HR, 28-04-2006, nr. C05/029HR

Rolnr C05/029HR

mr. J. Spier

Zitting 13 januari 2006(1)

Conclusie inzake

[Eiser]

tegen

Delta Lloyd Levensverzekering N.V.

(hierna: Delta Lloyd)

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende, door de Rechtbank Amsterdam in rov. 1 van haar vonnis van 26 februari [001] vastgestelde feiten. Het Hof Amsterdam is blijkens rov. 1 van zijn arrest van 14 oktober 2004 eveneens van deze feiten uitgegaan. In rov. 4.1-4.7 geeft het Hof zelf een (uitvoerige) weergave van de feiten.

1.2 [Eiser] is jarenlang werkzaam geweest als zelfstandig hei-machinist.

1.3 Als gevolg van een vuurwerkexplosie heeft [eiser] een zenuwbeschadiging aan zijn linker oor opgelopen. Uit een rapportageformulier van de Gemeenschappelijke Medische Dienst (hierna: GMD) blijkt dat [eiser], in verband met de uit deze beschadiging voortkomende lawaaidoofheid aan dit oor, per 14 september 1978 voor 45-55% arbeidsongeschikt en uitkeringsgerechtigd in de zin van de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (hierna: AAW) is bevonden.

1.4 Op 16 april 1981 is [eiser] van een heistelling gevallen. Hierbij zijn de kniebanden van zijn rechter knie gescheurd. Uit een rapportageformulier van GMD, gedateerd 3 mei 1983, blijkt dat [eiser], als gevolg van dit letsel, met ingang van 14 mei 1981 AAW uitkeringsgerechtigd werd op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100%.

1.5 Met ingang van 1 november 1982 heeft [eiser] zijn werk hervat, evenwel beperkt tot het houden van toezicht op de voortgang van het werk. De mate van arbeidsongeschiktheid in de zin van de AAW werd in verband hiermee met ingang van 1 november 1982 op 65-80% gesteld.

1.6 Uit een rapportage van de GMD, gedateerd 18 mei 1988, volgt dat [eiser] op dat moment ongewijzigd voor 65-80% arbeidsongeschikt in de zin van de AAW werd beschouwd. Aangezien [eiser] op dat moment wel inkomsten uit niet passende arbeid genoot, die meer bedroegen dan zijn resterende verdiencapaciteit, is zijn uitkering met toepassing van art. 34 AAW feitelijk komen te vervallen.

1.7 Op 21 mei 1993 heeft [eiser], via zijn verzekeringstussenpersoon Vandien Verzekeringen en/of de inspecteur van Delta Lloyd, [betrokkene 1], een aanvraag ingediend voor het sluiten van een pensioenverzekering met aanvullende arbeidsongeschiktheidsdekking (hierna ook: de verzekering(sovereenkomst)).

1.8 In verband met de af te sluiten verzekering heeft [eiser] op 4 juni 1993 een medische keuring ondergaan bij het door Delta Lloyd aangewezen Geneeskundig Diagnostisch Centrum Medimark (hierna: Medimark) te Rotterdam. Als onderdeel van deze medische keuring heeft [eiser] een vragenlijst ingevuld. Deze vragenlijst luidt, voor zover van belang:

"8a. Hebt u in het verleden ziekten of ongevallen gehad, waardoor u langer dan 2 weken geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt bent geweest? Welke? Wanneer? Hoe lang? Arbeidsongeschiktheidsuitkering? J*

8b. Bent u thans volledig arbeidsgeschikt? J

(...)"

"2i, 8a, 11, 12, 13, 14, 17, 19. 1976: Kruisbandletsel rechter knie, ongecompliceerd. Orthopaedie, Bleulandzkh. te Gouda. FT. 2 mnd. a.o.

1977: Polijsten rechter knieschijf, ongecompliceerd. Orthopaedie, Bleulandzkh. te Gouda. 4 wk. a.o. Restloos herstel."

1.9 Na acceptatie door Delta Lloyd is de verzekeringsovereenkomst met terugwerkende kracht tot 1 juni 1993 tot stand gekomen. Op deze overeenkomst zijn onder meer de algemene voorwaarden van Delta Lloyd nummer [001] van toepassing. Deze luiden, voor zover van belang:

"2 Grondslagen van de verzekeringDe verzekering is gebaseerd op de schriftelijke verklaringen van de verzekeringnemer, verzekerde (en medeverzekerde), en de door hen overgelegde stukken.

Een onjuistheid daarin kan voor Delta Lloyd aanleiding zijn de verzekering aan te passen of nietig te verklaren."

1.10 Voorts zijn de polisvoorwaarden nummer [002] op de verzekeringsovereenkomst van toepassing. Deze luiden, voor zover van belang:

"3 Definitie van arbeidsongeschiktheidGeheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt is degene, die tengevolge van ziekte of gebreken geheel of gedeeltelijk ongeschikt is om met arbeid, die voor zijn krachten en bekwaamheid is berekend en die met het oog op zijn opleiding en vroeger beroep in billijkheid van hem kan worden verwacht, te verdienen, hetgeen vergelijkbare, lichamelijk en geestelijk gezonde, personen met soortgelijke opleiding met arbeid gewoonlijk verdienen. Hierbij gaat het om arbeidsongeschiktheid, die uitsluitend naar medische maatstaven is bepaald.

Als de verzekerde als huisvrouw of huisman werkzaam is, wordt ten aanzien van het bovenstaande dit werk beschouwd als arbeid, die inkomen oplevert."

1.11 Een rapportage van GMD, gedateerd 11 februari 1994, luidt, voor zover van belang:

"2.2.3. Gegevens belanghebbende:

In een uitvoerig telefoongesprek met belanghebbende bleek het volgende:

- Sinds 11/2 jaar (dus ruim vóór 1 augustus 1993) is de grote heimachine verkocht en zijn in de plaats daarvan een zestal zelf ontwikkelde miniheistellingen aangeschaft (waarmee op vele moeilijk bereikbare plaatsen snel kan worden geheid).

Vanwege de specialisatie is het personeelsbestand uitgebreid tot 15 à 18 medewerkers en heeft belanghebbende zijn werkzaamheden als machinist beëindigd.

(...)

Met belanghebbende is besproken dat hij in feite door zijn veranderde bedrijf en zijn nieuwe taken niet langer als arbeidsongeschikt is te beschouwen. Hij blijkt in passend werk zijn gebruikelijke inkomen te kunnen verwerven. Belanghebbende was het hier wel mee eens.

3. BESCHOUWING:

Gelet op het bovenstaande is belanghebbende niet langer als arbeidsongeschikt te beschouwen in de zin van de AAW.

Uit zorgvuldigheidsoverwegingen is het m.i. reëel belanghebbende per eerstvolgende - fictieve - betalingstermijn als volledig arbeidsgeschikt te beschouwen.

Van 1 augustus 1993 tot deze datum artikel 33 AAW toe te passen en belanghebbende uit te betalen als ware hij volledig arbeidsgeschikt.

4. CONCLUSIE:

Belanghebbende per toekomende tijd in de zin van de AAW als volledig arbeidsgeschikt te beschouwen.

Belanghebbende tot deze datum ongewijzigd 80-100% arbeidsongeschikt te beschouwen, tot 1 augustus 1993 onder toepassing van art. 34 en vanaf deze datum onder toepassing van art. 33 AAW en belanghebbende uit te betalen als ware hij 0-25% arbeidsongeschikt."

1.12 Op 24 oktober 1999 is [eiser] als gevolg van hartklachten volledig arbeidsongeschikt geworden.

1.13 Bij brief van 23 november 2001 heeft Delta Lloyd de verzekeringsovereenkomst gedeeltelijk - te weten voor wat betreft de aanvullende arbeidsongeschiktheidsdekking - vernietigd op grond van art. 251 (oud) K. in combinatie met art. 2 van de algemene voorwaarden.

2. Procesverloop

2.1.1 Bij exploot van 8 oktober 2002 heeft [eiser] Delta Lloyd gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam. Hij heeft gevorderd dat de Rechtbank voor recht zal verklaren dat Delta Lloyd ten onrechte de verzekeringsovereenkomst gedeeltelijk heeft vernietigd, met veroordeling van Delta Lloyd om haar verplichtingen uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst ten zijnen opzichte volledig na te komen.

2.1.2 [Eiser] heeft aan zijn vordering naast de onder 1 vermelde feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd, kort weergegeven, dat hij - anders dan Delta Lloyd hem in haar (onder 1.13 bedoelde) brief van 23 november 2001 had verweten - de vragen 8a en 8b van de (onder 1.8 genoemde) vragenlijst niet onjuist heeft beantwoord, althans niet op zodanige wijze dat Delta Lloyd de verzekeringsovereenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan. Daarnaast heeft hij betoogd dat hij op het moment van totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst niet arbeidsongeschikt was in de zin van art. 3 van de polisvoorwaarden (geciteerd onder 1.10). Hij genoot dan ook (ten tijde van het aangaan van de verzekering en de daaraan voorafgaande jaren) geen AAW-uitkering. Daarom heeft hij - kort gezegd - niet begrepen dat Delta Lloyd in een en ander geïnteresseerd was.

2.2 Delta Lloyd heeft de vordering bestreden. Samengevat heeft zij zich op het standpunt gesteld dat [eiser] ten tijde van het aangaan van de verzekeringsovereenkomst arbeidsongeschikt was, ook in de zin van art. 3 van haar polisvoorwaarden; in verband daarmee genoot hij een AAW-uitkering. Op zeker moment is die uitkering gestaakt; evenwel niet omdat van 't Wout niet meer arbeidsongeschikt was, maar omdat hij een hoger inkomen genoot. Derhalve heeft hij de vragen 8a en 8b van de vragenlijst onjuist en onvolledig beantwoord; althans heeft hij zijn arbeidsongeschiktheid verzwegen. Delta Lloyd heeft verder gesteld dat, indien zij op de hoogte zou zijn geweest van [eiser]s arbeidsongeschiktheid, zij hem geen arbeidsongeschiktheidsdekking zou hebben aangeboden.

2.3.1 De Rechtbank heeft in haar eindvonnis van 26 februari 2003 de vordering toegewezen. In rov. 4.1 schetst zij het juridisch kader.

2.3.2 De Rechtbank constateert dat [eiser] de laatste subvraag van vraag 8a van de vragenlijst (met betrekking tot "Arbeidsongeschiktheidsuitkering?") onbeantwoord heeft gelaten en dat Delta Lloyd desondanks de verzekeringsovereenkomst is aangegaan. Mede in het licht van een aantal nader genoemde omstandigheden wordt het beroep van Delta Lloyd op verzwijging verworpen (rov. 4.2).

2.3.3 Ten aanzien van vraag 8b(2) ("Bent u thans volledig arbeidsgeschikt?") constateert de Rechtbank dat niet expliciet is gevraagd of [eiser] "op dat moment" een arbeidsongeschiktheidsuitkering had. Naar haar oordeel heeft [eiser] deze vraag redelijkerwijs aan de hand van zijn feitelijke fysieke en geestelijke gesteldheid mogen beantwoorden. De Rechtbank heeft daarbij in ogenschouw genomen dat [eiser] feitelijk sinds 1 november 1982 zelfstandig zijn inkomsten heeft verworven en geen uitkering krachtens de AAW meer heeft ontvangen, dat de arbeidsdeskundige in zijn (onder 1.11 geciteerde) rapport van 11 februari 1994 reeds heeft geconstateerd dat [eiser] sinds 11/2 jaar door de veranderingen in zijn bedrijf en zijn nieuwe taken niet langer als arbeidsongeschikt was te beschouwen, dat niet (voldoende) is betwist dat [eiser] gedurende een langere periode vóór het sluiten van de verzekeringsovereenkomst zonder verdere belemmering zijn werkzaamheden heeft verricht en dat ook de arts ten tijde van de medische keuring heeft aangegeven dat [eiser] een gezonde indruk maakte. De Rechtbank tekent daarbij nog aan dat Delta Lloyd, gelet op haar eigen definitie van het begrip arbeidsongeschiktheid, niet mocht verwachten dat [eiser] vraag 8b "anders" zou uitleggen. Immers voldeed hij aan het in de polisvoorwaarden aangelegde criterium (rov. 4.3).

2.4 Delta Lloyd heeft hoger beroep ingesteld. [eiser] heeft het beroep tegengesproken.

2.5.1 Bij arrest van 14 oktober 2004(3) heeft het Hof het vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering alsnog afgewezen.

2.5.2 Voorzover in cassatie van belang, heeft het Hof het volgende overwogen:

"4.9 De door Delta Lloyd voorgedragen grieven 2 tot en met 8 hebben alle betrekking op de vraag of [eiser] de vragen 8a en 8b juist en volledig heeft ingevuld en, voorzover dat niet het geval mocht zijn, of Delta Lloyd daaraan het recht kon ontlenen om de aanvullende arbeidsongeschiktheidsverzekering te vernietigen.

Uitgangspunt moet zijn dat onder het thans geldende recht een beroep op artikel 251 Wetboek van Koophandel moet worden gehonoreerd in die gevallen waarin de aspirant-verzekeringnemer - in de onderhavige zaak samenvallende met de aspirant-verzekerde, [eiser] - de hem gestelde vragen, zoals hij die vragen redelijkerwijs mocht begrijpen, onjuist of niet volledig heeft beantwoord en - naar de aspirant-verzekeringnemer wist of behoorde te begrijpen - de verzekeraar daardoor de omvang van het te dekken risico, mede gezien de daarvoor in rekening te brengen premie, niet goed heeft kunnen beoordelen. Niet van belang is daarbij of al dan niet sprake is geweest van bewuste misleiding aan de zijde van de aspirant-verzekeringnemer, en evenmin of een verband bestaat tussen een mogelijk onjuiste of onvolledige beantwoording van de gestelde vragen enerzijds en de gebeurtenis die tot een beroep op de verzekering aanleiding geeft anderzijds.

4.10 Het hof is van oordeel dat de beantwoording door [eiser] van vraag 8a geen juiste en volledige weergave is van zijn arbeidsgeschiktheidsverleden. Met betrekking tot de lawaaidoofheid aan zijn linkeroor heeft [eiser] niet meer opgegeven dan de vermelding 'gehoor was destijds verminderd'. Enerzijds werd daarmee de suggestie gewekt dat het ging om een gehoorstoornis van voorbijgaande aard, hetgeen naar Delta Lloyd heeft gesteld en [eiser] niet heeft betwist niet het geval was, en anderzijds werd onvermeld gelaten dat [eiser] als gevolg daarvan door de uitvoerende instantie van de AAW voor 45 tot 55% arbeidsongeschikt werd verklaard. Daaraan doet niet af dat die arbeidsongeschiktheid mede betrekking had op de destijds door [eiser] verrichte werkzaamheden - het bedienen van zijn heimachine vlakbij de heistelling - en evenmin dat [eiser], om te kunnen blijven werken, voor die gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid een oplossing had gevonden door voortaan in de cabine van de heimachine te werken en een extra werknemer in dienst te nemen voor het werk direct bij de heistelling. Voorts is in dit verband nog vermeldenswaard dat [eiser] heeft opgegeven dat het letsel uit 1979 dateert, terwijl uit het AAW-dossier blijkt dat het van jongere datum stamt, te weten uit 1977.

4.11 Voorts is van belang dat [eiser] met betrekking tot het letsel aan zijn rechterknie bij de beantwoording van de vragenlijst heeft gemeld dat hij na een eerste behandeling in 1976 twee maanden en na een tweede behandeling in 1977 vier weken arbeidsongeschikt is geweest, gevolgd door de mededeling 'restloos herstel'. Het ongeval en de eerste behandeling aan de knie hebben plaatsgevonden in 1981 en de tweede behandeling in 1982, en [eiser] is als gevolg daarvan door de uitvoerende instantie van de AAW met ingang van 14 mei 1981 voor 80-100% en met ingang van 1 november 1982 voor 65-80% arbeidsongeschikt verklaard. Die status is blijkens een rapportage van de GMD van 18 mei 1988 in ieder geval tot op dat tijdstip ongewijzigd gebleven, terwijl uit die rapportage voorts blijkt dat in de medische situatie van [eiser] volgens de GMD geen verbetering was ingetreden; de arbeidsdeskundige van de GMD schrijft: 'Uit informatie van belanghebbende blijkt dat zijn medische situatie niet is verbeterd, m.a.w. hij heeft nog steeds last van doofheidklachten en knieklachten'. Dat betekent dat ook de mededelingen van [eiser] op de vragenlijst met betrekking tot het knieletsel - twee betrekkelijk korte periodes van arbeidsongeschiktheid gevolgd door een "restloos herstel" - niet kunnen worden aangemerkt als juist en volledig. Daarbij speelt ook een rol dat [eiser] gedurende een lange periode, vanaf de vuurwerkexplosie in 1977 en in meerdere mate vanaf het knieletsel veroorzakende ongeval in 1981, tot omstreeks juli 1992 (toen hij zijn onderneming zodanig kon reorganiseren dat hij zelf niet meer direct bij de heiwerkzaamheden betrokken hoefde te zijn) arbeid heeft verricht waarvoor hij volgens de beoordeling door de uitvoerende instellingen van de AAW ongeschikt was. Daarmee heeft [eiser] er blijk van gegeven over een niet te onderschatten doorzettingsvermogen te beschikken, maar dat neemt niet weg dat de omstandigheid dat hij gedurende die periode van omstreeks 15 jaar waarin hij aanvankelijk voor 45- 55%, later voor 80-100% en vanaf 1982 voor 65-80% als arbeidsongeschikt is aangemerkt niettemin werkzaamheden heeft verricht die volgens de uitvoerende instellingen niet passend waren. Ook dit was, naar [eiser] had moeten begrijpen, een gegeven dat voor Delta Lloyd van belang kon zijn voor de beoordeling van het te dekken risico.

4.12 Daaraan doet niet af dat [eiser] vanaf 1 november 1982 nimmer een arbeidsongeschiktheidsuitkering heeft ontvangen omdat hij in staat was zijn werkzaamheden zodanig aan te passen dat hij zich een inkomen kon blijven verschaffen (...). Het gaat er immers om dat Delta Lloyd vragen had gesteld omtrent zijn arbeidsongeschiktheidsverleden, en dat een volledige beantwoording daarvan voor haar van belang kon zijn voor de beoordeling van het te dekken risico.

4.13 Uit dit alles volgt dat de beantwoording van de vraag 8a een onjuiste en onvolledige weergave is van het arbeidsongeschiktheidsverleden van [eiser]. In zoverre slagen de grieven. Dat brengt met zich dat niet meer van belang is of de vraag 8b door [eiser] al dan niet juist is beantwoord.

4.14 In eerste aanleg heeft [eiser] er zich nog op beroepen dat een redelijk handelend verzekeraar, indien deze op de hoogte zou zijn geweest van het arbeids(on)geschiktheidsverleden van [eiser], de verzekering niet zou hebben geweigerd dan wel op andere condities zou zijn aangegaan. Het hof verwerpt dat verweer. Hetgeen thans aangaande het arbeids(on)geschiktheidsverleden van [eiser] is gebleken wijkt zozeer af van hetgeen [eiser] opgaf, dat dit onmiskenbaar gevolgen heeft voor de waardering van het arbeidsongeschiktheidsrisico. Dat geldt niet alleen voor het letsel op zichzelf maar ook voor de omstandigheid dat [eiser] jarenlang boven zijn krachten lijkt te hebben gewerkt. Aangenomen moet dan ook worden dat Delta Lloyd dit risico niet dan wel niet op dezelfde condities zou hebben aanvaard. Met betrekking tot de aanvullende arbeidsongeschiktheidsverzekering mocht Delta Lloyd zich op art. 251 K beroepen."

2.6 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Delta Lloyd heeft het beroep bestreden. Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht, waarna zij nog hebben gere- en gedupliceerd.

3. Inleiding

3.1 Het gaat in deze zaak, naar mag worden aangenomen, om een hoogst ongewoon feitencomplex. Dat brengt mee dat een beslissing over de vraag of de verzekeraar in casu al dan niet met vrucht beroep kan doen op art. 251 (oud) K. geen betekenis heeft voor andere kwesties.

3.2.1 Art. 251 (oud) K. zal binnenkort trouwens toch geheel(4) hebben afgedaan.

3.2.2 Op 1 januari 2006 is in werking getreden de Wet van 22 december 2005 tot vaststelling van titel 7.17 (verzekering) en titel 7.18 (lijfrente) van het nieuwe Burgerlijk Wetboek.(5) De nieuwe wettelijke regeling van de verzekeringsovereenkomst is opgenomen in de artikelen 7:925 BW tot en met 7:986 BW. In deze nieuwe regeling komt een bepaling voor over de mededelingsplicht van de verzekeringnemer; zie art. 7:928 BW (7.17.1.4). De artikelen 7:929 BW (7.17.1.5) en 7:930 BW (7.17.1.6) geven regels voor het geval de verzekeringnemer niet aan deze mededelingsplicht heeft voldaan.

3.2.3 Op grond van de eveneens van kracht geworden Invoeringswet titel 7.17 en titel 7.18 Burgerlijk Wetboek(6) bepaalt het nieuw ingevoegde artikel 221 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek dat artikel 7:928 (7.17.1.4) BW niet van toepassing is op verzekeringsovereenkomsten die vóór 1 januari 2006 zijn gesloten (lid 1).

3.2.4 Volgens ditzelfde artikel zijn de artikelen 7:929 (7.17.1.5) en 7:930 (7.17.1.6) BW niet van toepassing op overeenkomsten die vóór het tijdstip van het in werking treden van de wet zijn gesloten, indien de verzekeraar zich tegenover de verzekerde binnen een jaar nadat dit tijdstip is verstreken erop beroept dat aan de mededelingsplicht van art. 251 K. niet is voldaan.

3.3 Met juistheid heeft mr Wuisman erop gewezen dat de oude - voor de beoordeling van de klachten nog toepasselijke - regeling van art. 251 K. als onbevredigend werd ervaren.(7) Uw Raad heeft daarop ten dele al geanticipeerd.(8)

3.4 Onder de vigeur van art. 251 (oud) K. komt het aan op de vraag wat een verzekeraar zou hebben gedaan, ware hij op de hoogte geweest van de verzwegen feiten. Reeds in 1978 heeft Uw Raad geoordeeld dat de maatstaf hierbij is wat redelijk handelend verzekeraar zou hebben gedaan.(9)

3.5 De (voormalige) Raad van Toezicht op het Schadeverzekeringsbedrijf was terughoudend om bij arbeidsongeschiktheidsverzekeringen art. 251 (oud) K. naar de letter toe te passen. Met name werd het beroep vaak beperkt tot de klacht waarop de verzwijging betrekking had.(10)

3.6.1 De verzekeraar zal moeten stellen dat hij de verzekering, bij bekendheid met de verzwegen feiten, niet of niet onder dezelfde omstandigheden zou zijn aangegaan. Bij tegenspraak zal hij zulks ook moeten bewijzen.(11)

3.6.2 Delta Lloyd heeft in deze procedure inderdaad gesteld dat zij de overeenkomst bij bedoelde bekendheid niet zou zijn aangegaan. In dat verband heeft zij er vooral op gehamerd dat er geen verzekerbaar belang was. Haar betoog is voor het overige blijven steken in een abstracte stelling. Daarom is minst genomen voor betwisting vatbaar of zij op dit punt wel aan haar stelplicht heeft voldaan.

3.7.1 Haar verweer is ook allerminst voor de hand liggend. In cassatie zal van de volgende feiten en omstandigheden mogen worden uitgegaan:

a. [eiser] heeft nimmer een uitkering ontvangen ter zake van zijn arbeidsongeschiktheid. Immers heeft hij, zijn beperkingen ten spijt, doorgewerkt;(12)

b. wél heeft hij zijn werkzaamheden aangepast. Niet alleen naar zijn eigen inzicht, maar ook naar dat van GMD, was hij ruim vóór 1 augustus 1993(13) niet meer arbeidsongeschikt te achten voor de door hen verrichte werkzaamheden; zie onder 1.11;

c. de instelling die [eiser], namens Delta Lloyd, heeft gekeurd was op de hoogte van eerder oor- en knieletsel. Dat blijkt genoegzaam uit het onmiskenbaar door de keuringsarts ingevulde formulier.(14) Deze keuring stond blijkbaar niet in de weg aan het afsluiten van de litigieuze verzekering; zie onder 1.8 en 1.9.

3.7.2 De keuringsarts heeft blijkbaar geen grond gezien om nadere inlichtingen aan [eiser] te vragen. Als hij dat wel heeft gedaan, vond hij het antwoord klaarblijkelijk niet van voldoende belang om te vermelden.

3.8.1 De polisvoorwaarden definiëren het begrip arbeidsongeschiktheid. Daarvan is - kort gezegd - sprake als de verzekerde voor hem passende werkzaamheden (geheel of ten dele) niet (meer) kan uitoefenen. Beslissend is de medische situatie; zie onder 1.10.

3.8.2 Als gezegd was [eiser], zowel naar het oordeel van GMD als klaarblijkelijk naar dat van de door Delta Lloyd ingeschakelde keuringsarts, in staat tot het verrichten van voor hem passende werkzaamheden in de zoëven bedoelde zin.

3.9 In het licht van hetgeen is vermeld onder 3.6.2, 3.7 en 3.8 heeft Delta Lloyd in genen dele aan haar stelplicht voldaan.(15) Duister is waarom zij, bij veronderstelde bekendheid, de verzekering niet (onder dezelfde voorwaarden) zou hebben afgesloten.

3.10 Bij cve is overgelegd de brief van 23 november 2001(16) waarin Delta Lloyd de gedeeltelijke vernietiging inroept. Daaruit blijkt dat de grond voor vernietiging is gelegen in de beweerdelijk verzwegen AAW-uitkering. Van zo'n uitkering is evenwel, naar in cassatie vaststaat, nimmer sprake geweest.(17)

3.11 Ten slotte vestig ik er nog de aandacht op dat niet gesteld of gebleken is dat de hartklachten waaraan [eiser] in 1999 is komen te lijden(18) enig verband houden met het hiervoor genoemde oor- of knieletsel. Zo'n verband lijkt ook op zijn minst erg onaannemelijk.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1 Het cassatiemiddel bestaat uit een hoofdklacht en een aantal motiveringsklachten. De kernklacht is met name gericht tegen 's Hofs oordeel in rov. 4.14 dat hetgeen in rov. 4.10 en 4.11 omtrent het arbeids(on)geschiktheidsverleden van [eiser] is gebleken, zo zeer afwijkt van hetgeen [eiser] in de vragenlijst heeft opgegeven dat dit onmiskenbaar gevolgen heeft voor de waardering van het arbeidsongeschiktheidsrisico, waaruit het Hof de conclusie trekt dat Delta Lloyd in juni 1993 het risico van arbeidsongeschiktheid van [eiser] niet, dan wel niet op dezelfde voorwaarden, zou hebben aanvaard.

4.2 In dit middel ligt een klacht die nauw aansluit bij hetgeen hierboven onder 3.6 - 3.9 werd weergegeven besloten.

4.3.1 Die klacht slaagt op daar genoemde gronden.

4.3.2 Voor zover nodig moet - naar het middel met juistheid aanvoert - nog in aanmerking worden genomen dat:

a. de door Delta Lloyd toegepaste sanctie op de - hier veronderstellenderwijs aangenomen - verzwijging buitengewoon zwaar is;

b. geen verband bestaat tussen de verzwijging en de klachten die [eiser] hebben genoopt tot een beroep op de verzekering; zie onder 3.11;

c. de (voormalige) Raad van Toezicht op het Schadeverzekeringsbedrijf zeer terughoudend was om zonder een verband als bedoeld onder b een beroep op verzwijging (als daarvan in casu al sprake was) te honoreren; zie onder 3.5. Volgens het arest Kroymans/Sun Alliance Raad komt aan dat oordeel - kort gezegd - wezenlijke betekenis toe.(19)

4.4 Het middel behelst nog enkele specifieke motiveringsklachten, vermeld achter de letters d, f, h, g en i:

a. onbegrijpelijk is dat bij de keuring de suggestie is gewekt dat sprake was van een gehoorstoornis van voorbijgaande aard en dat [eiser] van het knieletsel geheel was hersteld (sub d);

b. Delta Lloyd heeft als reden voor haar beroep op art. 251 (oud) K. niet vermeld dat [eiser] niet de juiste data heeft opgegeven en evenmin dat hij geen juiste informatie heeft gegeven over de mate en duur van zijn arbeidsongeschiktheid (sub f); ook niet dat [eiser] jarenlang boven zijn krachten zou hebben gewerkt (sub g);

c. duister is wat het Hof precies bedoelt met het boven zijn krachten hebben gewerkt (sub h);

d. niet valt in te zien waarom dit beweerdelijk boven zijn krachten hebben gewerkt negatieve gevolgen heeft gehad nu [eiser] restloos is hersteld van zijn knielelsel en maatregelen zijn getroffen in verband met lawaaidoofheid (sub i).

4.5 Al deze klachten slagen.

4.6 Ter toelichting loop ik de afzonderlijke onder 4.4 weergegeven klachten langs:(20)

ad a. uit het bij cve in geding gebrachte keuringsrapport van Medimark blijkt dat de keuringsarts heeft geconstateerd dat de gehoortest niet optimaal was, terwijl ten aanzien van de knie is geconstateerd dat sprake was van littekens, een normale stand en een goede stabiliteit. Uit het vragenformulier blijkt dat de vraag ten aanzien van aandoeningen aan oren en gewrichten edm met "ja" is beantwoord. Verderop wordt expliciet ingegaan op een zenuwbeschadiging aan het linkeroor en het knieletsel. Ten aanzien van dit laatste is door de keuringsarts zelf vastgesteld dat er geen problemen meer zijn. Waarin de verkeerde opgave van [eiser] met betrekking tot zijn knieletsel zou zijn gelegen, is dan ook onduidelijk. Met betrekking tot het linkeroor heeft de keuringsarts wél restproblemen vastgesteld, terwijl [eiser] daar zelf melding van heeft gemaakt. Daarom is 's Hofs oordeel dienaangaande in rov. 4.10 onbegrijpelijk;

ad b. uit de bij cve in geding gebrachte brief waarin Delta Lloyd zich beroept op art. 251 (oud) K. (omdat zij, volgens deze brief, daartoe genoodzaakt was) blijkt inderdaad niet dat mede op de hier genoemde omstandigheden beroep wordt gedaan. Het Hof had deze daarom niet in zijn oordeel mogen betrekken;

ad c. in aanmerking genomen dat [eiser] klaarblijkelijk is goedgekeurd en in het licht van de bevindingen van GMD(21)

Het is, in elk geval zonder nadere toelichting, onbegrijpelijk waarom [eiser] boven zijn krachten zou hebben gewerkt. Delta Lloyd heeft niet aangevoerd dat de hartklachten waarop hij zich thans beroept daartoe zouden zijn te herleiden;

ad d. aan hetgeen de klacht hierover aanvoert, heb ik - mede gelet op het onder c vermelde - niets toe te voegen.

4.7 Het verweer van Delta Lloyd in cassatie komt er, naar de kern genomen, op neer dat voor de motivering van het beroep op art. 251 (oud) K. niet alleen acht moet worden geslagen op haar brieven maar ook op hetgeen zij in deze procedure heeft aangevoerd.

4.8 Op dat standpunt valt veel af te dingen.(22) Ook als moet worden aangenomen dat Delta Lloyd niet terstond gehouden was openheid van zaken te geven in een voor haar verzekerde zo essentiële kwestie als een beroep op verzwijging met betrekking tot een arbeidsongeschiktheidsverzekering, lijkt mij ontoelaatbaar dat zij dat eerst jaren later in de loop van een procedure doet.(23)

4.9 Het is intussen lood om oud ijzer. Ook wanneer Uw Raad in dit opzicht met Delta Lloyd mee zou gaan, blijft overeind dat zij niets concreets heeft aangevoerd waaruit valt af te leiden waarom zij de onderhavige verzekering niet (op dezelfde voorwaarden) zou hebben gesloten wanneer zij terstond over de beweerdelijk verzwegen informatie had beschikt.

4.10 Aan het slot van haar dupliek voert mr Van der Woude nog aan dat in cassatie niet wordt bestreden dat hetgeen thans is gebleken over [eiser]s arbeids(on)geschiktheid zozeer afwijkt van hetgeen hij heeft opgegeven, dat dit onmiskenbaar gevolgen heeft voor de waardering van het risico (rov. 4.14). Dat betoog moet op een vergissing berusten. Uit het voorafgaande moge blijken dat de klachten dit een en ander wel degelijk - en terecht - bestrijden.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter fine van verdere behandeling en afdoening.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Deze procedure is in feitelijke aanleg met voortvarendheid behandeld. In cassatie is niet aangedrongen op versnelde behandeling. Met name is niet aangevoerd dat de thans gemiste inkomsten voor [eiser] aanzielijke problemen teweeg brengen; noch ook blijkt - het hangt daarmee wellicht samen - uit het dossier of hij thans weer werkzaamheden verricht. Omdat bij vervroeging concluderen ertoe leidt dat in andere zaken vertraging ontstaat, heb ik daarvan afgezien.

2 In cassatie niet rechtstreeks van belang (zie rov. 4.13 van 's Hofs arrest) maar voor een inzicht in de zaak m.i. wel nuttig. Na een eventuele vernietiging zal de verwijzingsrechter deze kwestie, zo nodig, nog hebben te beoordelen.

3 Het arrest vermeldt op de eerste en de laatste pagina als uitspraakdatum "7 october 2004", doch bij beslissing van 2 december 2004 heeft het Hof dit ambtshalve verbeterd in die zin dat aldaar moet worden gelezen "14 oktober 2004".

4 Zie onder 3.2.2.

5 Stb. 2005, 700.

6 Stb. 2005, 701.

7 S.t. onder 16. Zie verder o.m. TK zitting 1985-1986, 19529 nr 3 blz. 7 en 8; Wachter onder HR 19 mei 1978, NJ 1978, 607 sub 1; in zijn aan het arrest voorafgaande conclusie noemt A-G Ten Kate het wapen van art. 251 K. met een understatement "buitengewoon scherp"; zie voorts Asser-Clausing-Wansink nr 113.

8 Zie HR 20 december 1996, NJ 1997, 638 rov. 3.7 sub 2 en HR 18 april 2003, NJ 2004, 634 MMM rov. 4.4.

9 HR 19 mei 1978, NJ 1978, 607 BW; zie voorts de belangwekkende conclusie voor het arrest van A-G Ten Kate en de noot van Wachter. Eender HR 22 oktober 1999, NJ 2000, 34 rov. 3.3.2.

10 Asser-Clausing-Wansink nr 113.

11 Scheltema/Mijnssen, Algemeen deel van het verzekeringsrecht (1998) nr 3.70 (blz. 121/2).

12 Zie rov. 4.12 van 's Hofs arrest.

13 Dat is van belang omdat de verzekeringsovereenkomst 1 juni 1993 met terugwerkende kracht tot stand is gekomen; zie onder 1.9.

14 Ondenkbaar is dat [eiser] dat zou hebben gedaan op de wijze als vermeld onder 1.8.

15 Ook in cassatie wordt door Delta Lloyd niet aangegeven waar zij in feitelijke aanleg op dit punt iets nuttigs zou hebben aangevoerd. Dat is begrijpelijk want dat is niet gebeurd.

16 Zie onder 1.13. De - eveneens bij cve in geding gebrachte - vervolgbrief van 10 januari 2002 is nauwelijks uitvoeriger.

17 De brief vermeldt nog - volstrekt ten onrechte - dat Delta Lloyd genoodzaakt is beroep te doen op art. 251 K. Art. 251 K. geeft de verzekeraar in voorkomende gevallen het recht daarop beroep te doen.

18 Zie onder 1.12.

19 HR 12 januari 1996, NJ 1996, 683 MMM rov. 3.13. Volledigheidshalve: de invalshoek was in dat arrest de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid). In gelijke zin HR 14 mei 2004, RvdW 2004, 74 rov. 3.4 en HR 3 december 2004, NJ 2005, 160 MMM rov. 3.8.2.

20 Daarbij wordt uitgegaan van de onder 4.4 genoemde letters a t/m d.

21 Zie onder 1.11.

22 Vgl. HR 3 februari 1989, NJ 1990, 476 en Scheltema/Mijnssen, a.w. nr 6.11.

23 Uit de s.t. van mr Van der Woude onder 11 blijkt dat Delta Lloyd eerst in appèl haar betoog op dit punt is gaan uitwerken.