HR, 27-01-2006, nr. C04/329HR

C04/329HR

Mr. F.F. Langemeijer

Zitting 28 oktober 2005

Conclusie inzake:

[de vrouw]

tegen

[de man]

Deze zaak, het vervolg van HR 6 december 2002, NJ 2005, 125 m.nt. WMK, betreft een niet nagekomen periodiek verrekenbeding in huwelijkse voorwaarden.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. Voor de relevante feiten wordt verwezen naar rov. 3.1 van het arrest van de Hoge Raad van 6 december 2002.

1.2. In herinnering wordt gebracht dat de rechtbank te Maastricht de vordering van de vrouw heeft toegewezen tot de helft (ad f 20.985,-) van de door de rechtbank uitsluitend in aanmerking genomen aflossingen (ad f 41.970,-) op de hypothecaire geldlening betreffende de echtelijke woning tussen 7 september 1979 (laatste verhoging hypotheekschuld) en 3 december 1993 (de peildatum voor de afwikkeling van het verrekenbeding).

1.3. In hoger beroep heeft het gerechtshof te 's-Hertogenbosch het vonnis van de rechtbank vernietigd en een bedrag van f 133.846,12 aan de vrouw toegewezen. Het hof heeft daartoe overwogen dat in dit geval geen sprake is van financiering van de woning met ander vermogen dan onverteerde inkomsten, zodat in beginsel de gehele waarde van de woning op de peildatum (f 332.500,-), verminderd met het op de peildatum resterende bedrag van de geldlening (f 64.807,76), derhalve een bedrag van f 267.692,24, als resultaat van belegging van onverteerde inkomsten dient te worden betrokken in de verrekening tussen de echtgenoten.

1.4. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 6 december 2002, na gegrondbevinding van één middelonderdeel, die beslissing vernietigd na te hebben overwogen:

"Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de omstandigheid dat de woning tijdens het huwelijk is geleverd, meebrengt dat (...) sprake is van een belegging tijdens het huwelijk. In zodanig geval moeten de aflossingen aan de woning worden toegerekend, hetgeen ook strookt met de gedachte dat met een verwerving uit overgespaard inkomen moet worden gelijkgesteld een verwerving tegen betaling uit een lening die vervolgens wordt afgelost uit overgespaard inkomen. Dit een en ander betekent dat het Hof bij zijn bepaling van hetgeen moet worden verrekend, in rov. 4.6 - 4.7.1 van zijn arrest een onjuist uitgangspunt heeft gehanteerd, en dat na verwijzing alsnog op de voet van rov. 4.1.2 van het arrest van 2 maart 2001 [NJ 2001, 583, noot A-G] zal moeten worden begroot voor welk gedeelte de woning in de verrekening dient te worden betrokken."

De Hoge Raad heeft de zaak ter verdere afdoening verwezen naar het gerechtshof te Arnhem(1).

1.5. Nadat beide partijen een memorie na verwijzing hadden genomen heeft het gerechtshof te Arnhem bij arrest van 10 augustus 2004 het vonnis van de rechtbank vernietigd, voor zover de man daarin was veroordeeld tot betaling aan de vrouw van f 20.985,-(2), en opnieuw rechtdoende de man veroordeeld tot betaling van € 15.745,- (f 34.697,-) aan de vrouw, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, gerekend vanaf veertien dagen na het arrest(3).

1.6. In rov. 4.2 en 4.3 heeft het hof te Arnhem de aanwijzingen van de Hoge Raad herhaald. In rov. 4.4 heeft het hof geconstateerd dat tussen partijen vaststaat dat de financiering van de woning, in de periode waarover alsnog verrekend dient te worden, geheel ten laste is gekomen van bespaarde en onverdeeld gebleven inkomsten. Deze vaststelling wordt in cassatie niet bestreden. Daarnaast heeft het hof vastgesteld dat partijen het erover eens zijn dat uitsluitend de aflossingen op de hypothecaire geldlening (en niet - ook - de op de lening betaalde rente) als overgespaarde en te verrekenen inkomsten dienen te worden aangemerkt. Die vaststelling wordt in het huidige cassatieberoep wel bestreden.

1.7. Het hof te Arnhem heeft het te verrekenen bedrag als volgt bepaald. Het bedrag dat uit overgespaarde inkomsten op de hypotheekschuld is afgelost in het tijdvak waarover verrekend dient te worden is (conform het rechtbankvonnis) te stellen op f 41.970,-. De vrouw heeft in beginsel aanspraak op de helft hiervan, ofwel f 20.985,-, zijnde het bedrag dat de rechtbank had toegewezen. Met dit bedrag kan niet worden volstaan: de vrouw heeft immers recht op verrekening van het resultaat van deze belegging. Het hof dient daarom te begroten in welke mate de financiering van de verwerving van de woning gedurende de verrekeningsperiode ten laste is gekomen van bespaarde en onverdeeld gebleven inkomsten. Dit berekent het hof in rov. 4.5 als volgt: 41.970/111.100(4) van de brutowaarde van de woning op de peildatum is: f 125.607,76. De helft van dit bedrag, te weten f 62.803,88, komt in beginsel toe aan de vrouw.

1.8. Nu het om een annuïteitenlening gaat, waarbij doorgaans in het begin van de looptijd weinig of niets wordt afgelost, maar vooral rente wordt betaald, achtte het hof het voor een redelijke toerekening noodzakelijk de uitkomst te corrigeren. Bij gebreke van nadere gegevens die een nauwkeurige begroting mogelijk maken, achtte het hof de door de man verdedigde correctiefactor 0,5 juist. Om de in rov. 4.5 genoemde reden heeft het hof niet 50 % van f 62.803,88 (ofwel f 31.401,94) aan de vrouw toegewezen, maar het bedrag van f 34.697,-.

1.9. Namens de vrouw is - tijdig - cassatieberoep ingesteld. De man heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten, waarna de man heeft gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. De onderdelen 1 en 2 van het middel zijn gericht tegen rov. 4.4. Onderdeel 1 bestrijdt het door het hof tot uitgangspunt van zijn berekening genomen totaalbedrag van de aflossingen in het tijdvak waarover verrekend moet worden (f 41.970,-). Onderdeel 2 vormt de kern van het middel. Het bestrijdt de beslissing van het hof om alleen rekening te houden met het bedrag van de aflossingen en het beleggingsresultaat daarvan, doch geen rekening te houden met de rentebetalingen. Onderdeel 3 is gericht tegen de wijze waarop het hof in rov. 4.5 het te verrekenen bedrag heeft bepaald, in het bijzonder tegen de correctie met 50%.

Bespreking van onderdeel 1

2.2. Subonderdeel 1.1 klaagt over de overweging: "Deze aflossing bedraagt, zoals de rechtbank onbestreden heeft vastgesteld, f 41.970,-". Volgens het subonderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk, omdat de vrouw in hoger beroep tegen deze vaststelling van de rechtbank was opgekomen.

2.3. De man heeft de woning aan de [a-straat 1] te [woonplaats], die partijen tot echtelijke woning heeft gediend, in 1973 (tijdens het huwelijk) in eigendom verkregen. De rechtbank heeft vastgesteld dat niet meer te achterhalen is welke verbeteringen aan de woning tussen 1973 en 1979 hebben plaatsgevonden en hoe deze zijn bekostigd. De rechtbank is daarom uitgegaan van het bedrag na verhoging van de hypothecaire schuld op 7 september 1979, toen de schuld in hoofdsom werd vastgesteld op f 111.100,-. Op 31 december 1993 resteerde van deze schuld nog een bedrag van f 69.130,- in hoofdsom, zodat tussen 7 september 1979 en 3 december 1993 in totaal f 41.970,- moet zijn afgelost (blz. 8 vonnis Rb.)(5). Bij memorie van grieven(6) heeft de vrouw twee bezwaren aangevoerd: (a) zij stelde dat de rechtbank in het genoemde bedrag van f 69.130,- ten onrechte een doorlopend krediet heeft meegenomen; wanneer dit doorlopend krediet wordt weggedacht bedraagt de restantschuld slechts f 64.807,76; (b) daarnaast maakte de vrouw bezwaar tegen de berekening als zodanig: volgens haar had de rechtbank bij de verrekening moeten uitgaan van de waarde van de woning op de peildatum, te weten f 332.500,-, verminderd met het restant van de hypotheekschuld op die datum, en had de rechtbank de helft van de overwaarde aan haar moeten toewijzen(7).

2.4. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft in rov. 4.13 - in de eerste cassatieprocedure onbestreden - overwogen dat partijen bij gelegenheid van de pleidooien zijn overeengekomen dat het doorlopend krediet buiten beschouwing zal worden gelaten, zodat de vrouw bij grief 13 geen belang meer heeft. Daarmee was geschilpunt (a) geëindigd in het voordeel van de vrouw. In zijn berekening is het hof te 's-Hertogenbosch uitgegaan van een restantschuld van f 64.807,76. In rov. 3.1 heeft de Hoge Raad dienovereenkomstig overwogen dat in cassatie ervan kan worden uitgegaan dat de hypothecaire leenschuld op 31 december 1993 (slechts) f 64.807,76 bedroeg.

2.5. In de procedure na verwijzing was het gerechtshof te Arnhem hieraan gebonden. Het hof te Arnhem is ten onrechte uitgegaan van f 41.970,-, in plaats van f 46.292,24 (f 111.100,- min f 64.807,76). Subonderdeel 1.1 is derhalve gegrond. De man voert in cassatie het verweer dat de vrouw bij deze klacht geen belang heeft, omdat het hof aan het slot van rov. 4.5 het effect van deze fout weer heeft gecorrigeerd. Een berekening overeenkomstig rov. 4.5, waarbij het getal 41.970 wordt vervangen door het getal 46.292, leert dat het te verrekenen bedrag zou zijn uitgekomen op f 138.542,66, waarvan de helft f 69.271,33 is. Indien op het laatstgenoemde bedrag de door het hof aangenomen correctiefactor (50 %) wordt toegepast zou, de redenering van het hof volgend, f 34.635,66 toewijsbaar zijn geweest. Het hof heeft dit bedrag, en zelfs nog iets méér, aan de vrouw toegewezen. De slotsom is dat de vrouw inderdaad geen belang heeft bij de klacht van subonderdeel 1.1 indien dit de enige grond voor vernietiging is. Indien één of meer van de overige middelonderdelen slagen, dient hoe dan ook een nieuwe berekening te worden gemaakt. Subonderdeel 1.2 is subsidiair voorgesteld en behoeft na het voorgaande geen bespreking meer.

De klachten van onderdeel 2

2.6. Onderdeel 2 bestrijdt de vaststelling in rov. 4.4, dat partijen het erover eens zijn "dat alleen de aflossing op de hypothecaire lening (en niet - ook - de op de lening betaalde rente) als overgespaard inkomen dient te worden aangemerkt".

Subonderdeel 2.1 gaat uit van de veronderstelling dat 's hofs vaststelling verband houdt met de omstandigheid dat partijen in de feitelijke instanties de rentebetalingen hebben aangeduid als `kosten van de huishouding'. Voor zover het hof daaraan de gevolgtrekking heeft verbonden dat, ook in de visie van de vrouw, de betaalde rente niet in de verrekening behoeft te worden betrokken, acht het middelonderdeel die gevolgtrekking onjuist. Het begrip `kosten van de huishouding' is volgens het middel een wettelijk bepaald begrip; hoe partijen zelf de betalingen aanduiden is daarom niet beslissend. Een uitleg van het verrekenbeding overeenkomstig het arrest van 6 december 2002, in verbinding met rov. 4.1.2 van het arrest van 2 maart 2001, brengt volgens het middelonderdeel mee dat óók de rentecomponent in de betaalde termijnbedragen in aanmerking wordt genomen bij het verrekenen van de overgespaarde inkomsten.

Subonderdeel 2.2 behelst de klacht dat onbegrijpelijk is uit welke feiten of stellingen het hof heeft afgeleid dat de vrouw haar primaire standpunt (dat zij aanspraak kan maken op de helft van de overwaarde van de woning op de peildatum) in de loop van het geding zou hebben prijsgegeven.

Rechtspraak over niet nagekomen verrekenbedingen

2.7. In het huwelijksvermogensrecht wordt, in gevallen waarin iedere goederengemeenschap in de huwelijkse voorwaarden is uitgesloten, in het algemeen met betrekking tot vorderingen van de ene echtgenoot op de andere het nominaliteitsbeginsel gevolgd. Wanneer een gehuwde vrouw bijvoorbeeld uit haar privévermogen een bedrag aan haar man ter beschikking heeft gesteld om daarmee een vermogensobject zoals een huis te kopen, kan zij bij echtscheiding slechts het nominale bedrag van hem terugvorderen. De terbeschikkingstelling van het bedrag geeft haar niet het recht te delen in de vermogensvermeerdering van de man (in de vorm van de waardestijging die het daarmee aangeschafte vermogensobject inmiddels heeft doorgemaakt). Dit kan anders zijn wanneer tussen de echtgenoten anders is overeengekomen, of wanneer een en ander is geschied om te voldoen aan een natuurlijke verbintenis van de ene echtgenoot tot verzorging van de andere, terwijl ook niet uitgesloten is dat uit redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval anders voortvloeit(8).

2.8. Ook ten aanzien van niet nagekomen periodieke verrekenbedingen in huwelijkse voorwaarden(9) is de vraag gerezen of de tot verrekening gerechtigde echtgenoot alleen verrekening van het nominale bedrag van de onverteerde inkomsten(10) kan vorderen dan wel of het resultaat van de belegging van de onverteerde inkomsten mede in de verrekening moet worden betrokken. In HR 7 april 1995 (Vossen/Swinkels) is deze vraag in laatstbedoelde zin beantwoord:

"Laten partijen tijdens het bestaan van het huwelijk deling van het overgespaarde achterwege en blijft het recht om deling te vorderen bestaan, dan brengt een uitleg naar redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van het beding mee dat bij het einde van het huwelijk ook de vermogensvermeerdering, ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard, maar ongedeeld gebleven, in de verrekening wordt betrokken. Dit is slechts anders wanneer bij de huwelijkse voorwaarden anders is overeengekomen"(11).

2.9. In het arrest Vossen/Swinkels kwam een verwijzing voor naar art. 1:139 lid 1 (oud) BW in verbinding met art. 1:136 lid 2 (oud) BW. Deze verwijzing heeft tot kritiek in de vakliteratuur geleid. Die kritiek hield in dat het eindvermogen van een deelgenootschap als bedoeld in art. 1:139 lid 1 (oud) BW óók bestanddelen omvat die naar hun aard niet kunnen worden aangemerkt als het resultaat van belegging van onverteerd gebleven `inkomsten'. Annotator Kleijn geeft hiervan vier voorbeelden(12). In latere uitspraken over dit onderwerp heeft de Hoge Raad de verwijzing naar art. 1:139 (oud) BW weggelaten(13). In HR 3 oktober 1997 (Bal/Keller), NJ 1998, 383 m.nt. WMK, rov. 3.4, heeft de Hoge Raad verduidelijkt dat de in het arrest van 7 april 1995 aanvaarde opvatting niet inhoudt dat, wanneer de aan de echtgenoten in privé toebehorende en buiten de verdeling blijvende goederen geen inkomsten hebben opgeleverd maar tijdens het bestaan van het huwelijk wel in waarde zijn gestegen, een beding als het onderhavige naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aldus zou moeten worden uitgelegd dat (ook) zodanige waardestijgingen moeten worden verrekend als waren zij voortgekomen uit overgespaarde inkomsten.

2.10. In de situatie waarin de man - gemakshalve ga ik in de voorbeelden steeds uit van de man - inkomsten rechtstreeks aanwendt voor de betaling van de koopprijs van een beleggingsobject (huis, aandelen enz.), behoeft de toepassing van deze regel weinig problemen op te leveren. Voor gevallen waarin de echtgenoten de overeengekomen periodieke verrekening van hun onverteerde inkomsten achterwege hebben gelaten en ook niet een zodanige administratie hebben bijgehouden dat de verdeling in overeenstemming met de strekking van hun verrekenbeding nog zou kunnen plaatsvinden, heeft de Hoge Raad in het arrest [...]/[...] een bijzondere bewijsregel gegeven(14). Ook het huidige recht kent een zodanige bewijsregel (zie art. 1:141 lid 3 BW). In alle gevallen waarin de desbetreffende echtgenoot het verlangde bewijs niet levert, is het feitelijk resultaat van deze bewijsregel dat het niet nageleefde beding tot periodieke verrekening van inkomsten wordt gelaten voor wat het is en dat tussen de echtgenoten wordt afgerekend als ware in de huwelijkse voorwaarden een finale verrekening van vermogen overeengekomen(15). Tegen het arrest [...]/[...] en tegen de voorgestelde wettelijke bewijsregel is het bezwaar aangevoerd dat hiermee toch wel heel ver wordt afgeweken van hetgeen in de huwelijkse voorwaarden is overeengekomen: een periodieke verrekening van inkomsten is iets anders dan een finale verrekening van vermogen. De rechtvaardiging voor deze bijzondere bewijsregel is dat hij aansluit bij het feit dat de echtgenoten zelf ervoor hebben gekozen geen uitvoering te geven aan hetgeen in de huwelijkse voorwaarden was bepaald. De bewijsregel is mogelijk omdat hij slechts effect heeft in de rechtsverhouding tussen de echtgenoten onderling en niet de rechtspositie van derden raakt. In het huidige cassatieberoep is deze bewijsregel niet aan de orde gesteld.

Niet nagekomen periodieke verrekenbedingen in geval van leningen

2.11. De vakliteratuur is verdeeld over de vraag, hoe de verrekening moet plaatsvinden indien de koopprijs van het beleggingsobject niet rechtstreeks is betaald met onverteerde en nog niet met de andere echtgenoot verrekende inkomsten, doch is gefinancierd door middel van een geldlening waarop aflossingen en rentebetalingen worden gedaan uit de inkomsten van een echtgenoot tijdens het huwelijk. In het verwijzingsarrest van 6 december 2002 heeft de Hoge Raad beslist dat op de voet van rov. 4.1.2 van het arrest van 2 maart 2001 zal moeten worden begroot voor welk gedeelte de woning in de verrekening dient te worden betrokken.

2.12. In rov. 4.1.2 van genoemd arrest van 2 maart 2001 ([...]/[...]), NJ 2001, 583, ging het om een echtgenoot die aandelen had gekocht, grotendeels met geleend geld. In cassatie werd geklaagd dat het hof had miskend dat de aankoop niet (rechtstreeks) uit onverteerde inkomsten was betaald, maar met geleend geld. De Hoge Raad verwierp die klacht:

"Het Hof is kennelijk ervan uitgegaan dat, wanneer een der echtelieden gedurende de periode waarover verrekend moet worden, aandelen in een besloten vennootschap heeft verworven en de koopprijs daarvan heeft betaald met door hem daarvoor geleend geld, de aandelen in de verrekening moeten worden betrokken naar de mate waarin de financiering van die verwerving gedurende de bedoelde periode ten laste is gekomen van bespaarde en onverdeeld gebleven inkomsten. Aldus oordelend is het Hof uitgegaan van een juiste maatstaf.

In een dergelijk geval zal, indien de lening waarmee de verwerving is gefinancierd niet volledig ten laste is gekomen van bespaarde en onverdeeld gebleven inkomsten, de rechter aan de hand van de beschikbare gegevens dienen te begroten voor welk gedeelte de aandelen in de verrekening dienen te worden betrokken. Daarbij dienen niet slechts de aflossingen op de hoofdsom van de geldlening, maar ook rente en andere kosten en, indien van belang voor een redelijke toerekening, ook de tijdstippen waarop de verschillende betalingen hebben plaatsgevonden of zullen plaatsvinden, in de beschouwing te worden betrokken."

2.13. De zinsnede "indien de lening waarmee de verwerving is gefinancierd niet volledig ten laste is gekomen van bespaarde en onverdeeld gebleven inkomsten" ziet op de situatie dat de lening niet volledig is afgelost uit onverteerde inkomsten. Daarvan is sprake indien met privévermogen op de hoofdsom van de lening is afgelost. Wanneer in geval van echtscheiding op de peildatum een restantschuld overblijft die volledig ten laste van de verrekenplichtige echtgenoot komt, komt ook deze restantschuld niet ten laste van bespaarde en onverdeeld gebleven inkomsten.

2.14. Het nieuwe art. 1:136, lid 1, tweede volzin, BW geeft bij wijze van regelend recht een regel voor het geval een lening is gesloten:

"Indien een echtgenoot in verband met de verwerving van een goed een schuld is aangegaan, wordt het goed op de voet van de eerste volzin tot het te verrekenen vermogen gerekend voor zover de schuld daartoe wordt gerekend of daaruit is afgelost of betaald."(16)

2.15. In de visie van de vrouw zijn inkomsten van de man, in de periode waarover nog verrekening moet plaatsvinden, niet alleen aangewend voor het doen van aflossingen op de hoofdsom van de hypotheekschuld, maar ook voor rentebetalingen. De vrouw wil daarom ook de rentebetalingen in de verrekening betrekken. Zij heeft dit toegelicht met het argument dat er geen reden is om rente en aflossingen verschillend te behandelen voor de toepassing van het verrekenbeding: het gaat om een financieringsconstructie. Zowel aflossingen als rentebetalingen hebben ertoe bijgedragen dat de man het huis heeft kunnen kopen en dat hij profiteert van de waardestijging die het huis heeft ondergaan.

2.16. Luijten en Meijer zijn van mening:

"... dat het betalen van rente nimmer als `beleggen' in de zin van deze bepaling [lees: art. 1:136 lid 1 (nieuw) BW, noot A-G] of van art. 141 lid 1 is te beschouwen. Rente is immers de vergoeding die verschuldigd is omdat men de beschikking heeft over vermogen dat niet eerst zelf bespaard is. Rente wordt in dit verband betaald om niet genoodzaakt te zijn met de verwerving van een goed te wachten totdat het inkomen bespaard is, maar om daarvan al eerder te kunnen genieten."

Tevens wijzen zij erop, dat bij een hoge rentevoet gemakkelijk denkbaar is dat de som van aflossing en rente de waarde van het met de lening verworven vermogensobject op de peildatum te boven gaat(17). Indien dit standpunt door de Hoge Raad zou worden aanvaard heeft het hof te Arnhem de rentebetalingen terecht buiten de verrekening gelaten, wat er zij van de motivering waarop die beslissing berust.

2.17. In de nu volgende alinea's worden rente en aflossing in het algemeen tegenover elkaar gesteld, onafhankelijk van de vraag of de lening is aangegaan voor de verwerving van de echtelijke woning dan wel van een ander vermogensobject. In de alinea's 2.20 e.v. zal ik ingaan op de bijzonderheid dat de lening hier de echtelijke woning betreft. De man bestrijdt niet het oordeel van het hof dat de aflossingen op de hoofdsom van de hypotheekschuld in de verrekening worden betrokken: er is geen incidenteel cassatieberoep ingesteld. De aflossingen dragen bij aan vermogensvorming van de man, omdat zijn privéschuld aan de bank in gelijke mate als de aflossingen wordt verminderd. Het is daarom redelijk dat de aflossingen voor de toepassing van het verrekenbeding door het hof als onverteerde/overgespaarde inkomsten zijn aangemerkt.

2.18. De rente is een kredietvergoeding die aan de bank is verschuldigd. In de vakliteratuur is in discussie of de rente die door een echtgenoot aan een derde is betaald in het algemeen kan worden gerekend tot de onverteerde/overgespaarde inkomsten. De lezer stelle zich een echtpaar voor, dat op Oudejaarsavond overgaat tot de bedongen periodieke verrekening. Indien man en vrouw uitsluitend zouden kijken naar het bedrag dat op Oudejaarsavond feitelijk over is van de inkomsten die zij in het verstreken jaar hebben ontvangen, zou betaalde rente niet behoeven te worden verrekend: het bedrag is feitelijk uitgegeven. Indien zij hun huwelijkse voorwaarden zó verstaan dat onder `onverteerde inkomsten' alle inkomsten worden gerekend die niet voor kosten van de huishouding zijn aangewend, kan er aanleiding zijn ook de nominale rente over een privéschuld, die de man in het verstreken jaar uit zijn inkomsten heeft betaald, als overgespaard - immers: niet aan de huishouding noch anderszins aan de echtgenoten gezamenlijk besteed - inkomen te beschouwen en in de periodieke verrekening te betrekken, bijvoorbeeld wanneer de man met geleend geld aandelen heeft gekocht. De vrouw heeft dan een nominale vordering op de man ter grootte van de helft van de in dat jaar betaalde rente. Laten partijen periodieke verrekening achterwege, dan gaat de `beleggingsleer' gelden en is de maatstaf van het arrest [...]/[...] van toepassing.

2.19. De aarzeling om als algemene regel te aanvaarden dat betaalde rente in de verrekening tussen de echtgenoten moet worden betrokken, wordt veroorzaakt door de omstandigheid dat betaalde rente soms als kosten van de huishouding kan worden aangemerkt (zie hierna). Met het oog op de `beleggingsleer' bij finale verrekening, is voorts relevant dat betaalde rente - anders dan aflossingen - niet per definitie bijdraagt tot vermogensvorming. Tot op zekere hoogte, indirect, is dit wel het geval: door de voor het krediet betaalde kredietvergoeding heeft de man het zich mogelijk gemaakt het goed eerder in zijn bezit te krijgen en aldus te profiteren van de waardestijging daarvan. Anderzijds is de betaalde rente een kostenpost, die los staat van het beleggingsresultaat: afhankelijk van de rentestand en van de waarde in het economisch verkeer van het beleggingsobject voor verwerving waarvan de lening is aangegaan, kan het beleggingsresultaat (veel) meer of (veel) minder zijn dan het totaal van de in het verrekeningstijdvak gedane aflossingen en betaalde rente. Indien partijen de periodieke verrekening achterwege hebben gelaten en bij het einde van het huwelijk alsnog tot verrekening willen overgaan, komt dit aan het licht.

2.20. In het onderhavige geval is een bijzonderheid dat het gaat om de echtelijke woning. Ingevolge het bepaalde in art. 1:84 BW zijn echtgenoten, ongeacht het toepasselijke huwelijksgoederenregime, jegens elkaar verplicht ter bestrijding van de kosten van de huishouding voldoende gelden ter beschikking te stellen. De kosten van de huisvesting van het gezin worden algemeen beschouwd als `kosten van de huishouding' in de zin van art. 1:84 BW. In de onderhavige zaak is bovendien in de akte van huwelijkse voorwaarden bepaald dat de kosten van de huishouding door de echtgenoten zullen worden betaald en gedragen in verhouding tot ieders zuivere inkomsten.

2.21. Indien een echtpaar een huurwoning bewoont en de man uit zijn inkomsten de huur betaalt, gelden zijn inkomsten in zoverre als `verteerd'. De vraag is nu, of dit ook geldt wanneer een echtpaar een woning bewoont die eigendom is van een der echtgenoten. De man heeft in dit geding betoogd dat de door hem betaalde rente over de lening voor de koopsom van de echtelijke woning moet worden aangemerkt als: `kosten van de huishouding'. In de zaak [...]/[...] was deze vraag niet aan de Hoge Raad voorgelegd; in dat arrest is het antwoord op deze vraag niet te vinden(18). Naar aanleiding van een bijdrage van Van der Burght(19) zijn vanuit de Tweede Kamer hierover vragen gesteld. De regering heeft hierop geantwoord:

"De derde vraag (...) betreft een gemengde financiering waarin aflossingsvrije hypothecaire leningen betrokken zijn. Er wordt niet afgelost, maar er wordt wel rente betaald. Naar het oordeel van Van der Burght dient de betaalde rente wel op enigerlei wijze te worden verrekend, nominaal dan wel als fractie van het verworven goed. Van belang is hier hoe tegen rentebetalingen aangekeken wordt. Indien de rentebetaling de hypothecaire lening ter zake van de tijdens het huwelijk of geregistreerd partnerschap verworven echtelijke woning betreft, valt goed te verdedigen dat deze betalingen een vergoeding voor het genot van de woonruimte vormen en daarom tot de kosten van de huishouding worden gerekend. In dat geval wordt de rente in het algemeen als kosten van de huishouding in aanmerking genomen. De rente komt alsdan in mindering op de te verrekenen inkomsten of het te verrekenen vermogen.

Indien evenwel, bijvoorbeeld om fiscale redenen, de te verrekenen inkomsten of het te verrekenen vermogen niet worden aangewend voor de aankoop van een belegging, maar daartoe een lening wordt gesloten, is het de vraag of niet ook de rentebetalingen tot de te verrekenen inkomsten gerekend dienen te worden. Kortom, een eenduidig antwoord is hier niet mogelijk. Er zal naar de omstandigheden van het geval beslist moeten worden."(20)

2.22. Mijns inziens is in beginsel juist, dat de rente die in het verrekeningstijdvak (bruto of netto(21)) uit inkomsten van een der echtgenoten is betaald over de lening voor de koopprijs van de echtelijke woning, moet worden beschouwd als `kosten van de huishouding' in de zin van art. 1:84 BW. In deze zienswijze behoeven de rentebetalingen voor de lening ter verwerving van de echtelijke woning niet in de verrekening te worden betrokken. Een bijkomend argument ten gunste van het standpunt van de man is dat de vrouw in het verrekeningstijdvak `gratis' in de door de man betaalde woning heeft gewoond. Zou - anders dan hier betoogd - de betaalde rente voor de echtelijke woning wél in de verrekening worden betrokken, dan zou dit voordeel van de vrouw bij de verrekening moeten worden gecompenseerd door het hanteren van een `huurwaardeforfait' of op andere wijze.

2.23. In haar s.t. (onder 3.10 en 3.17) heeft de vrouw doen betogen dat kwalificatie van de rentebetalingen als `kosten van de huishouding' niet eraan in de weg behoeft te staan dat de rentebetalingen tevens worden aangemerkt als een bijdrage uit de gezamenlijke inkomsten aan de financiering van de woning; het onderscheid tussen verteerde en onverteerde inkomsten zou hier geen uitkomst bieden. Daarom is de vrouw van mening dat de overwaarde van de woning op de peildatum tussen partijen moet worden gedeeld. Laatstgenoemde opvatting is echter in het arrest van 6 december 2002, zoal niet expliciet dan toch impliciet, door de Hoge Raad verworpen.

2.24. In de aangehaalde vakliteratuur is gewezen op complicaties die het gevolg kunnen zijn van de gekozen vorm van de geldlening. Indien sprake is van een aflossingsvrije hypotheek en in het verrekeningstijdvak door de man uitsluitend rente is betaald, behoeft de man - voor zover de lening de echtelijke woning betreft - niets met de vrouw te verrekenen. Aflossingsvrije hypotheken worden dikwijls verstrekt in de vorm van een zgn. `spaarhypotheek'. De financieringsconstructie van een `spaarhypotheek' brengt mee dat een spaarpotje wordt opgebouwd, waaruit aan het einde van de looptijd de verschuldigde hoofdsom ineens wordt afgelost. De maatstaf van de redelijkheid en billijkheid kan meebrengen dat de inhoud van dat spaarpotje op de peildatum in de verrekening wordt betrokken. Dit volgt uit HR 28 maart 1997, NJ 1997, 581 m.nt. WMK, rov. 3.6:

"Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat de echtelijke woning in het kader van het verrekenbeding als een belegging moet worden gezien en dus ook de aflossing van de met de aanschaf van de woning verbonden hypothecaire schuld. De betaling van de premies van de levensverzekering die is aangegaan met het oog op een zodanige aflossing, heeft het Hof daarmee kennelijk gelijk gesteld. Zulks geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het resultaat daarvan is dat de waarde van de polissen per 22 mei 1986 in de verrekening moet worden betrokken, zoals ook de hypothecaire schuld."

Bij een annuïteitenlening is geen sprake van een spaarpotje, waaruit de verschuldigde hoofdsom aan het einde van de looptijd wordt afgelost. Of bij een annuïteitenlening rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat de aflossingscomponent in de vaste termijnbedragen toeneemt in de looptijd van de lening, komt aan de orde in onderdeel 3.

Consequenties van het voorgaande voor onderdeel 2

2.25. In de procedure na verwijzing heeft de man het standpunt ingenomen dat uit het verwijzingsarrest van 6 december 2002 volgt dat uitsluitend de aflossingen op de hypotheekschuld zijn aan te merken als overgespaard en tussen partijen te verrekenen inkomen en niet - ook - de op de lening betaalde rente. Het gerechtshof te Arnhem heeft aangenomen dat partijen het hierover eens zijn. Het hof heeft niet precies aangeduid waarop de veronderstelde consensus berust. Mogelijk heeft het hof zich laten leiden door een passage in de memorie van grieven, waarin de vrouw had gesteld dat aflossingen "besparingen" zijn omdat door het doen van aflossingen vermogen wordt gecreëerd, terwijl zij de betaling van rente "kosten der huishouding" noemde (MvG blz. 8-9). Aan deze passage heeft de vrouw echter niet de gevolgtrekking verbonden dat bij de verrekening uitsluitend rekening mag worden gehouden met de aflossingen en niet - ook - met de betaalde rente. Zij heeft zowel in de memorie van grieven als in haar memorie na verwijzing vastgehouden aan de door haar voorgestane wijze van verrekenen, die primair uitgaat van een vermogensvergelijking(22).

2.26. Uit het voorgaande volgt dat zowel subonderdeel 2.1 als subonderdeel 2.2 bij gebrek aan belang kan worden verworpen. Of partijen het nu wel of niet erover eens waren, uit de aangehaalde rechtspraak volgt dat de aflossingen op de hypotheekschuld voor de echtelijke woning in de verrekening tussen de echtgenoten moeten worden betrokken alsmede het beleggingsresultaat van die aflossingen. In gevallen als dit, waarbij de betaalde rente is aan te merken als het voldoen van de kosten van de huishouding, is er geen grond om naast de aflossingen de betaalde rente in de verrekening te betrekken.

Bespreking van onderdeel 3

2.27. Subonderdeel 3.1 klaagt dat het hof de opdracht van het verwijzingsarrest (rov. 3.5) uit het oog heeft verloren. Deze klacht bouwt voort op onderdeel 2 en behoeft na het voorgaande geen bespreking meer. De in dit onderdeel bedoelde opvatting van de vrouw, dat het in de rede ligt de overwaarde van de woning eenvoudigweg aan beide echtgenoten toe te rekenen, is destijds door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch aanvaard, maar is in het arrest van 6 december 2002 door de Hoge Raad verworpen. Om die reden faalt ook de motiveringsklacht van dit subonderdeel.

2.28. In de samenhangende subonderdelen 3.2 en 3.3 wordt bezwaar gemaakt tegen de correctie met 0,5 die het hof in zijn berekening in rov. 4.5 heeft toegepast. Deze correctie hield verband met het volgende. In zijn memorie van antwoord na verwijzing (blz. 4 onder c) heeft de man aangevoerd dat de aflossingen telkens zijn verricht op een tijdstip waarop de woning méér waard was geworden dan f 111.100,- (de stand van de leenschuld op 7 september 1979). Teneinde een redelijke toerekening te verkrijgen zou, volgens de man, de rechter moeten uitgaan - niet van de waarde op de peildatum doch - van het gemiddelde van de waarde van de woning tussen 1973 en 1993. Aldus kwam de man uit op een te betalen bedrag van f 34.697,-(23).

2.29. Het betoog van de man was een reactie op het standpunt van de vrouw dat de gehele overwaarde van de woning op de peildatum tussen partijen zou moeten worden gedeeld(24). Die situatie is nu niet aan de orde. Het hof heeft niet de primaire, noch de subsidiaire berekeningswijze van de vrouw gevolgd(25), maar heeft een eigen wijze van berekening gehanteerd.

2.30. De maatstaf van rov. 4.1.2 van het arrest [...]/[...] laat op zichzelf ruimte om, indien van belang voor een redelijke toerekening, ook de tijdstippen waarop de verschillende betalingen hebben plaatsgevonden in de verrekening te betrekken. Daarvoor kan bijvoorbeeld aanleiding bestaan indien in het verrekeningstijdvak een vervroegde aflossing heeft plaatsgevonden, uit een andere bron dan onverteerde en nog niet verrekende inkomsten. In een berekeningswijze als die van het hof, waarin niet de gehele overwaarde wordt gedeeld maar een breukdeel van de waarde op de peildatum, evenredig aan het breukdeel van de hypothecaire schuld dat uit onverteerde inkomsten is afgelost, is er - anders dan het hof in rov. 4.5 overweegt - geen reden voor een correctie ten gunste van de man op de grond dat het hier gaat om een annuïteitenlening, waarbij in het begin van de looptijd minder wordt afgelost. Als er op die grond al iets te corrigeren valt, dan zou het hoogstens een correctie ten gunste van de vrouw kunnen zijn: valt de peildatum vóór het einde van de looptijd van de lening, zoals hier het geval is, dan is in het geval van een annuïteitenhypotheek het totaalbedrag van de aflossingen op de peildatum lager dan het totaalbedrag dat bij een lineaire hypotheekvorm op diezelfde peildatum zou zijn afgelost. Onderdeel 3.3 is gegrond.

2.31. Gelet op het stadium waarin de procedure verkeert, lijkt het mij gewenst dat de Hoge Raad de zaak zelf afdoet. Het breukdeel moet, om de bij onderdeel 1 besproken reden, worden berekend op 46.292 (totaal van de aflossingen in guldens) : 111.100 (bedrag hypothecaire lening in guldens). Gerelateerd aan de gehele waarde van de woning op de peildatum, f 332.500,-, dient derhalve een bedrag van f 138.542,66 in de verrekening te worden betrokken. De aan de vrouw toekomende helft van dit bedrag is f 69.271,33 (oftewel € 31.433,96). Ik stel voor dat de Hoge Raad het laatstgenoemde bedrag aan de vrouw toewijst, te vermeerderen met de wettelijke rente(26).

2.32. Het argument van de man, dat de waardestijging van de woning ten dele al was gerealiseerd vóór de aflossingen, behoeft niet te leiden tot een korting. De gehanteerde berekeningswijze gaat uit van het beleggingsresultaat op de overeengekomen peildatum, niet van het beleggingsresultaat voor elke maand afzonderlijk waarin een aflossing heeft plaatsgevonden. Het is ook praktisch niet doenlijk bij de verrekening hiermee rekening te houden: niet alleen zou daarvoor het bedrag van elke maandaflossing precies bekend moeten zijn, maar ook de waardestijging van de woning tussen iedere aflossing afzonderlijk. Een korting van 50 % is te willekeurig(27). Een bijkomend argument om geen korting toe te passen is bovendien, dat in de berekeningswijze evenmin rekening is gehouden met een rentevergoeding ten behoeve van de vrouw over de bedragen die periodiek, dus eerder, verrekend hadden moeten worden.

2.33. Met het oog op de precedentwerking plaats ik nog een vraagteken bij de juistheid van 's hofs beslissing om het breukdeel te relateren aan de gehele waarde van de woning op de peildatum, in plaats van aan de nettowaarde (overwaarde) op die datum. Indien de restantschuld vanaf de peildatum uitsluitend ten laste van de man komt, kan niet worden volgehouden dat de restantschuld behoort tot het te verrekenen beleggingsresultaat(28). Daarvan uitgaande, had de rekensom m.i. moeten luiden: een breukdeel ad 46.292:111.100 van de netto-waarde van de woning op de peildatum (332.500 min 64.807,76 = f 267.692,24). In die benadering zou het te verrekenen bedrag zijn uitgekomen op, afgerond, f 111.539,-. De helft daarvan is: f 55.769,-. De beslissing van het hof om het breukdeel te relateren aan de gehele waarde van de woning is in cassatie echter niet bestreden, zodat bij de afdoening van deze zaak van die beslissing moet worden uitgegaan.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, behalve voor zover daarin het vonnis van de rechtbank werd vernietigd, en tot afdoening van de zaak door de Hoge Raad, in die zin dat de man wordt veroordeeld tot betaling aan de vrouw van € 31.433,96, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag, gerekend vanaf 14 dagen na het door de Hoge Raad te wijzen arrest tenzij partijen een andere ingangsdatum zijn overeengekomen of zullen overeenkomen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Het arrest van 6 december 2002 is besproken door: Kleijn, NJ 2005, 125; L.H.M. Zonnenberg, Verrekenbeding en woning, EB 2003/5, blz. 69-73; A.N. Labohm, Verrekenbeding en de ondernemer, EB 2003/6, blz. 90-96; A.L.G.A. Stille, Adv.blad 2003, blz. 250-253. Zie over dit arrest ook: W.R. Meijer, De afwikkeling van huwelijksvoorwaarden (2003), blz. 142-143; C.A. Kraan, Vossen-Swinkels en het vervolg, EB Klassiek (2003), blz. 103-111, i.h.b. blz. 109; L.C.A. Verstappen, De Wet regels verrekenbedingen in de praktijk, WPNR 6584 (2004), blz. 521-532 (met een reactie in WPNR 6621, blz. 398), i.h.b. blz. 527-528; G. van der Burght, Enige kanttekeningen bij de stand van het huwelijksvermogensrecht, NTBR 2005, blz. 92 e.v., i.h.b. blz. 103-105.

2 Het dictum van het bestreden arrest vermeldt abusievelijk f 20.895,-.

3 Zie n.a.v. het arrest van het hof: L.H.M. Zonnenberg, Voortschrijdend inzicht regels verrekenbedingen, EB 2005/1, blz. 6-10, met een reactie van E.A.A. Luijten in EB 2005/5, blz. 70-72.

4 F 111.100,- was de stand van de hypotheekschuld op 7 september 1979. C.A. Kraan (Het huwelijksvermogensrecht, 2003, blz. 240) betwijfelt of het juist was de verbouwingskosten "mee te nemen". Partijen hebben in deze procedure hiervan geen punt gemaakt.

5 De rechtbank is ervan uitgegaan dat tussen 3 en 31 december 1993 geen mutaties meer hebben plaatsgevonden. Zo ook het hof te 's-Hertogenbosch, rov. 4.13.

6 MvG punt 3.2 in verbinding met de grieven 12 en 13.

7 Ook zou volgens de vrouw nog in aftrek moeten worden gebracht een bedrag van f 6.833,-, dat zij uit een nalatenschap heeft verkregen en in de woning zou hebben geïnvesteerd. De man heeft dat laatste betwist. Deze kwestie speelt thans geen rol meer.

8 HR 12 juni 1987, NJ 1988, 150 m.nt. EAAL, rov. 3.3 en 3.4; HR 15 september 1995, NJ 1996, 616 m.nt. WMK, rov. 3.3; HR 19 december 2003, NJ 2004, 185, rov. 3.3.1; HR 18 juni 2004, NJ 2004, 399 (waarover Nuytinck in AA 2005, blz. 472, en Schoordijk in WPNR 6611 (2005), blz. 158-166). Het nominaliteitsbeginsel ondervindt in de vakliteratuur veel weerstand. Zie laatstelijk over deze rechtspraak: G.J. Dommerholt, Vermogensrechtelijke aanspraken ondanks koude uitsluiting in geval van een gezamenlijke geldlening, WPNR 6629 (2005), blz. 571-578.

9 Voor algemene beschouwingen verwijs ik naar de handboeken: Asser-de Boer, 2002, nrs. 486-532b; Pitlo-Van der Burght-Doek, 2002, nrs. 527-544; C.A. Kraan, Het huwelijksvermogensrecht, 2003, hoofdstuk 21; Klaassen-Eggens-Luijten-Meijer, 2005, hoofdstuk VII.

10 Men onderscheidt inkomsten uit arbeid en inkomsten uit vermogen. De term `inkomsten' verwijst naar een bron. De term `vermogen' verwijst naar de aanwezige activa en passiva (vgl. M.J.A. van Mourik, Huwelijksvermogensrecht, 2002, blz. 176; L.C.A. Verstappen, EB 2004/4, blz. 49). Zie recent over het begrip `inkomsten' in een verrekenbeding: HR 2 september 2005 (C 04/121 HR), LJN AT4537.

11 HR 7 april 1995, NJ 1996, 486 m.nt. WMK, rov. 3.3.2. Zie thans art. 1:141 lid 1 BW: "... strekt deze zich uit over het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan". In de huidige zaak kan in cassatie ervan worden uitgegaan dat tussen partijen niet anders is overeengekomen. In de huwelijkse voorwaarden is bepaald: "Zolang de gemeenschappelijke huishouding bestaat, voegen de echtgenoten binnen zes maanden na het einde van elk kalenderkwartaal [lees: kalenderjaar] ter verdeling bij helfte bijeen hetgeen van hun inkomsten over dat jaar onverteerd is en hetgeen uit hun inkomsten over dat jaar door belegging is verkregen".

12 Respectievelijk: opbrengst van zelf opgebouwde goodwill; waardevermeerdering van het stamvermogen en van verkrijgingen krachtens erfrecht en schenking; opbrengst van loterijen en kansspelen; subsidies van allerlei aard. Zie ook: W.R. Meijer, De afwikkeling van huwelijksvoorwaarden (2003), blz. 133. De kwestie verdient vermelding, omdat in de onderhavige zaak de vrouw in eerste aanleg nog uitging van een verdeling overeenkomstig de regels voor een deelgenootschap.

13 HR 19 januari 1996 (Rensing/Polak), NJ 1996, 617 m.nt. WMK (rov. 4.4.1); HR 28 maart 1997, NJ 1997, 581 m.nt. WMK (rov. 3.4).

14 HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 93 m.nt. WMK.

15 Zie hierover ook de Nota n.a.v. het verslag, Kamerstukken II 2001/02, 27 554, nr. 5, blz. 12; Verstappen/Wortmann, Parlementaire Geschiedenis moderniseringswetgeving huwelijksvermogensrecht, 2003, blz. 275-276.

16 Art. 74 lid 4 Overgangswet NBW bepaalt dat in een geding ter zake van een cassatieberoep tegen een, vóór het van toepassing worden van de wet tot stand gekomen, uitspraak het voordien geldende recht van toepassing blijft. Dit geldt mede voor de verdere behandeling van de zaak door het gerecht waarnaar na cassatie is verwezen, tenzij de zaak als gevolg van de cassatie door dat gerecht in haar geheel opnieuw moet worden behandeld. In de losbladige Overgangsrecht, aant. 1 op art. 74, is als voorbeeld van dit laatste genoemd: het geval dat een onbevoegdverklaring in cassatie wordt vernietigd waarna de zaak alsnog inhoudelijk moet worden behandeld. In de onderhavige zaak gaan partijen uit van het oude recht (s.t. zijdens de vrouw blz. 3; cassatiedupliek van de man, punt 22)

17 Klaassen-Eggens-Luijten-Meijer (2005), blz. 336, nr. 646. Voor de goede orde merk ik op dat prof.mr. E.A.A. Luijten de man heeft bijgestaan in de procedure bij het hof.

18 Zie over de uitleg van dit arrest: S.F.M. Wortmann, noot onder NJ 2001, 583 en 584, punt 2; L.H.M. Zonnenberg, EB 2003/5, blz. 72; dezelfde in EB 2005/1, blz. 7; C.A. Kraan, EB Klassiek (2003), blz. 108; C.A. Kraan, Het huwelijksvermogensrecht, 2003, blz. 238-240; L.C.A. Verstappen, WPNR 6584 (2004), blz. 526; Klaassen-Eggens-Luijten-Meijer, Huwelijksgoederen- en erfrecht I (2005), blz. 330 en 336. Kraan, laatste a.w. blz. 231-232, noteert meer in het algemeen dat dikwijls voor echtgenoten niet duidelijk is wat onder `onverteerd inkomen' moet worden verstaan. Wanneer het begrip `kosten van de huishouding' niet scherp wordt afgebakend, rijst de vraag of ook de aangeschafte piano, de auto en de kleurentelevisie in de verrekening moeten worden betrokken.

19 Gr. van der Burght, Wetsvoorstel Nieuw Huwelijksvermogensrecht. Beter laat dan nooit, maar toch te vroeg, WPNR 6437 en 6438 (2001), i.h.b. blz. 256.

20 NAV, Kamerstukken II 2001/02, 27 554, nr. 5, blz. 9-10; Verstappen/Wortmann, Parlementaire geschiedenis moderniseringswetgeving huwelijksvermogensrecht, 2003, blz. 251.

21 Het fiscale aspect (aftrekbaarheid hypotheekrente voor de inkomstenbelasting) is in deze zaak niet door partijen aan de orde gesteld. Ik laat dit aspect daarom onbesproken.

22 Zie na de MvG nog: MvA onder 23-24; pleitnota vrouw blz. 2-5; pleitnota man onder 3 en 7; memorie na verwijzing van de vrouw onder 7; memorie na verwijzing van de man onder 5.

23 Opmerking verdient dat de vrouw nadien niet meer aan het woord is geweest in de procedure bij het hof.

24 In alinea 3.8 van de conclusie voor het verwijzingsarrest van 6 december 2002 heb ik, in reactie op het betoog van de vrouw, een vergelijkbaar argument gebruikt om duidelijk te maken waarom de door de vrouw voorgestelde wijze van verrekenen niet kon worden aanvaard.

25 Zie voor die berekeningswijze: s.t. namens de vrouw, onder 2.1 en 2.2.

26 Zie voor de ingangsdatum van de wettelijke rente: rov. 4.14 van het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch en het dictum van het thans bestreden arrest. In verband met het gestelde in de memorie van antwoord na verwijzing door de man (onder 6) over een regeling die partijen voor dit geschil onderling zouden hebben getroffen, zou de Hoge Raad aan het dictum voor wat betreft de ingangsdatum van de wettelijke rente een voorbehoud kunnen maken voor het geval partijen anders overeenkomen of overeen zijn gekomen.

27 Ook in gevallen waarin de hypothecaire lening volledig is afgelost vóór de peildatum, wordt geen reden aanwezig geacht om een korting toe te passen op grond van de omstandigheid dat de waardestijging gedeeltelijk plaatsvond vóór de aflossingsdatum.

28 Dit laat zich illustreren aan de hand van het voorbeeld dat de waarde van de woning verminderd met het restant van de hypotheekschuld op de peildatum nihil is. In 's hofs berekening zou de man dan een breukdeel van de brutowaarde moeten verrekenen met de vrouw, hoewel op de peildatum het beleggingsresultaat nihil is.