HR, 23-06-2006, nr. C05/102HR

Zaaknr. C05/102HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 31 maart 2006

Conclusie inzake

[Eiser]

tegen

ABN AmRo Bank N.V.,

verweerster in cassatie

Feiten(1) en procesverloop

1. Van de feiten waarvan in de eerdere instanties is uitgegaan, is nog maar een beperkt deel voor de beoordeling in cassatie van belang. Die feiten vat ik als volgt samen:

De eiser tot cassatie, [eiser], en zijn echtgenote [betrokkene 1] zijn in 1998 met de verweerster in cassatie, ABN AmRo, een overeenkomst betreffende o.a. de bewaring van een effectenportefeuille en de handel in opties aangegaan. Ingevolge de optie-overeenkomst waren [eiser] en zijn echtgenote verplicht om tegenover geschreven optieposities een dekking te stellen - in aandelen of liquide middelen - met een bepaalde waarde, de zogenoemde margeverplichting. Deze margeverplichting werd dagelijks vastgesteld.

Op zeker moment zijn de koersen op de beurs gaan dalen. [Betrokkene 1] heeft op 8 en op 18 september 1998 gesproken met een beleggingsadviseur van ABN AmRo, [betrokkene 2], en daarbij haar bezorgdheid geuit over de dalende koersen en gevraagd of het raadzaam was de geschreven putopties(2) te sluiten. [Betrokkene 2] heeft dat afgeraden.

Op 30 september 1998 heeft ABN AmRo aan [betrokkene 1] meegedeeld dat er een dekkingstekort was, zodat niet meer aan de margeverplichting werd voldaan. Op advies van de Bank zijn vervolgens de putopties verkocht, op 1 oktober 1998 die van ABN AmRo Bank en op 2 oktober 1998 die van ING en AKZO.

Daarbij werd - dit voeg ik op eigen gezag aan de door het hof gebezigde feiten toe - een aanmerkelijk ongunstiger resultaat verkregen dan wanneer de posities eerder zouden zijn gesloten.

2. [Eiser] vorderde in deze zaak vergoeding van de schade die in verband met de zojuist beschreven transacties was geleden. Hij stelde dat ABN AmRo niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur mag worden verwacht. Volgens [eiser] had ABN AmRo op 8 en 18 september 1998 niet mogen adviseren om de putopties niet te sluiten, aangezien al op 8 september 1998 een dekkingstekort dreigde te ontstaan - wat op 11 september 1998 ook daadwerkelijk is gebeurd - terwijl op 18 september 1998, toen het dekkingstekort dus al bestond, ABN AmRo zelf had moeten ingrijpen en de posities had moeten sluiten. Hij becijferde aanvankelijk de omvang van de geleden schade op fl. 149.052, -.

3. In de eerste aanleg werden de vorderingen van [eiser] afgewezen. In appel wees het hof op 7 augustus 2003 het tussenarrest waarnaar ik al even verwees. Daarin overwoog het hof onder andere:

"4. 11 Op 11 september 1998 is bij een neergaande beurs een klein dekkingstekort ontstaan van fl. 643, -, dat is ongeveer 0,5 procent van de margeverplichting van dat moment. Mede in aanmerking genomen de schommelingen in het koersverloop van effecten was dat tekort te gering om aan te nemen dat ABN AMRO Bank op dat moment enige actie had moeten ondernemen. Op 18 september 1998 bestond echter wel een dekkingstekort van relevante betekenis. Van dat tekort had ABN AMRO Bank onverwijld aan [eiser] en zijn echtgenote mededeling moeten doen. Temeer nu de koersen dalende waren, [betrokkene 1] daarover haar bezorgdheid had geuit en dat opnieuw deed op 18 september 1998. Daarbij had ABN AMRO Bank van [eiser] en zijn echtgenote behoren te verlangen dat zij het dekkingstekort zouden opheffen, door te voorzien in aanvullende dekking of door het sluiten van optieposities. ABN AMRO Bank heeft van het dekkingstekort en de verplichting om dat op te heffen eerst op 30 september 1998 aan [betrokkene 1] mededeling gedaan. Zonder afdoende verklaring, welke ontbreekt, kan dat niet onverwijld worden genoemd. In zoverre heeft ABN AMRO Bank niet gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam effectenbemiddelaar mag worden verwacht. Het aan [betrokkene 1] gegeven advies om optieposities niet te sluiten, is onder deze omstandigheden, nu niet tevens mededeling is gedaan van het dekkingstekort en de verplichting tot opheffing daarvan en niet is nagegaan of [eiser] en zijn echtgenote aan die verplichting konden voldoen zonder posities te sluiten, evenmin naar behoren geweest. De conclusie is dan ook dat ABN AMRO Bank in zoverre is tekortgeschoten in de nakoming van haar bijzondere zorgplicht jegens [eiser] en zijn echtgenote."

4. Ten aanzien van de gevorderde schade verzocht het hof partijen, zich nader uit te laten. Nadat dat gebeurd was, heeft het hof in het eindarrest onder meer het volgende overwogen:

"(...)

2.3 Subsidiair heeft [eiser] voor de berekening van de schade 18 september 1998 als ijkpunt genomen. Hierin kan hij wel worden gevolgd, nu op die datum immers sprake was van een zodanig dekkingstekort dat ABN AMRO tot onverwijlde mededeling en het toezien op maatregelen tot opheffing van dat tekort was gehouden. Aangezien ABN AMRO een en ander heeft nagelaten - zoals in het tussenarrest overwogen -, komt het uitblijven van maatregelen na 18 september 1998 tot opheffing van het tekort voor haar rekening, zodat [eiser] ook op dit punt kan worden gevolgd. Juist is bovendien dat voor het nemen van dergelijke maatregelen kan worden uitgegaan van een termijn van vijf werkdagen, te rekenen vanaf 18 september 1998, binnen welke termijn het ontstane tekort had moeten zijn opgeheven. Niet alleen is dit een met het oog op de bescherming van [eiser]' belangen redelijke en voor ABN AMRO naar redelijkerwijs kan worden aangenomen, werkbare termijn, ook wordt die termijn genoemd in de toelichting bij artikel 28, vierde lid, van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (niet in de tekst van dat artikellid zelf, zoals [eiser] het doet voorkomen in de memorie van grieven onder 3.5, waar hij - kennelijk - de Nadere Regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002 aanhaalt). Weliswaar is de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 eerst op 1 februari 1999 in werking getreden, maar [eiser] heeft onweersproken gesteld dat die regeling reeds op 20 juli 1998, derhalve zo'n twee maanden vóór de tekortkoming van ABN AMRO, openbaar is gemaakt terwijl ABN AMRO onvoldoende heeft bestreden dat te dezen sprake was van een destijds reeds bestaande norm, zodat zij in zoverre ook ten tijde van die tekortkoming betekenis had voor hetgeen in verband met haar bijzondere zorgplicht van ABN AMRO mocht worden verwacht.

(...)

2.5 Vijf werkdagen gerekend vanaf 18 september 1998 is 25 september 1998, zodat uiterlijk op die datum toereikende maatregelen hadden moeten zijn getroffen ter beëindiging van het opgetreden dekkingstekort. Tussen partijen staat vast dat de betrokken optieposities eerst op 1 en 2 oktober 1998 zijn gesloten, waarmee het tekort werd beëindigd, nadat ABN AMRO op 30 september 1998 van het dekkingstekort aan [eiser] kennis had gegeven. Nu het tekort door sluiting van posities tot een einde is gebracht, dient de door [eiser] geleden schade te worden bepaald door een vergelijking van de stand van zaken indien, de tekortkoming van ABN AMRO weggedacht, die sluiting had plaatsgevonden op 25 september 1998, met de feitelijke sluiting op 1 en 2 oktober 1998. [Eiser] heeft hiertoe, als productie 1 bij zijn akte na het tussenarrest, een berekening overgelegd, waarin aan de hand van de toepasselijke beurskoersen op de betrokken data een resultaatsvergelijking is gemaakt. ABN AMRO heeft noch de parameters van die vergelijking noch de gevolgde methode - voldoende onderbouwd - bestreden, zodat van de juistheid van die vergelijking dient te worden uitgegaan. De door [eiser] als gevolg van de tekortkoming van ABN AMRO geleden schade dient derhalve dienovereenkomstig te worden begroot op f 37.150, -, in euro's € 16.858,94, zodat zijn vordering tot dit bedrag toewijsbaar is."

5. Tegen de beide arresten van het hof is namens [eiser] tijdig(3) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. ABN AmRo heeft laten concluderen tot verwerping. De zaak is voor beide partijen schriftelijk toegelicht.

Inleidende opmerkingen

6. De oordelen van het hof omtrent de aan ABN AmRo toerekenbare tekortkoming worden in cassatie van de kant van ABN AmRo - terecht - niet betwist. Ik zal daarom niet uitgebreid ingaan op de zorgplicht die de professionele effectenbemiddelaar (hierna ook wel gemakshalve aan te duiden als: bank) in dit opzicht jegens particuliere cliënten heeft, en de rol die het "bewaken" van de margeverplichting daarbij speelt. Ik vat de rechtspraak daarover kort samen: in de zojuist aangeduide verhouding rust op de bank, als professionele en op dit terrein bij uitstek deskundig te achten dienstverlener een bijzondere zorgplicht, een en ander gelet op de zeer grote risico's die aan transacties van het hier spelende soort verbonden kunnen zijn(4).

Tot de (zorg)verplichtingen van de bank behoort het zorgvuldig bewaken van de margeverplichting. Het aanhouden daarvan is namelijk - anders dan men misschien geneigd zou zijn te denken - niet alleen verplicht gesteld(5) ter bescherming van de banken (en van de wederpartijen van degenen die opties schrijven), maar ook ter bescherming van de betrokkenen zelf(6).

7. "Bewaken" van de margeverplichting houdt allereerst in dat de bank de cliënt - allicht: dadelijk - moet inlichten dat er een tekort bestaat. Daarbij moet de cliënt worden gevraagd om aanvullende fondsen ter dekking van het tekort te verstrekken. Wanneer dat niet gebeurt, moet de bank op eigen initiatief tot "sluiting" overgaan, en wel: op redelijke termijn, terwijl die termijn op ten hoogste vijf werkdagen wordt gesteld(7).

Bespreking van het middel

8. Het geschil in cassatie is beperkt tot de vraag of het hof heeft misgetast bij de vaststelling van het tijdstip waarop de tekortkoming van ABN AmRo moet worden gelokaliseerd, en vervolgens het tijdstip dat moet worden aangehouden als "ijkmoment" voor de schade, uitgaande van de bij schadeberekening gangbare vergelijking van de werkelijke gebeurtenissen met datgene wat vermoedelijk zou zijn gebeurd als er geen tekortkoming had plaatsgehad. Namens [eiser] wordt verdedigd dat bij aanvaarding van de juiste - andere - tijdstippen een aanzienlijk groter deel van de ontstane schade voor rekening van ABN AmRo komt.

Ik bespreek de aangevoerde klachten in de volgorde waarin zij zijn gepresenteerd.

9. Onderdeel 1 van het middel komt op tegen het oordeel dat het betrekkelijk geringe margetekort dat op 11 september 1998 bleek te zijn ontstaan, voor ABN AmRo nog geen verplichting meebracht om actief op te treden.

Onder de huidige regels (art. 28 lid 3 en lid 4 NRg 2002) pleegt inderdaad te worden aangenomen dat de bank steeds gehouden is tot actief ingrijpen als er een margetekort ontstaat(8). Enige relativering is daarbij echter, ook onder de huidige regels, mogelijk: zo hoeft een bank de termijn van 5 dagen waarna tot "sluiting"(9) van posities met het oog op margetekort moet worden overgegaan niet strikt aan te houden als er, kort gezegd, een betrouwbaar vooruitzicht op het beschikbaar komen van nadere dekking bestaat(10).

10. Ik denk dat in september 1998 de norm eerder soepeler was dan de zojuist beschrevene, dan strenger(11). Daaruit leid ik dan weer af dat ingrijpen van een bank niet zonder meer vereist was wanneer er sprake was van een margetekort van zo geringe omvang, dat gevoeglijk mocht worden aangenomen dat het aanvullen daarvan geen moeilijkheden kon opleveren. Ik beschouw dat als een geval dat op één lijn mag worden gesteld met het geval, dat betrouwbare toezeggingen over aanvulling zijn verkregen.

Bij die stand van zaken is de vraag welke actie er overigens van de bank gevergd mocht worden, een kwestie van waardering van alle relevante omstandigheden. Het middel benadrukt één van die omstandigheden - namelijk: dat [betrokkene 1] enkele dagen vóór het ontstaan van het (beperkte) margetekort al blijk had gegeven van zorg over de ontwikkelingen op de beurs(12).

11. Ik denk dat dit inderdaad een relevante omstandigheid is, die zeer wel kan bijdragen tot het oordeel dat ABN AmRo op 11 september op zijn minst meteen aan [eiser] c.s. had moeten laten weten dát er een margetekort - zij het een tekort van niet-bedreigende omvang - was ontstaan. Er zijn echter ook andere omstandigheden. ABN AmRo had enkele dagen tevoren geadviseerd dat er geen reden was om de toen bestaande optieposities te sluiten. Blijkens rov. 4.7 van het tussenarrest van 7 augustus 2003 heeft het hof geoordeeld dat dat advies op toereikende gronden was gegeven. Het lijkt mij verantwoord om ervan uit te gaan dat het hof zal hebben aangenomen dat er ook ten tijde van het ontstaan van een gering margetekort, op 11 september, geen aanleiding was om de risico's anders te beoordelen, en dat ABN AmRo mede daarom toen kon menen dat het niet noodzakelijk was om [eiser] c.s. over het intreden van het - op zichzelf als nagenoeg irrelevant aan te merken - margetekort in te lichten. Daarbij speelt allicht ook een belangrijke rol, welke verwachtingen men toen kon hebben als het gaat om de ontwikkelingen met betrekking tot de onderhavige - blijkens de zo-even aangehaalde rov.4.7: langlopende - opties(13). Met de wijsheid van achteraf kan men vaststellen dat de beurskoersen zich na september 1998 in het algemeen nog geruime tijd gunstig hebben ontwikkeld. Dat kan ertoe bijdragen dat men, op termijn, een positieve verwachting in september 1998 als verantwoord beoordeelt.

12. In de in voetnoot 6 aangehaalde rechtspraak is geoordeeld dat vaststelling van de concrete inhoud van de zorgverplichting van de bank in belangrijke mate verweven is met waardering van de feitelijke omstandigheden die voor het te beoordelen handelen de context vormden(14). Ofschoon ik - zoals misschien hoger al doorschemerde - mij zeer wel had kunnen voorstellen dat het hof de onderhavige omstandigheden anders zou hebben gewaardeerd dan het blijkt te hebben gedaan, denk ik dat het oordeel dat het hof heeft gegeven, gebleven is binnen de marge die in deze rechtspraak aan de rechters van de feitelijke instanties wordt gelaten.

Onderdeel 1 van het middel beoordeel ik daarom - in beide subonderdelen - als ongegrond.

13. Onderdeel 2 klaagt erover dat uit de bestreden arresten niet blijkt, naar welke maatstaf het hof heeft beoordeeld of een margetekort als "relevant" mag worden beschouwd, en over het feit dat het hof niet heeft onderzocht of de grens van "relevantie" niet al vóór 18 september 1998 was overschreden.

De eerste klacht lijkt mij ondeugdelijk omdat de nadere precisering van een maatstaf als de onderhavige van de rechter het schier onmogelijke verlangt. Dat is temeer het geval omdat, denk ik, ook hier de omstandigheden van het geval moeten worden gewogen. Die omstandigheden kunnen meebrengen dat een tekort dat in de ene context niet als "relevant" wordt beoordeeld, dat in de andere context wel is. Onderdeel 1 sub b. van het middel illustreert die gedachte: omdat [betrokkene 1] op 8 september ABN AmRo van haar zorgen deelgenoot had gemaakt zou, volgens dit (sub)onderdeel, het tekort op 11 september als "relevant" moeten worden aangemerkt, ook als het dat zonderdien niet zou zijn.

14. Het tweede argument van dit middelonderdeel stuit er op af dat niet wordt aangevoerd dat er van de kant van [eiser] zou zijn gesteld dat (aangenomen dat er op 11 september nog géén relevant margetekort bestond), er niet pas op 18 september maar op enig tijdstip tussen 11 en 18 september een als "relevant" aan te merken tekort zou zijn ontstaan. Een dergelijke stelling mag de rechter niet ambtshalve in zijn beoordeling betrekken(15).

15. Onderdeel 3 klaagt dat het hof bij de schadebegroting de termijn van 5 (werk)dagen heeft gebezigd die in (de toelichting bij) de NRg 1999 wordt aangewezen als de maximale termijn die aan de bank wordt gesteld voor de sluiting van posities bij het ontstaan van een margetekort (gecombineerd met het niet tijdig aanvullen daarvan). Dat zou daarom niet te verantwoorden zijn omdat gezien de van de kant van [eiser] c.s. destijds ingenomen houding, geredelijk mocht worden aangenomen dat zij bij een bericht omtrent margetekort hun posities zo gauw mogelijk zouden hebben gesloten (en niet pas na vijf - althans zes(16) - dagen).

16. Ik erken dat ook mij bepaald aannemelijk lijkt dat [eiser] c.s., geconfronteerd met een aanzegging betreffende een relevant margetekort op 18 september, zouden hebben besloten om meteen te liquideren. Maar het hof heeft dat blijkens rov. 4.13 van het tussenarrest anders beoordeeld; daar wordt overwogen dat niet zonder meer kan worden aangenomen dat [eiser] c.s., indien zij op of omstreeks 18 september in kennis waren gesteld van het dekkingstekort en hun verplichting tot opheffing daarvan, ertoe zouden zijn overgegaan om hun optieportefeuille onmiddellijk en geheel te sluiten. Die overweging vormt de inleiding voor de beslissing om partijen de gelegenheid te geven zich "hierover" nader uit te laten.

17. In de uitlating die vervolgens heeft plaatsgehad(17) is namens [eiser] ten aanzien van deze overweging van het hof vooreerst aangevoerd dat die niet relevant zou zijn omdat ABN AmRo verplicht was "om zelfstandig ... over te gaan tot sluiting van optieposities indien het margintekort niet binnen vijf werkdagen zou zijn opgeheven". In aansluiting hierop werd een schadeopstelling verdedigd die inderdaad gebaseerd was op liquidatie op de vijfde werkdag na 18 september (en die schadeopstelling heeft het hof in het eindarrest ook "overgenomen"). Pas hierna, voor het geval het hof zijn eerdere overweging wèl als relevant zou beoordelen, wordt dan de stelling aangevoerd dat [eiser] "ongetwijfeld" daadwerkelijk tot sluiting zou zijn overgegaan wanneer ABN AmRo hem op 11 of 18 september over het margetekort zou hebben geïnformeerd (er wordt niet bij vermeld, op welke termijn [eiser] dit "ongetwijfeld" zou hebben gedaan). Die stelling wordt aangedrongen met de argumenten dat er op 8 en 18 september was gevraagd of het niet beter was, de optieposities te sluiten, en dat [eiser] zich altijd naar de adviezen van ABN AmRo had gericht(18).

18. Ik denk dat het hof deze uitlatingen namens [eiser] zo heeft kunnen uitleggen, dat genoegen werd genomen met begroting van de schade zoals [eiser] die ook werkelijk had begroot - dus op basis van de vijf-daagse termijn; en dat slechts subsidiair werd verdedigd dat van een andere termijn - naar in dit verband de rede ligt: een langere termijn dan vijf dagen - mocht worden uitgegaan. Dat [eiser] ook wilde verdedigen dat met een kortere termijn rekening viel te houden kán men misschien wel in deze akte "inlezen" - maar het is heel goed mogelijk die akte anders te begrijpen; en dat heeft het hof klaarblijkelijk ook gedaan(19).

Daarom kom ik ertoe - ik erken: met enig onbehagen; want uit wat ik in alinea 16 heb opgemerkt zal zijn gebleken dat ik meen dat een betere uitkomst voor [eiser] zich overigens op plausibele gronden laat verdedigen - om ook onderdeel 3 te beoordelen als niet-aannemelijk.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Zie de in cassatie niet bestreden rov. 4.1 - 4.4 van het tussenarrest van het hof van 7 augustus 2003.

2 Ik zal in voetnoot 4 aangeven wat de vaktermen "geschreven" en "putoptie" betekenen.

3 Het eindarrest is van 9 december 2004; de cassatiedagvaarding is uitgebracht op 9 maart 2005 - zie art. 402 lid 1 Rv.

4 Die risico's zijn vooral aanzienlijk als het gaat om zgn. "geschreven" opties (ook wel aangeduid als "short-posities"; men kan met enig recht beweren dat het vakjargon uit de optiehandel niet uitblinkt door duidelijkheid). Dit zijn opties waarbij de "schrijvende" partij, tegen betaling van een premie, de verplichting op zich neemt om gedurende een bepaalde tijd of op een bepaald moment aandelen te kopen dan wel te verkopen (in het eerste geval gaat het om een "put-optie", het tweede wordt een "call-optie" genoemd). Het - aanzienlijke - risico bestaat erin dat de koers van de aandelen op het uitoefentijdstip van de optie belangrijk (in het nadeel van de "schrijver") kan afwijken van de van tevoren overeengekomen uitoefenprijs - het nadelige verschil komt dan, in beginsel, voor rekening van de schrijvende partij. Het is daarom begrijpelijk dat [betrokkene 1] bezorgdheid aan de dag legde toen, terwijl er wezenlijke verplichtingen terzake van "put-opties" uitstonden, een koersdaling inzette: dat wees op de mogelijkheid dat [eiser] c.s. de desbetreffende aandelen zouden moeten kopen tegen prijzen die (veel) hoger lagen dan de actuele beurskoers op het moment van afrekening.

Het is met het oog op deze risico's dat voor "geschreven" opties de verplichting wordt opgelegd, voldoende middelen (saldi of zekerheden) beschikbaar te stellen om de uitstaande verplichtingen te dekken: de zgn. margeverplichting (ook de aanduiding: marginverplichting wordt hiervoor gebruikt. Ik maak een door willekeur bepaalde keus voor de eerstbedoelde aanduiding). Doordat de koersen van aandelen en van opties aan fluctuatie onderhevig zijn, verandert de omvang van de margeverplichting continu. Effectenbemiddelaars zijn verplicht die dagelijks vast te stellen.

5 In het najaar van 1998 berustte de verplichtstelling overigens op de "private" regelgeving van de beurs en de daarbij aangesloten instellingen. Inmiddels is deze verplichting opgenomen in de op de Wet toezicht effectenverkeer 1995 gebaseerde Nadere regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002 (hierna wel te noemen: de NRg 2002).

In de loop van de tijd zijn de desbetreffende regels veelvuldig gewijzigd. Het hof is er, in cassatie niet bestreden, van uitgegaan dat de verplichtingen van ABN AmRo worden geregeerd door de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999, i.h.b. art. 28 daarvan (omdat de tekst van die regeling al in juli 1998 bekend was gemaakt, en omdat die op dit punt de reeds bestaande norm zou weergeven - zie de in alinea 4 hiervóór aangehaalde rov. 2.3).

6 HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103 m.nt. Du Perron, rov. 3.6.3 - 3.6.4; HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660 m.nt. Van Zeben, rov. 3.6 - 3.8; HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 m.nt. Van Zeben, rov. 3.3 en HR 24 januari 1997, NJ 1997, 260, rov. 4.2.1 en 5.3.2. Het arrest van 11 juli 2003 is besproken door Frielink, Banken, zorgplicht en optiehandel, AV&S 2004, p. 13 e.v. (zie ook diens noot bij JOR 2003, 199); Van Baalen, VrA 2004, p. 46 - 79; Boom, NTBR 2003, p. 555 - 564; Hartlief, De gevaren van de optiehandel: hoe ver strekt de zorg van de bank?, AAe 2003, p. 929 -937. Zie ook Van Luyn-Du Perron, Effecten van de zorgplicht, 2004, hfdst. 6; Loonen-Schonewille, Zorgplicht in vele gedaanten, 2002, nr. 4.4.

7 Zo staat het in het huidige art. 28 lid 4 van de NRg 2002. Zoals het hof in de eerder aangehaalde rov. 2.3 terecht opmerkt, stelde de in 1999 ingevoerde NRg de termijn van 5 dagen niet in de tekst van het artikel, maar werd die in de toelichting genoemd (Stcrt. 1999, nr. 12, p. 8 e.v.). In art. 31m van het Reglement voor de Handel van de European Options Exchange (RHO), dat in de in voetnoot 6 vermelde beslissingen van de Hoge Raad mede bij de uitleg van de zorgverplichting van de bank werd betrokken, werd de nadere verplichting van de bank tot actief ingrijpen niet "uitgewerkt" (zie over de destijds heersende mening met betrekking tot deze verplichting bijvoorbeeld Van Luyn-Du Perron, Effecten van de zorgplicht, 2004, nr. 6.7.4, maar ook HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 m.nt. Van Zeben, rov. 3.3). Zoals al opgemerkt, heeft het hof de verplichtingen van ABN AmRo in deze zaak getoetst aan de in 1999 ingevoerde versie van de NRg.

8 Van Luyn-Du Perron, Effecten van de zorgplicht, 2004, nrs. 6.5 en 6.7; Loonen-Schonewille, Zorgplicht in vele gedaanten, 2002, p. 82 e.v.

9 "Sluiting" betekent, als ik het goed begrijp, dat men zich van de lopende verplichtingen ontdoet tegen de dan geldende prijs.

10 Van Luyn-Du Perron, Effecten van de zorgplicht, 2004, nr. 6.7.7; Loonen-Schonewille, Zorgplicht in vele gedaanten, 2002, p. 82 - 83.

11 Er valt bijvoorbeeld op te wijzen dat de Klachtencommissie Beursbedrijf, destijds als "instantie" voor deze materie bevoegd, bij zijn oordelen er rekening mee hield met of overschrijdingen van de marge als "relevant" moesten worden opgevat; zie o.a. KCB 18 mei 1999, 99-64 (anders: KCB 18 mei 1999, 99-66); KCB 28 juni 2000, nr. 85; zie voor de "opvolger" van deze klachtencommissie overigens bijvoorbeeld KCHB 23 maart 2005, nr. 108; KCD 31 maart 2004, nr. 62; KCD 24 juni 2002, nr. 106 (door mij, niet zonder moeite, verkregen via de weerbarstige "website" www.stichting-dsi.nl). Daaruit valt af te leiden dat, ook onder vigeur van de nieuwe regelgeving, er enige ruimte wordt gegund voor redelijke toepassing van de margeverplichting waar daarvoor gegronde reden bestaat. Zie ook Loonen-Schonewille, Zorgplicht in vele gedaanten, 2002, p. 82 e.v.

12 In de Nadere Memorie van de kant van [eiser] van 31 oktober 2002 worden argumenten aangevoerd die men ook als een beroep op (andere) relevante omstandigheden zou kunnen kwalificeren. Ik vermeld dit volledigheidshalve. In cassatie wordt niet specifiek naar de hier aangevoerde argumenten verwezen.

13 Zo begrijp ik de toespeling, in rov. 4.11 van het tussenarrest, op de schommelingen in het koersverloop van effecten.

14 HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103 m.nt. Du Perron, rov. 3.6.3; HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660 m.nt. Van Zeben, rov. 3.6; HR 24 januari 1997, NJ 1997, 260, rov. 5.3.2; Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nrs. 101 en 102.

15 Of de rechter zo'n stelling aan de orde mag stellen en partijen mag uitnodigen zich daarover uit te laten is een andere vraag, waarvoor ik verwijs naar HR 26 september 2003, hersteld bij HR 13 februari 2004, NJ 2004, 460 en 461 m.nt. JBMV, rov. 5.1 - 5.3. Dat de rechter tot iets dergelijks verplicht zou zijn is wéér een andere vraag - een vraag waarop het antwoord denk ik: zelden of nooit, moet luiden.

16 Deze opmerking is ingegeven door Van Luyn-Du Perron, Effecten van de zorgplicht, 2004, nr. 6.7.9.

17 Akte uitlating schadeberekening van 25 maart 2004.

18 Alinea's 12 - 15 van de in de vorige voetnoot genoemde akte.

19 De uitleg van gedingstukken is overigens, als overwegend feitelijk van aard, voorbehouden aan de rechters van de feitelijke instanties; zie bijvoorbeeld HR 2 december 2005, RvdW 2005, 135, rov. 5.5.2; HR 28 oktober 2005, rechtspraak.nl LJN AU2902, rov. 3.5; HR 3 juni 2005, NJ 2005, 324 m.nt. JBMV, rov. 3.3.1; HR 20 mei 2005, RvdW 2005, 76, rov. 3.3; HR 18 februari 2005, NJ 2005, 283, rov. 3.6, 3.8.3; HR 11 februari 2005, NJ 2006, 44, rov. 4.2.3; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nrs. 103, 121, 169.