Unilever ter zake van de voorgenomen intrekking van de preferente aandelen in de periode van maart 2004 tot de dag van indiening van het verzoekschrift en daartoe dezelfde onderzoekers te benoemen als in de hoofdzaak tot het doen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Unilever zoals dit in de hoofdzaak gaande is alsmede voor de duur van het geding de hiervoor in 1) genoemde onmiddellijke voorzieningen te treffen;

3) Unilever te veroordelen in de kosten van het geding.

2.2 Unilever heeft bij op 4 mei 2005 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht - voor zover in cassatie van belang - Mellon c.s. niet ontvankelijk te verklaren in hun verzoek dan wel hun verzoek af te wijzen.

2.3 Het verzoek tot voeging is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 4 mei 2005, alwaar mr. Berendsen, mr. Eisma en mr. Lemstra de standpunten van partijen hebben toegelicht, wat mr. Berendsen betreft aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities en onder overlegging van een drietal producties.

2.4 Bij beschikking van 4 mei 2005 heeft de ondernemingskamer het verzochte afgewezen(2).

2.5 Mellon c.s. hebben tijdig(3) cassatieberoep ingesteld. Namens Unilever is een verweerschrift ingediend. Het door Unilever opgeworpen incident is bij brief van 23 september 2005 ingetrokken.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het middel valt uiteen in 4 onderdelen.

3.2 Het eerste onderdeel (de onderdelen 1.1. en 1.2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling) keert zich tegen rechtsoverweging 3.12 van de beschikking van de ondernemingskamer:

"3.12. Een en ander voert de Ondernemingskamer tot de slotsom dat Unilever terecht geen reden heeft gezien om het besluit tot intrekking van de preferente aandelen ter goedkeuring voor te leggen aan de preferente aandeelhouders. Haar weigering zulks te doen kan dan ook geen reden voor twijfel aan een juist beleid opleveren. Evenmin kan in de gestelde gang van zaken rond de intrekking van de preferente aandelen aanleiding worden gevonden om onmiddellijke voorzieningen te treffen. In dat verband wijst de Ondernemingskamer mede naar de hiervoor in rechtsoverweging 3.5 aangehaalde rechtsoverweging uit de beschikking in de hoofdzaak die mutatis mutandis geldt ten aanzien van het onderhavige geval."

3.3 Het onderdeel voert aan dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd. In het algemeen (onderdeel 1.1), althans in dit geval (onderdeel 1.2), geldt dat bij intrekking van een soort aandelen, sprake is van afbreuk van rechten als bedoeld in art. 2:99 lid 5 BW. Dit artikel vereist de goedkeuring van de betreffende groep van aandeelhouders. Dit heeft de ondernemingskamer miskent, aldus het onderdeel.

3.4 Art. 2:99 lid 1 BW bepaalt dat de algemene vergadering van aandeelhouders kan besluiten tot verminderen van het geplaatste kapitaal door (i) intrekking van aandelen, of door (ii) "het bedrag van aandelen bij statutenwijziging te verminderen".

3.5 Op grond van art. 2:99 lid 2 BW kunnen slechts die aandelen worden ingetrokken (i) die de vennootschap zelf houdt, (ii) "dan wel alle aandelen van een soort waarvan voor de uitgifte in de statuten is bepaald dat zij kunnen worden ingetrokken met terugbetaling (...)"

3.6 Art. 2:99 lid 5 BW bepaalt voorts dat - indien er verschillende soorten aandelen zijn - voor een besluit tot kapitaalvermindering de goedkeuring vereist is "van elke groep van houders van aandelen van een zelfde soort aan wier rechten afbreuk wordt gedaan".

3.7 De vraag die voorligt is of bij intrekking van een bepaalde soort aandelen sprake is van "afbreuk" van rechten van de aandeelhouders van die soort? Deze vraag is in de jurisprudentie nog niet aan de orde geweest.(4)

3.8 Art. 2:99 lid 5 BW is ingevoerd bij aanpassing van de wetgeving aan de tweede richtlijn van de Raad van de Raad van de Europese gemeenschappen inzake het vennootschapsrecht van 13 december 1976 (77/91/EEG):(5)

"Indien er verschillende soorten aandelen zijn, is naast het besluit van de algemene vergadering betreffende de kapitaalvermindering een afzonderlijke stemming vereist, althans van elke groep van houders van aandelen van dezelfde soort aan wier rechten de vermindering afbreuk doet."

Bij implementatie van de tweede richtlijn is in de wetsgeschiedenis over de term "afbreuk" aan rechten opgemerkt:

"De richtlijn kiest voor de term "afbreuk aan rechten" in plaats van de term "benadelen", zoals de Europese Commissie voorstelde (vgl. artikel 28 van de ontwerprichtlijn, Publicatieblad EG nr. C 48 van 24 april 1970). Het verschil is, dat het begrip "benadeling" ook aantasting van belangen of mogelijke belangen zou kunnen inhouden. Het begrip "afbreuk aan rechten" is in dit opzicht beperkter."(6)

Bij louter benadeling is geen sprake van 'afbreuk' van rechten. Wanneer is wel sprake van afbreuk van rechten? De memorie van toelichting geeft als voorbeeld:

"Wanneer bijvoorbeeld een n.v. preferente aandelen heeft uitgegeven en vervolgens de statuten wijzigt om aandelen met een hogere preferentie uit te geven, zal de uitgifte van deze aandelen afbreuk doen aan de rechten van de bestaande preferente en gewone aandeelhouders, omdat hun recht op dividend wordt achtergesteld bij dat van de houders van de nieuwe aandelen."(7)

3.9 Uit de wetsgeschiedenis blijkt voorts dat aan het begrip "afbreuk" een "beperkte betekenis moet worden toegekend, met name dat niet daaronder aantasting van belangen is te verstaan."(8)

3.10 Uit de wet volgt dat intrekking van (een soort van) aandelen slechts mogelijk is indien voor de uitgifte de statuten reeds in deze mogelijkheid voorzien. De mogelijkheid tot intrekking kan niet bij een statutenwijziging na uitgifte voor die aandelen worden gecreëerd. Dit beschermt de betrokken aandeelhouders. Deze kunnen nooit door de vennootschap met een intrekking van aandelen worden verrast. Bepalen de statuten bij uitgifte dat intrekking wel mogelijk is dan kunnen de houders van deze aandelen daarmee rekening houden. Dit doet de vraag rijzen of in het geval van intrekking van aandelen ooit sprake kan zijn van "afbreuk" van rechten als bedoeld in art. 2:99 lid 5 BW?

3.11 Met betrekking tot de uitgifte(9) van aandelen heeft de minister in zijn algemeenheid niet willen onderschrijven dat alleen sprake kan zijn van afbreuk van recht in geval tevens sprake is van een statutenwijziging:

"Dat afbreuk aan rechten slechts door een statutenwijziging zou kunnen worden teweeggebracht en dat nimmer van afbreuk sprake zou kunnen zijn wanneer de uitgifte is gedaan conform bestaande (of in verband met de uitgifte gewijzigde) statuten, lijkt mij een stelling die in haar algemeenheid moeilijk kan worden onderschreven. Waar het om gaat is, of aan de rechten van een categorie aandeelhouders afbreuk wordt gedaan door de uitgifte. Wanneer de statuten een duidelijke regeling bevatten dat bij voorbeeld het bestuur alle niet uitgegeven aandelen mag uitgeven, zonder beperking van de kring van personen aan wie het bestuur mag uitgeven, zal er inderdaad niet spoedig aanleiding zijn om aan afbreuk van rechten te denken, zeker niet als de regeling reeds zo ruim was voordat een bepaalde soort aandelen werd uitgegeven en het maatschappelijke kapitaal sindsdien niet is verhoogd."(10)

Zoals opgemerkt ziet dit citaat op de vraag wanneer sprake is van afbreuk van recht bij uitgifte en niet bij intrekking. Bij uitgifte van aandelen moge het wellicht zo zijn dat onder omstandigheden denkbaar is dat sprake is van afbreuk van recht. Dit geldt echter mijns inziens niet in het geval van intrekking van aandelen, nu het Nederlandse vennootschapsrecht slechts dan intrekking van aandelen toestaat indien de statuten zulks reeds bij uitgifte bepalen.

Ik meen dat ook dat een intrekking nimmer als een afbreuk van recht kan kwalificeren eenvoudigweg omdat de aandeelhouders vanaf het moment van uitgifte rekening hebben kunnen houden met deze mogelijkheid. Deze uit de tweede richtlijn stammende bepaling mist dan ook feitelijke betekenis voor het Nederlandse vennootschapsrecht voor zover het betreft de intrekking van aandelen. Het Nederlandse vennootschapsrecht geeft reeds zoveel waarborgen dat men aan afbreuk van recht in de praktijk niet toekomt. Ook Van der Grinten en Schutte-Veenstra zijn deze mening toegedaan.(11)

3.12 Voorts biedt mijns inziens art. 2:8 BW voldoende mogelijkheden voor verzet tegen het gebruik van een bevoegdheid tot intrekking door de vennootschap die in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Het niet van toepassing achten van art. 2:99 lid 5 BW op een besluit tot intrekking van aandelen maakt de uitoefening van deze bevoegdheid niet onbegrensd.

3.13 Als tegenwerping tegen het voorgaande zou kunnen worden aangevoerd dat een vergelijkbare redenering opgaat voor uitgifte, nu ook in dat geval aandeelhouders altijd rekening kunnen houden met eventueel toekomstige uitgifte van aandelen, voor zover toelaatbaar onder de statuten? Dus bij uitgifte zonder statutenwijzing zou dan ook nimmer sprake kunnen zijn van afbreuk van recht. Ik meen dat deze tegenwerping geen hout snijdt nu zij een a-typische situatie dat de statuten bepalen dat aandelen intrekbaar zijn, vergelijkt met de gebruikelijke situatie waarin statuten voorzien in maatschappelijk kapitaal dat groter is dan het geplaatste kapitaal, waarbij het wellicht onder omstandigheden denkbaar is dat de uitgifte van extra aandelen van een bepaalde soort afbreuk doet aan de rechten van een bepaalde groep van aandeelhouders.

3.14 Uit het voorgaande volgt niet dat art. 2:99 lid 5 BW een dode letter is. De bepaling houdt haar betekenis voor de andere wijze van kapitaalvermindering: vermindering van de nominale waarde.(12)

3.15 Dit alles betekent dat het betoog van het eerste onderdeel dat bij intrekking van aandelen op voorhand dient te gelden dat sprake is van afbreuk van rechten dient te worden verworpen. Het volgen van het eerste onderdeel zou overigens tot gevolg hebben dat in het algemeen de intrekking van aandelen onderworpen is aan goedkeuring door de betreffende groep van aandeelhouders. Dat is in strijd met de gangbare praktijk en ook niet wenselijk.

3.16 In ieder geval is mijns inziens in onderhavig geval geen sprake van afbreuk aan een recht. De intrekking is afgewikkeld conform de daartoe bij uitgifte van de preferente aandelen in de statuten opgenomen bepaling.(13)

3.17 Ook de onderdelen 2.1 en 2.2 lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Beide onderdelen keren zich tegen het niet honoreren van het verzoek van Mellon tot voeging in de hoofdzaak. Aangevoerd wordt dat daartoe niet redengevend kan zijn dat er naar het oordeel van de ondernemingskamer geen gegronde redenen zijn om aan de juistheid van het beleid van Unilever ten aanzien van de intrekking te twijfelen. Daarmee heeft de ondernemingskamer miskend dat het verzoek van Mellon tot voeging in de procedure in de hoofdzaak niet afhankelijk is van de vraag of gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen, maar van de vraag of Mellon kan worden aangemerkt als bevoegd tot het indienen van een verzoek op grond van art. 2:346 of 2:347 BW of als belanghebbende, aldus het onderdeel.

3.18 Ik laat daar vragen die verband houden met de kwestie of de onderhavige hoofdzaak inmiddels al dan niet is geeindigd waardoor voeging niet meer mogelijk zou kunnen zijn. Het onderdeel faalt mijns inziens al op een andere grond. Het berust op een verkeerde lezing van de rov. 3.12 en 3.13 van de bestreden beschikking en mist daarmee feitelijke grondslag. In rov. 3.13 heeft de Ondernemingskamer het door Mellon gedane verzoek tot voeging afgewezen. Deze beslissing is mijns inziens begrijpelijk. Mellon heeft in de feitelijke instantie aangevoerd dat het oogmerk van haar verzoek om in de hoofdzaak te worden toegelaten is om intrekking van de preferente aandelen te verhinderen(14). De ondernemingskamer oordeelde -mijns inziens op juiste gronden, zoals hierboven in de conclusie uiteengezet- dat de door Mellon verzochte onmiddellijke voorziening - een verbod om de preferente aandelen in te trekken - niet voor toewijzing vatbaar is. Daarmee kan de door Mellon verzochte voeging mijns inziens geen redelijk doel dienen. Het is vervolgens begrijpelijk dat de Ondernemingskamer de vraag of Mellon in haar verzoek tot voeging ontvankelijk is niet heeft onderzocht. Als het verzoek tot voeging afgewezen dient te worden, heeft het immers weinig zin over de ontvankelijkheid daarvan te beslissen. De Ondernemingskamer mocht mijns inziens ook de vraag buiten beschouwing laten of Mellon als zelfstandig verzoeker dan wel na voeging als verzoeker of belanghebbende in de hoofdzaak de bevoegdheid had om verzoeken te doen. Aan die vervolgvraag komt men mijns inziens niet toe, als het verzoek tot voeging is afgewezen. Ik kan -anders dan hetgeen middel 2 aanvoert- in rov. 3.12 en 3.13 niet lezen dat de Ondernemingskamer het verzoek tot toelating tot de hoofdprocedure heeft afgewezen, omdat er geen gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Ik lees in die overwegingen een andere redenering voor afwijzing van het verzoek tot voeging. Deze acht ik goed begrijpelijk.

3.19 Voor zover in cassatie nog is aangevoerd dat het belang van Mellon bij voeging gelegen is in de vergoeding tot schadevergoeding die haar mogelijk toekomt, geldt dat een dergelijk vermogensrechtelijke belang op zichzelf beschouwd onvoldoende is om in een enqueteprcedure ontvankelijk te zijn.(15) In dat belang tot vergoeding van schade kan geen redelijke grond voor voeging aanwezig zijn.

3.20 Onderdeel 3 keert zich tegen de afwijzing van het verzoek van Mellon tot het gelasten van een enquête nu een dergelijk onderzoek reeds gaande is en toewijzing afstuit op een gebrek aan een rechtens te respecteren belang:

"3.2 Voormeld onderzoek is nog gaande. Voorzover het (subsidiaire) verzoek van Mellon c.s. strekt tot het gelasten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Unilever zoals dit in de hoofdzaak gaande is, kan zij - nog daargelaten dat Mellon c.s. terzake heeft gemeend te mogen volstaan met een algemene verwijzing naar de stellingen van verzoekers in de hoofdzaak -hierin naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet worden gevolgd. Met de toewijzing van dit verzoek is immers geen - rechtens - te respecteren belang gediend."

3.21 Onderdeel 3.1 voert aan dat de ondernemingskamer door aldus te oordelen heeft miskend dat Mellon een eigen belang bij het door de ondernemingskamer te gelasten onderzoek kan hebben.

3.22 Deze klacht faalt. In rov. 3.12 wijst de ondernemingskamer het primair door Mellon verzochte af. Unilever heeft terecht het besluit tot intrekking niet aan de houders van de preferente aandelen ter goedkeuring voorgelegd. Er is dienaangaande geen reden om aan een juist beleid te twijfelen en geen reden de door Mellon gevraagde onmiddellijke voorzieningen toe te wijzen. Daarmee is al hetgeen door Mellon additioneel is verzocht ten opzichte van hetgeen in de hoofdzaak reeds was verzocht afgewezen. Subsidiair wordt wederom het gelasten van een enquête verzocht onder verwijzing naar de gronden, zoals aangevoerd door verzoekers in de hoofdzaak. Niet valt in te zien welk belang gediend kan zijn met het wederom toewijzen van een dergelijk verzoek. Een 'eigen' belang van Mellon - dit kan in onderhavig geval moeilijk anders worden begrepen dan een vermogensrechtelijk belang - valt niet onder de doeleinden van een enquête zoals door de Hoge Raad omschreven in HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 m.nt. Ma (Ogem) en zoals recent herhaald in HR 18 november 2005 (Unilever), rov. 4.2. Voor zover het onderdeel betoogt dat een rechtens te respecteren belang bestaat in het kunnen verzoeken van onmiddellijke voorzieningen als bedoeld in artt. 2:349a lid 2, faalt het. De door Mellon verzochte voorzieningen zijn volgens de ondernemingskamer immers niet toewijsbaar. Overigens geldt dat het Mellon vrij staat na het ter inzage legging van het onderzoekverslag om in de hoofdzaak een onmiddellijke of een definitieve voorziening te verzoeken op grond van art. 2:355 lid 1 en lid 3 BW, mits zij aan de in deze artikelleden genoemde criteria voldoet. Of Mellon aan deze criteria voldoet, kan vooralsnog in het midden blijven. Daarover kan te zijner tijd worden beslist(16).

3.23 Onderdeel 3.2 voert aan dat, voor zover de ondernemingskamer haar oordeel dat Mellon niet kan worden ontvangen in haar verzoek een enquête-onderzoek te gelasten, zoals dat reeds lopende is, mede heeft doen steunen op het feit dat Mellon heeft volstaan met een algemene verwijzing naar de stellingen van verzoekers in de hoofdzaak, dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans niet voldoende is gemotiveerd.

3.24 Het onderdeel faalt bij gebrek aan belang. Blijkens de bijzin "- nog daargelaten dat Mellon c.s. terzake heeft gemeend te mogen volstaan met een algemene verwijzing naar de stellingen van verzoekers in de hoofdzaak -" heeft de ondernemingskamer over de toelaatbaarheid van 'het door Mellon volstaan met een verwijzing naar de stellingen van verzoekers in de hoofdzaak' geen inhoudelijk oordeel geveld, maar dit "daargelaten". Daarmee richt het onderdeel zich tegen een overweging ten overvloede en kan hetgeen het onderdeel betoogt niet tot cassatie leiden.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het verzoek.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 De feiten zijn ontleend aan rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.25 van de beschikking van de ondernemingskamer te Amsterdam van 20 april 2005, gepubliceerd in JOR 2005, 180.

2 De beschikking is gepubliceerd in JOR 2005, 238.

3 Het verzoekschrift is op 4 augustus 2005 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.

4 Voor een geval van vermindering van de nominale waarde (geen intrekking) van aandelen, zie KB 1982, nr. 118, AB 1985/393.

5 In de Nederlandse rechtsorde geïmplementeerd per 1 september 1981 door de Aanpassingswet tweede EEG-Richtlijn, 15 304, Stb 1981, 332.

6 TK 1978-1979, 15304, nr. 3, p. 29.

7 TK 1978-1979, 15304, nr. 6, p. 26.

8 TK 1978-1979, 15304, nr. 6, p. 26.

9 Ten aanzien van - het met art. 2:99 lid 5 BW overeenkomende - art. art. 2:96 lid 2 BW.

10 TK 1978-1979, 15304, nr. 6, p. 26.

11 Zie: Van der Grinten, Kapitaalvermindering, in: Het vennootschapsrecht en de tweede E.E.G.-richtlijn, 1979, p. 55 en Schutte-Veenstra, Harmonisatie van het kapitaalbeschermingsrecht in de EEG (diss.), 1991, p. 194.

12 Zie bijvoorbeeld zie KB 1982, nr. 118, AB 1985/393.

13 Art. 50 lid 5 van de statuten, zoals geciteerd onder 1.3.

14 Zie paragraaf 32, 33 tot en met 36 uit het verzoekschrift.

15 HR 18 november 2005, R05/042, rov 4.2 en 4.3 (Unilever).

16 Zie over deze enigszins controversiële problematiek: Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht, p. 255-258 en Sanders/Westbroek, BV en NV, negende druk, p. 328.