HR, 19-12-2003, nr. C02/186HR

Partijen zullen hierna doorgaans worden aangeduid als Buma/Stemra en Kazaa.

De onderhavige zaak heeft destijds in de pers veel ophef gewekt. In de stukken van het geding heeft Buma/Stemra gesproken over 'de meest omvangrijke inbreuk op auteursrechten in de geschiedenis'.

Ik zal, na een weergave van de in cassatie tot uitgangspunt dienende feiten, en van het procesverloop (par. 2), eerst het relatief eenvoudige principale middelonderdeel I behandelen (par. 3). Indien Uw Raad met mij van oordeel is dat dat onderdeel faalt, mist Buma/Stemra m.i. daarmee belang bij de behandeling van de verdere onderdelen, en is daarmee in het principale beroep voor Uw Raad de kous af (par. 4).

Voor mij is de kous daarmee niet af, want ik dien mij, hoe dan ook, wél uit te laten over de principale middelonderdelen II en III. Ik zal de bespreking daarvan doen voorafgaan door een uiteenzetting omtrent het juridisch kader alsmede, voor zover in mijn vermogen ligt, enige technische achtergronden (par. 5). De bespreking van de principale onderdelen II en III kan daardoor korter zijn (par. 6).

In par. 7 bespreek ik het incidentele cassatiemiddel van Kazaa.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.1.

Bij inleidende dagvaardingen van 9 resp. 12 november 2001 heeft Kazaa het onderhavige kort geding aanhangig gemaakt bij de rechtbank te Amsterdam. Zij vorderde hierbij, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorbaat:

Buma/Stemra voerde gemotiveerd verweer en vorderde op haar beurt in reconventie een veroordeling om Kazaa:3.

een en ander met de gebruikelijke nevenvorderingen.

Op 29 november 2001 wees de president zowel de vorderingen in conventie als in reconventie toe, met dien verstande dat hij de gevorderde dwangsommen matigde. De president overwoog, in reconventie, dat Kazaa in strijd met het auteursrecht handelt door haar gebruikers in de gelegenheid te stellen om muziekbestanden te downloaden (rov. 8). Voorts achtte hij onvoldoende aannemelijk gemaakt, dat Kazaa geen maatregelen zou kunnen treffen de auteursrechtinbreuken te stoppen; het enkele aanbieden van de software levert reeds een zodanige dreiging van auteursrechtinbreuk op, dat dit als een onrechtmatige daad moet worden aangemerkt (rov. 9). De president oordeelde de conventionele vordering tot dooronderhandelen toewijsbaar, omdat voldoende aannemelijk is gemaakt dat partijen in een vergaand stadium van onderhandelen waren. De voorwaarde van Buma/Stemra dat Kazaa tevens toestemming van de naburig rechthebbenden dient te krijgen vormt geen belemmering voor dooronderhandelen, en evenmin haar stelling dat er overeenstemming moet zijn met internationale zusterorganisaties van Buma/Stemra (rov. 10).

Na toewijzing van de conventionele vordering, zijn de onderhandelingen tussen Kazaa en Buma/Stemra op niets uitgelopen.4.

Van het in reconventie gewezen vonnis is Kazaa in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. Buma/Stemra stelde van haar zijde incidenteel appel in tegen het in conventie gewezen vonnis. Bij arrest van 28 maart 2002 vernietigde het hof zowel in het principaal als in het incidenteel appel het (in reconventie resp. conventie gewezen) vonnis. Hij wees in het principaal appel de vorderingen van Buma/Stemra, en in het incidenteel appel de vorderingen van Kazaa, alsnog af.

In het pricipaal appel heeft het hof in rov. 4.4 onderdelen weergegeven van de door Kazaa in hoger beroep overgelegde 'expert opinion' van prof. dr. ir. E. Huizer, waarvan de conclusies luidden:

Daarna overwoog het hof:

In het incidenteel appel overwoog het hof:

Tegen dit arrest heeft Buma/Stemra tijdig beroep in cassatie ingesteld6., met een uit drie onderdelen bestaand middel.7. Kazaa concludeerde tot verwerping van het beroep en stelde daarbij incidenteel cassatieberoep in. Buma/Stemra concludeerde tot referte in het incidenteel beroep. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten schriftelijk doen toelichten. Buma/Stemra heeft gerepliceerd en Kazaa heeft gedupliceerd.

Zoals in de inleiding uiteengezet, kan een beoordeling van middelonderdeel I m.i. geredelijk plaats hebben zonder een nadere uiteenzetting omtrent de auteursrechtelijke en verwante discussiepunten.

Ontdaan van de uitwerkingen en uitweidingen, komt het onderdeel erop neer dat, nadat het hof in rov. 4.8 de gevorderde aanpassing van Kazaa's computerprogramma niet mogelijk had geoordeeld en daarom had afgewezen

('4.8. Een en ander betekent dat de vordering in reconventie zich niet voor toewijzing leent aangezien aannemelijk is dat het voor KaZaA niet mogelijk is zodanige maatregelen te treffen, dat niet langer met behulp van het door haar aangeboden computerprogramma op de auteursrechten met betrekking tot muziekwerken behorende tot het Buma/Stemra repertoire inbreukmakende openbaarmakingen en verveelvoudigingen van die muziekwerken kunnen plaatsvinden.(...)')

in plaats daarvan een beperkter bevel of een verbod had moeten uitspreken. In de subonderdelen I.2 e.v. legt het onderdeel daartoe verschillende argumenten respectievelijk varianten aan de Hoge Raad voor.

Alvorens daarop in te gaan, herinner ik aan Buma/Stemra's reconventionele petitum in prima:

Subonderdeel I.2 (subonderdeel I.1 bevat slechts een inleiding) klaagt dat het hof in de overwegingen 4.5 t/m 4.8 een onbegrijpelijke uitleg geeft van het door Buma/Stemra gevorderde. Het hof heeft, volgens het subonderdeel, de vorderingen van Buma/Stemra begrepen als gericht op het verhinderen door Kazaa van uitwisseling van muziekbestanden met de reeds in het verleden door Kazaa verspreide software, terwijl de vordering van Buma/Stemra (in ieder geval) inhield dat Kazaa het door haar aangeboden programma zodanig wijzigt dat gebruikers die het programma downloaden, daarmee niet (langer) inbreuk op de auteursrechten op het Buma/Stemra-repertoire kunnen maken, danwel (wanneer een dergelijke wijziging niet mogelijk zou zijn) Kazaa haar programma niet langer zou mogen aanbieden. Uit de pleitaantekeningen van Kazaa blijkt dat ook zij van een ruimere vordering was uitgegaan, aldus het subonderdeel.

Voor zover subonderdeel I.2 ervan uitgaat dat het hof de vordering heeft begrepen als (enkel) gericht op reeds in het verleden door Kazaa verspreide programmatuur (en Buma/Stemra's vordering zou hebben afgewezen omdat dááraan door haar niets gewijzigd kon worden), kan het subonderdeel m.i. reeds niet tot cassatie leiden omdat het berust op een onjuiste lezing van 's hofs arrest.

Anders dan het subonderdeel veronderstelt, heeft het hof in rov. 4.8 m.i. wel degelijk onderkend dat de vordering van Buma/Stemra (mede) inhield dat Kazaa het door haar aangeboden programma zodanig wijzigt dat (ook) nieuwe gebruikers die het downloaden, daarmee geen inbreuk op de auteursrechten op het Buma/Stemra-repertoire kunnen maken: het hof beperkt zich immers niet tot het 'in het verleden aangeboden' of tot '(reeds) verstrekte' computerprogramma.

Dat rov. 4.8 niet beperkt is tot (niet-mogelijke wijzigingen in) het tevoren verspreide computerprogramma blijkt voorts:

Bij beoordeling van de stelling aan het slot subonderdeel I.2 omtrent de wijze waarop Kazaa de vordering begrepen zou hebben, heeft Buma/Stemra ten aanzien van de klacht met betrekking tot de bedoelde uitstrekking van het petitum over toekomstige wijzigingen in de programmatuur geen belang, zoals uit het bovenstaande blijkt. Ten aanzien van de vraag of Kazaa had begrepen of moeten begrijpen dat het Buma/Stemra mede om een (subsidiaire) verbodsvordering ging, vormt deze passus kennelijk een inleiding op volgende middelonderdelen.8.

Subonderdeel I.3 acht de beslissing van het hof rechtens onjuist althans onbegrijpelijk in het licht van art. 48 Rv,9. omdat het hof op grond van die bepaling in ieder geval gehouden was te onderzoeken of een minder verstrekkende voorziening kon worden toegewezen. Het subonderdeel verwijst hierbij naar HR 29 oktober 1993, NJ 1994, 107. Volgens het subonderdeel is een verbod tot het nog langer aanbieden van de desbetreffende software zo'n minder verstrekkende, in het gevorderde besloten, voorziening. Blijkens een overweging (4.7) van het hof en de eigen stellingen en feitelijke handelingen van Kazaa, was Kazaa daartoe ook in staat, aldus het subonderdeel.

Is een totaalverbod op het aanbieden van de betrokken software een minder verstrekkende maatregel dan wijziging daarvan? Ik meen dat het hof dit kennelijk en terecht anders gezien heeft. Wijziging veronderstelt (normaliter) reductie van de bruikbaarheid van het programma, met behoud van andere (zinvolle) gebruiksmogelijkheden.10. Bij een totaalverbod blijft er niets over.

De verwijzing in het subonderdeel naar HR 29 oktober 1993, NJ 1994, 107 (Van Loon/Blaauwbroek; 'krielhanenoverlast'), acht ik reeds hierom misplaatst.

De verwijzing snijdt nog minder hout bij nadere analyse van dit arrest. Het arrest leert (i) dat de rechter, die van oordeel is dat een minder verstrekkende voorziening op zijn plaats is, een zodanige voorziening ook moet toewijzen, indien hij (ii) aannemelijk oordeelt dat in hetgeen gevorderd is ook een vordering tot het treffen van die minder vergaande voorziening besloten ligt. In de krielhanen-zaak had het hof (rov. 6) inderdaad (ad i) overwogen dat de overlast met minder vergaande maatregelen (minder vergaand dan een totaal 'verwijderen en verwijderd houden van de hanen') in voldoende mate tegen te gaan was, maar (ad ii) dat daartoe geen vordering was ingesteld. Dat samenstel van overwegingen was dus cassabel.

In de onderhavige zaak Buma/Stemra versus Kazaa heeft het hof echter nergens overwogen dat een minder verstrekkende voorziening (laat staan: een totaalverbod als 'minder verstrekkende voorziening') op zijn plaats zou zijn. Uit rov. 4.9 blijkt, ten overvloede, het tegendeel.

Subonderdeel I.4 acht 's hofs beslissing, andermaal in het licht van art. 48 Rv11. en andermaal met verwijzing naar het krielhanen-arrest, rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk. De klacht is ditmaal dat het voor Kazaa in ieder geval wél mogelijk was om haar programma opnieuw te ontwerpen waarbij zij haar gebruikers had kunnen trachten ervan te overtuigen dat zij de nieuwe versie moeten installeren.

Het subonderdeel voert aan dat Kazaa zelf dit had gesteld (pleitaantekeningen in eerste aanleg, onder 10; toelichting bij grief VIII onder 2), en voorts dat het hof in rov. 4.6 overweegt dat dit voor Kazaa mogelijk is. Op grond hiervan zijn de bestreden overwegingen bovendien innerlijk tegenstrijdig, aldus het subonderdeel.

Met het in subonderdeel I.4 bedoelde bevel is kennelijk bedoeld een bevel tot vervanging van de bestaande software door een 'nieuw te ontwerpen' computerprogramma waaraan de auteursrechtelijke risico's van het bestaande Kazaa-programma niet kleven, en waarbij Kazaa dit nieuwe programma weliswaar niet aan bestaande gebruikers van haar programma zou kunnen (behoeven) opleggen, maar waarbij Kazaa die gebruikers wél zou kunnen (moeten) trachten ervan te overtuigen dat zij de nieuwe versie moeten installeren.12.

Een zodanig bevel kan ik, mét Buma/Stemra, wél beschouwen als een 'minder verstrekkende voorziening'.

Het subonderdeel stuit m.i. echter af op de omstandigheid dat het hof in rov. 4.8 - met onderbouwing als eerder in nr. 3.4 van deze conclusie aangegeven - heeft geoordeeld (samengevat) dat het door Buma/Stemra gevorderde bevel aanpassing van zowel reeds verstrekte, als nog te verstrekken programmatuur op het oog had, en aan de onmogelijkheid van het een en het ander de conclusie van niet toewijsbaarheid verbond.

Voorzover het subonderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat Kazaa zelf had gesteld de software zodanig opnieuw te kunnen ontwerpen dat daarmee geen inbreuken kunnen plaatsvinden, ziet het eraan voorbij dat de desbetreffende stelling van Kazaa ten tijde van 's hofs oordeelsvorming in appel achterhaald was, nu voortgeschreden inzicht, blijkend uit de - in cassatie niet bestreden - weergave door het hof van het door Kazaa in hoger beroep overgelegde rapport van prof. Huizer, inmiddels anders had geleerd.13. Het subonderdeel mist daarmee feitelijke grondslag.

Voorzover het subonderdeel zich erop beroept dat blijkens de volgende passage in rov. 4.6:

ook het hof ervan uitging dat Kazaa de software zodanig nieuw kon ontwerpen dat daarmee geen inbreuken mogelijk zouden zijn, mist het eveneens feitelijke grondslag. Deze passage kan immers niet los gelezen worden van r.ovv. 4.4 en 4.5.

In rov. 4.5, eerste volzin, heeft het hof geoordeeld dat de in rov. 4.4 neergelegde bevindingen en conclusies van prof. Huizer met betrekking tot onmogelijkheid (bij de huidige stand van standaardisatie) om al dan niet door auteursrechten beschermde bestanden te onderscheiden, door Buma/Stemra niet, althans onvoldoende bestreden zijn. In het vervolg van rov. 4.5 citeert het hof hetgeen Buma/Stemra ten deze nog wél gesteld heeft. In rov. 4.6 motiveert het hof nog waarom die stellingen voor voldoende gemotiveerde bestrijding ongenoegzaam zijn. Dat het hof de even bedoelde passage omtrent de Letter of Intent ongenoegzaam achtte, is een feitelijk - op de uitleg van Buma/Stemra's stellingname en van de Letter of Intent betrekking hebbend - oordeel.14. Dat oordeel is niet vatbaar voor toetsing in cassatie, behoudens op (on)begrijpelijkheid. Waar het hof overweegt dat Kazaa daartoe eerst nog het nieuwe programma zou moeten ontwerpen, is het hof - mede in het licht van de niet bestreden rov. 4.4 - kennelijk van oordeel geweest dat het ontwerpen van het nieuwe programma (nog) niet mogelijk was gebleken (respectievelijk dat dit zou geschieden in het kader van de Letter of Intent voorziene samenwerking tussen partijen, en dat dit ontwikkelen na het 'op niets uitlopen' van de verdere besprekingen (rov. 4.1 onder e) voor Kazaa alleen niet mogelijk was, althans niet van haar te vergen was). Dit oordeel is niet onbegrijpelijk.

Volgens subonderdeel I.5 is de bestreden beslissing zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk, omdat het hof in rov. 4.6 een 'productie 2s' bespreekt, die een aldus genummerde productie van Kazaa is, terwijl Buma/Stemra ('natuurlijk') haar eigen productie met het nummer 2s bedoelde. Nu Kazaa de klacht van Buma/Stemra in zoverre gegrond acht, wil ik het niet beter weten.

De vraag is evenwel of deze klacht tot cassatie kan leiden.

Subonderdeel I.5 geeft niet aan waarom het oordeel anders had moeten luiden, indien het hof op de juiste productie 2s (die van Buma/Stemra) acht had geslagen. In zoverre voldoet het subonderdeel m.i. niet aan de ingevolge art. 407 lid 2 Rv. te stellen eisen.

De in het subonderdeel geciteerde zinsnede uit Buma/Stemra's productie 2s15., luidende: 'Fast Track will cooperate with NVPI16. in removing and avoiding possible infringements' acht ik voor een eventueel ander oordeel van het hof in ieder geval niet concludent.

Overigens ontwaar ik bij het nalezen van Buma/Stemra's prod. 2s dat het in subonderdeel I.5 niet geciteerde vervolg van de zinsnede, daaraan een m.i. geheel andere wending geeft.17.

Ook dit subonderdeel kan m.i. niet tot cassatie leiden. Daarbij zij nog aangetekend dat het hof in rov. 4.6 (eerste gedachtenstreepje) - onbestreden in cassatie - heeft geoordeeld dat Buma/Stemra niet gesteld heeft dat zij voldaan heeft of kan voldoen aan de in de 'Disclaimer' gestelde voorwaarden.

In het bovenstaande heb ik mij ingespannen om de gedetailleerde subonderdelen van middelonderdeel I met eenzelfde mate van gedetailleerdheid te bespreken, en ik heb daarbij geen gegronde klacht kunnen aantreffen.

Ook als ik mij van die gedetailleerde subonderdelen losmaak, en met welwillendheid probeer in middelonderdeel I nog de algemene klacht 'in te lezen', dat het hof in Buma/Stemra's eerder geciteerde initiële petitum als het ware vanzelf zou hebben moeten lezen dat het gevorderde bevel tot aanpassing, bij gebreke aan aanpassingsmogelijkheden, dán een totaalverbod zou impliceren, kan ik nog steeds niet tot gegrondbevinding van middelonderdeel I concluderen. Want als men zou overwegen over de - tot aanpassing beperkte - grammaticale tekst van het petitum heen te stappen, staan daaraan m.i. met name in de weg de uitlatingen van Buma/Stemra bij MvA in appel18. en - vooral - bij pleidooi in appel (vijfde pagina, onder het kopje 'Het Kazaa programma kan ook voor legitieme doeleinden gebruikt worden'):

Ik moet mij haasten aan het bovenstaande nog toe te voegen, wat ik had moeten vooropstellen. De uitleg van processtukken, waaronder begrepen de uitleg van de eis, is aan de feitenrechter voorbehouden, behoudens onbegrijpelijkheid.20.

Aan de door het hof in casu aan Buma/Stemra's petitum gegeven uitleg kan m.i., noch en détail, noch in algemener zin, het verwijt van onbegrijpelijkheid gemaakt worden. Ik kon evenmin schending van een rechtsregel constateren.

Uitgaande van het falen van middelonderdeel I, rijst de vraag of Buma/Stemra nog belang heeft bij de middelonderdelen II en III.

Dit roept op zijn beurt de vraag op of 's hofs afwijzing zelfstandig gegrond kan zijn op de r.ovv. 4.4 t/m 4.8, zonder dat rov. 4.9 daaraan een essentiële schakel toevoegt.

De vraag stellen is m.i. haar beantwoorden. Dat het hof het zelf zo gezien heeft, blijkt m.i. uit (de aanhef van) 's hofs rov. 4.9: 'Voorts merkt het hof nog op...'. Dit zijn bewoordingen die het karakter van een overweging ten overvloede indiceren.

Doorslaggevend is uiteraard het geheel der overwegingen, maar daarvoor geldt m.i. niet anders.

De afwijzingsgrond van het hof in rov. 4.8, meer in het bijzonder de vaker geciteerde deeloverweging:

is naar mijn mening in het licht van bovenstaande bespreking van middelonderdeel I, zelfstandig dragend. Daaraan doet niet af, maar draagt zelfs bij het oordeel van het hof in het onmiddellijk vervolg van rov. 4.8:

Deze deeloverweging is in cassatie (terecht) niet bestreden. Kazaa's grief VIII bestreed nu juist het oordeel van de President 'Dat Kazaa geen maatregelen zou kunnen treffen waarmee auteursrechtinbreuken kunnen worden gestopt is door haar onvoldoende aannemelijk gemaakt.'

Een eventueel sneuvelen van de in middelonderdelen II en III aangevallen rov. 4.9 kan m.i. dus niet afdoen aan 's hofs zelfstandig dragende oordeel in rov. 4.8. Het in mijn inleiding reeds aangegeven gevolg daarvan is dat de Hoge Raad aan de principale middelonderdelen II en III niet toekomt.

De principale middelonderdelen II en III stellen diverse varianten van potentiële onrechtmatigheid van het omgaan met zgn. 'peer-to-peer' software aan de orde. Alvorens de afzonderlijke (sub)onderdelen te bespreken, zal ik eerst meer algemeen ingaan op de auteursrechtelijke en (overige) wettelijke aansprakelijkheid van de gebruiker en de aanbieder van zulke software.

De onderhavige computerprogrammatuur creëert een zgn. 'file sharing'-netwerk tussen de gebruikers van de software. Via dit netwerk kunnen gebruikers de zich op hun eigen computers bevindende gegevens, zoals muziek, onderling uitwisselen.21. De gebruikers zijn daarbij zowel aanbieder als ontvanger van de desbetreffende digitale inhoud ('content'). Bijzonder aan de onderhavige Kazaa-software is dat deze een file-sharing-netwerk tot stand brengt, waarbij niet langer (zoals nog bij het file-sharing netwerk van Napster het geval was22.) van een intermediaire centrale databank gebruik wordt gemaakt; bij Kazaa vervullen de individuele gebruikers zélf de zoek- en verwijsfunctie (zoals door middel van tot 'supernode' verheven gebruikers, die fungeren als ontmoetingsplaats voor omliggende gebruikers).23. Duidelijk is dat file-sharing-netwerken (zoals Kazaa) onder vuur liggen omdat via deze netwerken auteurs- en nabuurrechtelijk beschermde werken kunnen worden uitgewisseld.

Tegen een internationale respectievelijk Europese achtergrond zijn zich de laatste jaren nieuwe juridische kaders gaan aftekenen voor civielrechtelijke aansprakelijkheid op het internet. De nieuwe internationale c.q. supranationale instrumenten zijn: de (door Nederland nog niet geratificeerde) WIPO-verdragen inzake het auteursrecht en de naburige rechten van 1996, de mede daarvan afgeleide zgn. Auteursrechtrichtlijn24., alsmede de Richtlijn elektronische handel.25.

Ter uitvoering van de Auteursrechtrichtlijn is thans een wetsvoorstel aanhangig tot wijziging van (o.m.) de Auteurswet (nr. 28 482).26. Hierin worden onder meer wijzigingen voorgesteld met betrekking tot het verveelvoudigingsrecht, alsmede de wettelijke beperkingen (art. 15 e.v. Aw). Volgens het voorstel wordt evenwel het 'openbaarmakingsartikel' 12 Aw niet gewijzigd.27. Zowel regering als de Commissie auteursrecht, die de minister van justitie adviseerde over de implementatie, huldigen de mening dat het, in WIPO-verdrag en EG-richtlijn neergelegde, 'recht op mededeling en beschikbaarstelling aan het publiek'28. reeds in het als flexibel beschouwde openbaarmakingsrecht van art. 12 Auteurswet besloten lag en dat geen noodzaak bestaat om het 'beschikbaarstellingsrecht' nader wettelijk te expliciteren.29. Algemene beperkingen op het openbaarmakingsrecht met betrekking tot het digitaal ter beschikking stellen van werken zijn evenmin voorzien.

Het wetsvoorstel bevat (evenals de Auteursrechtrichtlijn) verder bepalingen op grond waarvan o.a. het aanbieden van middelen die gericht zijn op de omzeiling van technische beschermingsvoorzieningen als onrechtmatig wordt aangemerkt (art. 29a wetsvoorstel).

Ter uitvoering van een andere richtlijn, de Richtlijn elektronische handel, is er op dit moment ook een wetsvoorstel (28 197) aanhangig dat voorziet in een bepaling op grond waarvan een access- of service provider ('degene die diensten van de informatiemaatschappij verricht') onder bepaalde in de wet genoemde voorwaarden niet aansprakelijk zijn voor het omgaan met (onrechtmatige) informatie. Het gaat daarbij om: het enkele doorgeven of toegang verschaffen ('mere conduit', art. 6:196c leden 1 en 2), het tijdelijk opslaan van informatie ter vergemakkelijking van latere doorgifte ('caching', 196c lid 3), en het opslaan van informatie ('hosting', 196c lid 4). Voor aansprakelijkheidsuitsluiting bij 'mere conduit' is nodig dat de provider niet het initiatief tot het doorgeven van de informatie neemt, niet degene is die bepaalt aan wie de informatie wordt doorgegeven, en hij de doorgegeven informatie niet heeft geselecteerd of gewijzigd.30. Met deze 'richtlijn elektronische handel' is beoogd een zgn. 'horizontale aansprakelijkheidsregeling' te scheppen, waarmee wordt bedoeld dat de strafrechtelijke en civielrechtelijke aansprakelijkheid gelijk lopen.31. De richtlijn bevat evenwel geen regeling voor de (niet-)aansprakelijkheid van aanbieders van peer-to-peer-software, zoekmachines e.d.32.

De gebruikers van Kazaa kunnen via internet vanuit hun PC - onder meer - zgn. MP3 bestanden33. aan andere gebruikers beschikbaar stellen, en evenzo van andere gebruikers de door hen beschikbaar gestelde muziek ontvangen. Het beschikbaar stellen via internet van (muziek)werken in de zin van de Auteurswet, vormt een openbaarmaking in de zin van artt. 1 en 12 lid 1 Aw.34. Ten aanzien van deze openbaarmaking kan geen beroep worden gedaan op een wettelijke beperking van het auteursrecht. Voorzover de Kazaa-gebruiker zonder toestemming van de rechthebbende een (nog) door het auteursrecht beschermd muziekwerk aanbiedt, pleegt deze dus inbreuk op auteursrecht.

Omstreden is in hoeverre ook de ontvanger van de via Kazaa uitgewisselde file een auteursrechtelijk relevante (verveelvoudigings-)handeling verricht, respectievelijk of hij daarbij een (succesvol) beroep op een wettelijke beperking kan doen. Enkele schrijvers gaan ervan uit dat het downloaden door de ontvanger door de wettelijke beperking van art. 16b Aw (privé-kopie) wordt gedekt.35. Evenzo de minister van justitie, die op vragen van het CDA omtrent peer-to-peer technologie, over de auteursrechtelijke relevantie van de verveelvoudiging aan de ontvangerzijde antwoordde:

Nu ik eerder ervan ben uitgegaan dat op gebruikersniveau auteursrechtelijk relevante openbaarmakingshandelingen (kunnen) plaatsvinden, meen ik in het navolgende voorbij te kunnen gaan aan de vraag of de gebruikers al dan niet tevens in strijd met het auteursrecht verveelvoudigen.

De auteursrechtelijke - of andere - aansprakelijkheid van Kazaa zelf

In cassatie kan ervan worden uitgegaan dat Kazaa de programmatuur levert die de gebruikers in staat stelt om onderling bestanden uit te wisselen. Bij deze file sharing kan door gebruikers auteursrechtelijk beschermde muziek worden uitgewisseld. De onderdelen II en III van het middel stellen de vraag aan de orde, hoe het handelen van Kazaa, als aanbieder van de file sharing-software, in auteursrechtelijk dan wel algemeen aansprakelijkheidsrechtelijk opzicht moeten worden beoordeeld, wanneer op het niveau van de individuele gebruikers auteursrechtinbreuken (openbaarmaking) plaats vinden. Deze vraag valt m.i. uiteen in drie deelvragen:

In (oudere) jurisprudentie is de vraag aan de orde geweest of niet zelf uitvoerende personen (tevens) als openbaarmakers kunnen worden aangemerkt. In 1919 oordeelde de Hoge Raad dat de exploitant van een 'cabaret'37. niet zelf (mede) een ongeoorloofde openbaarmaking verrichtte van een aldaar door een pianist uitgevoerd muziekwerk:

De Hoge Raad liet hierop volgen dat:

Blijkens een arrest van 1920 ging de sociëteit, die in haar zaal gelegenheid gaf tot uitvoeringen, in auteursrechtelijk opzicht vrijuit. De Hoge Raad overwoog:

In een arrest van een week later uit 1920 blijkt op positieve wijze het belang dat de Hoge Raad toekent aan een rechtstreekse betrokkenheid bij de daadwerkelijke uitvoering: de dirigent van een koorwerk geldt wél als mede-openbaarmaker van dat 'zangstuk'.40.

Dat het gelegenheid geven tot het plegen van auteursrechtinbreuk op zichzelf niet voldoende is om als (deelneming aan) auteursrechtinbreuk te gelden, blijkt ook uit de volgende uitspraak, waarin het ging om de aansprakelijkheid van de organisator van een muziekwedstrijd voor de ongeoorloofde openbaarmaking van een bij die wedstrijd voorgeschreven muziekwerk. De Hoge Raad overwoog:

Ofschoon de Hoge Raad hier enige rol aan de voorzienbaarheid van de te plegen rechtsinbreuken toekende, bleek hij het gelegenheid geven tot auteursrechtinbreuk op zichzelf niet als een auteursrechtelijke openbaarmaking te beschouwen.42. In latere jurisprudentie is de voorzienbaarheid van belang geacht bij de vraag of degene die inbreuk faciliteert, onzorgvuldig handelt (zie hierna, onder c).

Behalve de hiervoor ontkennend beantwoorde vraag, of Kazaa als 'mede-openbaarmaker' van de door de gebruikers verrichte openbaarmakingen zou kunnen worden aangemerkt, kan de vraag worden gesteld of Kazaa wellicht, los van de gebruiker, zelfstandig inbreuk op auteursrecht pleegt. Buma/Stemra verdedigt dat standpunt (met name in subonderdeel II.2) en beroept zich daarbij op de zgn. kabelpiratenarresten uit de jaren '80.

Het ging in die zaken om omroeprechtelijk illegale uitzenders van tv-programma's die 's nachts, na afloop van de 'officiële' uitzendingen, signalen op de ontvangstantenne van de Amsterdamse kabelexploitant KTA instraalden, waardoor deze signalen vervolgens via de kabel aan de abonnees werden doorgegeven. Het door de piraten doorgestraalde aanbod omvatte (onder meer) lopende bioscoopfilms. In een van procedures van de auteursrechthebbenden tegen KTA oordeelde de Hoge Raad:

In een volgende procedure, ditmaal naar aanleiding van het tijdens de reguliere kabeluitzendingen 'wegdrukken' van het officiële signaal door het piratensignaal, herhaalde de Hoge Raad zijn in bovengenoemd arrest gegeven oordeel, en sanctioneerde voorts 's hofs oordeel dat KTA, op grond van haar verplichting zich van auteursrechtinbreuken te onthouden, haar net moest afschakelen zodra piraten een officiële uitzending wegdrukten.44.

In beide arresten werd de kabelexploitant door de Hoge Raad dus als zelfstandige openbaarmaker van het door de piraten ingestraalde signaal gekwalificeerd. Opgemerkt zij dat deze opvatting van de Hoge Raad niet zonder kritiek is gebleven.45.

Na opkomst van de digitale (netwerk)technieken is in de auteursrechtelijk literatuur discussie ontstaan over de betekenis van deze kabelpiraten-arresten voor de aansprakelijkheid van intermediairs op internet (Internet Service Providers, ISP's), alsmede de aansprakelijkheid van aanbieders van peer-to-peer software. Seignette heeft zich ten aanzien van Napster - een aanbieder van een peer-to-peer netwerk waarbij van een centrale server gebruik wordt gemaakt46.) - op het standpunt gesteld dat Napster mogelijk op grond van deze arresten als openbaarmaker kan worden aangemerkt.47. Anderen hebben daarentegen toepasselijkheid van de kabelpiratenarresten op internet van de hand gewezen. Zo heeft Dommering betoogd dat de aansprakelijkheid van Internet Service Providers juist geheel opnieuw - op grond van het onrechtmatige-daadsrecht - moet worden beoordeeld.48. Visser, eveneens van mening dat de HR destijds zijn oordeel beter op onrechtmatige daad dan op auteursrechtinbreuk had kunnen baseren, is Dommering bijgevallen. Het faciliteren van inbreuken door Napster levert volgens hem een onrechtmatige daad op. Maar wanneer de bestandsuitwisseling niet langer via een centrale server verloopt (zoals nog wel bij Napster), acht hij de aanbieder van de file sharing software noch op auteursrechtelijke, noch op (algemeen) delictuele grondslag aansprakelijk. Uitsluitend de gebruikers zelf zouden wegens auteursrechtinbreuk kunnen worden aangesproken.49. Ook Hugenholtz acht Kazaa niet op auteursrechtelijke grondslag aansprakelijk, omdat Kazaa niet zelf openbaar maakt of verveelvoudigt, terwijl faciliteren van inbreuk niet met inbreuk kan worden gelijkgesteld. In aansluiting bij de (hierna te bespreken) Amerikaanse rechtspraak acht hij voor een eventuele aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad beslissend of de aangeboden Kazaa-software al dan niet in aanmerkelijke mate ook voor niet-inbreukmakende activiteiten wordt gebruikt.50.

Veel geciteerd en ook naar mijn mening heel interessant is het vonnis van de Haagse rechtbank in de zaak Scientology/XS4ALL, waarin een auteursrechtelijke aansprakelijkheid van Internet Service Providers werd afgewezen en uitsluitend de gebruikers van Internet als (mogelijke) inbreukmakers werden aangemerkt. Onder omstandigheden werd wél een aansprakelijkheid van de provider wegens onrechtmatige daad denkbaar geacht.51. Het vonnis is, in elk geval wat het eerste element betreft, in appel onlangs gevolgd door het Haagse hof:

De eerder genoemde kabelpiratenarresten zijn m.i. op de onderhavige zaak niet van toepassing.53. De omstandigheid dat bij de onderhavige gedecentraliseerde peer-to-peer-file-sharing netwerken - anders dan bij KTA - de softwareaanbieder niet zelfstandig openbaar maakt, ook niet in technische zin als bij KTA, staat m.i. aan toepasselijkheid van art. 12 Aw in de weg. Ook al is het Kazaa die de voor het doorgeven van (met name) muziek via internet behulpzame programmatuur ter beschikking stelt, inclusief het systeem van 'supernodes', het zijn de gebruikers zelf die vervolgens, met gebruikmaking van die door hen verkregen programmatuur, onderling de muziek doorgeven. Daarbij is Kazaa niet betrokken op een wijze vergelijkbaar met die van KTA, nu KTA door het laten 'openstaan' van haar antenne/zender/netwerk zelf de 'ingestraalde' films doorgaf aan de abonnees.

Tegen het door Buma/Stemra ingenomen standpunt pleit last but not least dat bij de totstandkoming van het WIPO-Auteursrechtverdrag van 1996 in een 'Agreed Statement' uitdrukkelijk is bepaald dat het op internet toegesneden openbaarmakingsrecht (het 'making-available'-recht) uit dit verdrag niét ziet op het enkele ter beschikking stellen van de faciliteiten om een werk openbaar te maken. Het 'Agreed Statement' bij art. 8 van het Verdrag luidt:

De Auteurswet bevat, anders dan tegenwoordig de Rijksoctrooiwet55., geen bepalingen over zgn. indirecte of middellijke inbreuk: dat wil zeggen handelingen die (in het auteursrecht) zelf geen openbaarmaking of verveelvoudiging opleveren, maar toch als inbreuk worden aangemerkt omdat zij (kunnen) leiden tot inbreuk op auteursrecht door een derde.

In de context van de onderhavige problematiek kan het zo juist aangehaalde, bij de totstandkoming van het WIPO-Auteursrechtverdrag van 1996 aanvaarde 'Agreed Statement' als een voorbeeld van een tegenovergestelde bepaling worden gezien.

Weliswaar kennen het WIPO-Auteursrechtverdrag en de Auteursrechtrichtlijn (terugkerend in het wetsvoorstel 28 482) een verbod van aanbieden van middelen ter omzeiling van technische beschermingsmaatregelen, maar die regeling is nadrukkelijk daarop toegesneden en daartoe beperkt.56.

Over strafrechtelijke deelnemingsvormen kom ik aanstonds te spreken.

Naar mijn hierboven gemotiveerde mening dient ervan uitgegaan te worden dat de aanbieder van peer-to-peer software als zodanig, dus voor zover deze zelf geen werken openbaar maakt of openbaar aanbiedt (laat staan: geïdentificeerd openbaar aanbiedt), niet op basis van art. 1 jo art. 12 e.v. Auteurswet aansprakelijk is.

Dienen handelingen als die van Kazaa wél onrechtmatig geoordeeld te worden op de voet van art. 6:162 BW?

Strijd met een wettelijke plicht

Onder strijd met een wettelijke plicht in de zin van art. 6:162 valt het handelen in strijd met een algemeen verbindend wettelijk gebod of verbod, waaronder mede strafrechtelijke voorschriften. De Auteurswet bevat in art. 31 e.v. strafbepalingen. Zo is opzettelijke inbreuk op auteursrecht strafbaar als misdrijf (art. 31 in verbinding met art. 33 Aw). Voorwaardelijk opzet is voldoende.57.

Eén van de vragen die in middelonderdeel III (subonderdeel III.5) aan de orde is, is of indien Kazaa langs de band van de strafrechtelijke deelnemingsvormen eveneens strafrechtelijk relevant handelt, dit vervolgens in civielrechtelijk opzicht eo ipso tot (onrechtmatig) handelen wegens strijd met een wettelijke plicht leidt. Aan het relativiteitsvereiste is daarbij in ieder geval voldaan, nu de strafbepaling strekt ter bescherming van het door de geschonden norm beschermde belang.

Ik ga ervan uit dat bij voldoening aan de voorwaarden voor strafbare deelneming aan het misdrijf van - met name - art. 31 Aw inderdaad tegelijk sprake is van civielrechtelijke onrechtmatigheid jegens de auteursrechthebbende.58. Maar strafbaarheid van deelneming veronderstelt dat aan de desbetreffende voorwaarden van het WvS is voldaan. Ik maak een korte, maar voor deze zaak m.i. voldoende rondgang langs de strafrechtelijke deelnemingsvormen.

Op grond van art. 47 lid 1 sub 1 Sr. zijn strafbaar: zij het feit plegen, doen plegen of medeplegen.

Plegers zijn de (aanbiedende) Kazaagebruikers (zie hiervoor, nr. 5.5), waarbij voor strafbaarheid evenwel aan het opzetvereiste van art. 31 Aw moet zijn voldaan.

Voor medeplegen is een willens en wetens samenwerken vereist, waarbij alle bestanddelen gezamenlijk vervuld zijn.

'Doen plegen' - waarbij de feitelijk uitvoerder als 'werktuig' wordt gebruikt, kent als voorwaarde dat de werkelijke pleger niet als 'materiële dader' strafbaar is.59.

Daarnaast zijn strafbaar, zij die het feit opzettelijk uitlokken (art. 47 lid 1 sub 2 Sr). Strafbaarheid van uitlokking veronderstelt ten eerste het opzettelijk aanzetten van een andere persoon tot een strafbaar feit met de in art. 47 lid 1 sub 2 Sr. genoemde uitlokkingsmiddelen, voor zover hier van belang: het verschaffen van gelegenheid, middelen of inlichtingen. Strafbaarheid van uitlokking veronderstelt voorts dat zulks is geschied om iemand (de gebruikers) over te halen (verschil met medeplichtigheid).

Ten slotte wordt onder medeplichtigheid (art. 48 Sr), verstaan: het verlenen van hulp aan de pleger van een misdrijf (medeplichtigheid aan een overtreding is niet strafbaar), door middelen verschaffen tijdens of voorafgaand aan het plegen van het misdrijf. Daarbij is dubbel opzet vereist, zowel op het misdrijf zelf als op het bevorderen van het misdrijf, terwijl de opzet alle bestanddelen van het misdrijf moet betreffen. (Ook) voor medeplichtigheid volstaat evenwel voorwaardelijk opzet, zodat voldoende is dat de medeplichtige zich bij het verschaffen van gelegenheid, middelen of inlichtingen blootstelt aan de aanmerkelijke kans dat die gelegenheid, middelen of inlichtingen zullen strekken tot het plegen van het misdrijf.60.

In enkele gevallen heeft de Hoge Raad geoordeeld dat gedragingen (ook nalaten) van derden, die betrokken waren bij door anderen gepleegde rechtsinbreuken, in strijd met de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid kunnen zijn.

In de Bonda-zaak (waarnaar ook Buma/Stemra verwijst, in middelonderdeel III.3) ging het om een octrooi voor een werkwijze om bloedstolling in etenswaren tegen te gaan, door middel van een zgn. 'non stolzout'. De Hoge Raad overwoog dat de waarde van het octrooi gelegen was in de opbrengst van het geleverde non stolzout, dat zelf niet onder het octrooi viel, aan degenen die de werkwijze toepasten. Vervolgens oordeelde hij:

Kennis van de voorgenomen rechtsinbreuk was hierbij evenwel vereist, want volgens de Hoge Raad was geen sprake van onzorgvuldig handelen door Bonda, voorzover het ging om:

Middelonderdeel II klaagt over het eerste deel van rov. 4.9, waarin het hof, kort gezegd, de directe inbreuk op auteursrecht door Kazaa (openbaar maken en/of verveelvoudigen van auteursrechtelijk beschermde werken) van de hand heeft gewezen. De in dit onderdeel aangevallen passage uit 's hofs arrest geef ik gemakshalve hieronder nog eens weer:

Subonderdeel II.1 bevat slechts een inleiding.

Subonderdeel II.2 bevat als centraal argument dat de activiteit van Kazaa - activiteit bestaande in 'het in werking doen zijn van haar software-applicatie' - meebrengt dat haar 'afnemers' (het hof spreekt over 'gebruikers') de auteursrechtelijk beschermde werken op hun computer (kunnen) ontvangen en op hun computer aan alle andere afnemers (kunnen) aanbieden, en dat het hof heeft miskend dat Kazaa daarmee (ook) zelf auteursrechtelijk relevante handelingen verricht.

De klacht gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting. Hetgeen Buma hiér aan Kazaa verwijt, zouden auteursrechthebbenden m.i. evenzo kunnen verwijten aan aanbieders van netwerksystemen in het algemeen, Mircosoft Outlook en Netscape daaronder begrepen, en trouwens ook geavanceerde scanningsapplicaties als Acrobat. Het aanbieden of 'in werking doen zijn' van zulke communicatiehulpmiddelen - ofschoon alleszins bruikbaar voor het openbaar maken en verveelvoudigen van auteursrechtelijk beschermde werken - valt niet op zichzelf aan te merken als 'openbaar maken' dan wel 'verveelvoudigen', of men zou (ver) buiten de oevers gaan van hetgeen naar - een zelfs ruim opgevat - spraakgebruik onder 'openbaar maken' onderscheidenlijk 'verveelvoudigen' in de zin van artt. 1, 12, 13 en 14 Aw kan worden begrepen.

Voor zover subonderdeel II.2 postuleert dat het openbaar maken en verveelvoudigen van auteursrechtelijk beschermde werken het direct gevolg van de activiteit van Kazaa zou zijn, gaat het m.i. om een in cassatie niet toelaatbaar feitelijk novum, en - los daarvan - om een stelling die feitelijke grondslag ontbeert. Noch gesteld, noch gebleken is immers dat de activiteit van Kazaa zou leiden tot 'directe', min of meer 'spontane' verspreiding van auteursrechtelijk beschermde werken; anders dan zich wellicht - helaas - voordoet bij de verspreiding van sommige computervirussen.

In nr. 5.11 (mede verwijzend naar nr. 5.8) heb ik reeds aangegeven dat (ook) de 'kapelpiraten'-jurisprudentie van de Hoge Raad niet van toepassing te achten is op de activiteiten van Kazaa.

De omstandigheden die in het slot van subonderdeel II.2 worden aangevoerd, kunnen m.i. niet tot een ander oordeel leiden. Dat Kazaa het gebruik van de gebruikers 'actief zou ondersteunen' is niet redengevend voor een eigen openbaarmaking door Kazaa. Hetzelfde geldt voor de in het subonderdeel aangevoerde omstandigheid dat Kazaa een website heeft geopend waarop zij aan haar gebruikers de software ter beschikking stelt met het specifieke doel die gebruikers in de gelegenheid te stellen om '(muziek)bestanden' ter beschikking te stellen, op te zoeken en te downloaden. Nog daargelaten dat deze stelling zelf reeds aangeeft dat het niet alléén om muziekbestanden gaat - zoals ook, onbestreden in cassatie, door het hof in rov. 4.4 jo. rov. 4.5 is vastgesteld - leveren de hier bedoelde handelingen nog geen eigen openbaarmaking door Kazaa op.

De stelling in het subonderdeel dat de elektronische verstrekking van muziekbestanden onderdeel is van een 'door Kazaa ontworpen systeem' kan evenmin tot deze conclusie leiden.

De in het vonnis in prima (rov. 8) door de president van de rechtbank aanvaarde, en door Buma/Stemra in de toelichting op subonderdeel II.2 ingeroepen stellingen dat het Kazaa-systeem 'als een technische eenheid' is te beschouwen, 'dat door middel van software zó is ontworpen dat de gebruikers de door hen gewenste bestanden niet anders kunnen vinden en worden "verbonden" met de betreffende aanbiedende gebruiker van het bestand dan door het gebruik van dit door Kazaa ontworpen systeem', kan Buma/Stemra ten deze evenmin baten. Uit r.ovv. 4.4 en 4.5 van 's hofs arrest, waartegen geen klacht is gericht88., blijkt dat het hof is uitgegaan van een ander feitencomplex ('De Kazaa toepassing is niet afhankelijk van enige bemoeienis van Kazaa bv'), waardoor deze stellingen achterhaald zijn.

Met het oog op een door haar gewenste uitleg van de artikelen 1 en 12 Auteurswet beroept Buma/Stemra zich in subonderdeel II.3 op inhoud en strekking van artikel 9 lid 2 Berner Conventie respectievelijk art. 5 lid 5 van de Auteursrechtrichtlijn 2001/29.

Artikel 9 lid 2 Berner Conventie luidt:

Artikel 5 van de Auteursrechtrichtlijn geeft in de leden 1-4 een opsomming van voorgeschreven respectievelijk toegelaten restricties of beperkingen op de in artt. 2-4 toegekende rechten met betrekking tot verveelvoudiging, immateriële openbaarmaking, en distributie van exemplaren. Artikel 5 lid 5, het laatste lid, luidt:

Het subonderdeel faalt, omdat het uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. De aangehaalde bepalingen hebben betrekking op wettelijke beperkingen van het reproductierecht (Berner Conventie) resp. de auteursrechten meer in het algemeen (Richtlijn): aan die beperkingsmogelijkheden stellen art. 9 lid 2 BC resp. art. 5 lid 5 van Rl. 2001/29 de daar bedoelde grenzen.

Aan toepassing van of toetsing aan deze bepalingen komt men - nog daargelaten het discussiepunt of zij wel rechtstreeks in rechte inroepbaar zijn, dan wel zich naar tekst en/of strekking tot wetgever richten - dus pas toe, als het gaat om uitleg c.q. toepassing van wettelijke beperkingen op de eerder bedoelde rechten met betrekking tot verveelvoudiging, immateriële openbaarmaking, en distributie van exemplaren, die krachtens de Berner Conventie of Rl. 2001/29 aan de auteur toekomen.89.

Hoewel de Verdragsluitende Staten bij de Berner Conventie, resp. de Richtlijnwetgever natuurlijk daarvoor hadden kúnnen kiezen, hebben zij juist niet ervoor gekozen om de uitleg van de begrippen verveelvoudiging, immateriële mededeling en beschikbaarstelling aan het publiek, en distributie van exemplaren, afhankelijk te stellen van criteria als bedoeld in art. 9 lid 2 BC en art, 5 lid 5 Rl. 2001/29.

Het eerder aangehaalde 'Agreed statement' bij het WIPO-Auteursrecht-verdrag, welk verdrag de inspiratiebron voor Rl. 2001/29 is, wijst ten deze juist in een andere richting90., evenals de kennelijk daaraan ontleende considerans sub 23 van de Richtlijn:

Niet alleen de laatste volzin is veelzeggend, maar ook de uit de eerdere volzinnen blijkende bedoeling dat het 'recht van mededeling aan het publiek' steeds een 'mededeling' ('communication') ervan, dan wel een 'doorgifte of wederdoorgifte' aan het publiek veronderstelt. Ten aanzien van Kazaa heeft het hof (mede op basis van rov. 4.4 in verbinding met rov. 4.5) met juistheid zulks niét aangenomen.

Ook bij dit subonderdeel kunnen Buma/Stemra's slotargumenten niet tot een ander oordeel leiden. De omstandigheid dat Kazaa economisch voordeel trekt uit auteursrechtinbreuken door anderen, en dat Buma/Stemra daarvan nadeel lijdt, brengt niet mee dat Kazaa zelf openbaar maakt. De (verdere) slotargumenten vormen herhalingen van de slotargumenten in subonderdeel II.2, en moeten het lot daarvan delen.

Het (ten opzichte van de subonderdelen II.2 en II.3 subsidiaire) subonderdeel II.4 wil de stelling ingang doen vinden dat onder 'openbaar maken' in de zin van art. 1 Auteurswet mede begrepen dient te worden (en dus als 'directe inbreuk' dient te gelden) het verrichten van:

Het subonderdeel vormt in wezen een herhaling van subonderdeel II.2 en faalt op dezelfde grond: de bedoelde handelingen zijn niet op zichzelf aan te merken als 'openbaar maken', of men zou wederom (ver) buiten de oevers treden van hetgeen naar - een zelfs ruim opgevat - spraakgebruik onder 'openbaar maken' in de zin van artt. 1 en 12 Aw kan worden begrepen. De vraag of handelingen als hier bedoeld als 'indirecte' inbreuk zouden moeten worden aangemerkt en in de zin van art. 6:162 BW onrechtmatig zouden moeten worden verklaard, is onderwerp van middelonderdeel III, waarover thans.

Onderdeel III klaagt dat het hof in de tweede helft van rov. 4.9 het recht, in het bijzonder art. 6:162 BW geschonden heeft door, kort gezegd, het afwijzen van onrechtmatig handelen. Ik geef 's hofs hier bedoelde deeloverweging gemakshalve hieronder nog eenmaal weer:

Subonderdeel III.1 bevat slechts een inleiding.

Subonderdeel III.2 klaagt dat het hof ten onrechte van (doorslaggevend) belang heeft geacht dat het Kazaa-computerprogramma niet uitsluitend wordt gebezigd voor het downloaden van auteursrechtelijk beschermde werken.

Voor zover het subonderdeel wil stellen dat reeds de (enkele) omstandigheid dat het computerprogramma, naast ander gebruik ervan, mede gebezigd wordt voor het downloaden van auteursrechtelijk beschermde werken, meebrengt dat het aanbieden daarvan onrechtmatig jegens Buma/Stemra geoordeeld had moeten worden, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting. Ik verwijs naar nrs. 5.24-5.30 supra. Voor het overige verwijst dit subonderdeel voor klachten naar de volgende subonderdelen.

De subonderdelen III.3 en III.4 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Buma/Stemra leunt hierin op het (eerste) Staat/Bonda-arrest van HR 18 februari 1949, NJ 1949, 357 m.nt. PhANH, BIE 1949, p. 42 m.nt. VdM (ik wees in nr. 5.26 ook op het arrest Staat/Bonda II).

Mijn in nrs. 5.31 en 5.32 neergelegde analyse van de Staat/Bonda-jurisprudentie, gecombineerd met een analyse van de in het middelonderdeel bestreden tweede helft van rov. 4.9 van het arrest in onze zaak Buma/Stemra vs. Kazaa, laat zien dat het hof, zonder schending van het recht, de vraag naar potentiële onrechtmatigheid (stappen (i) en (ii)) onder ogen heeft gezien. Aan een beoordeling van de voorshandse aannemelijkheid van voldoende ernst om een verbod uit te spreken (stappen (iii) en (iv)) is het hof niet toegekomen - en behoefde het zonder schending van het recht niet toe te komen - gegeven zijn (feitelijk), in kort geding gegeven oordeel (cursiveringen van mij, A-G):

Ik wijs er daarnaast nog op dat Buma/Stemra - gelijk door het hof in rov. 4.6 geconstateerd en in zoverre in cassatie onbestreden - dat Buma/Stemra niet gesteld heeft dat zij aan Kazaa gespecificeerde opgave heeft gedaan van gevallen waarin gebruikers met Kazaa-programmatuur auteursrechtinbreuken hebben gepleegd, kennelijk ook niet aan de hand van gespecificeerde voorbeelden. Minst genomen zou een reeks voorbeelden genoemd kunnen zijn.92.

De subonderdelen III.3 en III.4 komen tegen 's hofs hierboven weergegeven oordeel niet op. Daarmee is het lot van deze subonderdelen m.i. bezegeld. Buma/Stemra heeft gewoon te weinig ingebracht tegenover de gemotiveerde stellingen van Kazaa, waaronder het rapport-Huizer. Ook als dat ligt aan de door Buma/Stemra in kort geding ondervonden beperkingen, komt dat voor risico van Buma/Stemra, nu zij zelf de betrokken vordering in kort geding (in reconventie) heeft ingesteld.

Mijns inziens ligt, gezien dit feitelijk een en ander, ook 's hofs hiér aangevallen rechtsoverweging in de lijn van het vaker genoemde 'Agreed Statement' bij het WIPO-Auteursrechtverdrag:

In dezelfde lijn ligt ook het in nr. 5.37 aangehaalde vonnis van de Amerikaanse rechter in de met deze Buma/Stemra vs. Kazaa-zaak vergaand vergelijkbare 'Grokster'-zaak.

Voor een 'herkansing' voor Buma/Stemra zie ik in deze zaak, als aangegeven, onvoldoende grond. Voor verwijzing van de zaak naar een ander hof toon ik, ten overvloede, aarzeling omdat ik mij afvraag of de dan geboden herbeoordeling niet een zodanig nader feitelijk onderzoek kan medebrengen, dat dit de grenzen van het kort geding te buiten gaat. Uiteraard zou dat ter beoordeling zijn van het hof waarnaar de zaak verwezen zou worden. Maar ik wil op het risico gewezen hebben.

Subonderdeel III.5 herhaalt grotendeels, zij het soms in iets andere bewoordingen, de stellingen van de subonderdelen III.3 en III.4 en deelt in zoverre het lot daarvan. Uit de bespreking van die subonderdelen is reeds gebleken dat het 'materieel bijdragen' aan inbreuk op auteursrecht door (onbenoemde) derden niet voldoende is om onrechtmatig handelen aan te nemen, waaraan alternatieve etiketten als 'veroorzaken' of 'aanzetten' niet afdoen.

Voor zover subonderdeel III.5 het oog heeft op door strafrechtelijke bepalingen bestreken deelnemingsvormen, loopt het vooruit op het later te bespreken subonderdeel III.7, en zal het het lot daarvan delen.

Voor zover het subonderdeel zich beroept op HR 8 maart 1957, NJ 1957, 271 (Buma/De Vries) gaat het uit van een onjuiste lezing van dat arrest. Ik verwijs naar hetgeen ik in nr. 5.29 over dit arrest heb opgemerkt.

Voor zover het subonderdeel zich beroept op de omstandigheid dat Kazaa in de gelegenheid zou zijn de omstreden software niet verder te verstrekken, faalt het op de gronden waarop onderdeel I afstuitte.

Voor zover het subonderdeel zich beroept op art. 9 lid 2 Berner Conventie c.a., deelt het het lot van subonderdeel II.3.

Voor zover het subonderdeel zich, blijkens de s.t., beroept op jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot bevorderen/uitlokken/profiteren van wanprestatie, verwijs ik naar noot 73.

Subonderdeel III.6 vormt een herhaling van de klachten in subonderdelen III.2 t/m III.4 en deelt het lot daarvan.

Subonderdeel III.7 klaagt, samengevat, dat het hof het door Buma/Stemra gestelde onrechtmatig handelen niet mede getoetst heeft aan:93.

Het verwijt aan het hof veronderstelt, uiteraard behoudens art. 48 (oud; thans art. 25) Rv, dat Buma/Stemra voor bovenstaande verwijten aan Kazaa in feitelijke instanties de nodige gronden heeft aangevoerd.

Bij de vloed van klachten in het subonderdeel steekt evenwel schril af (alles) wat Buma/Stemra ten deze in de feitelijke instanties aan de hand van de genoemde strafbepalingen naar voren heeft gebracht. Dat is niet meer dan wat vermeld is onderaan de voorlaatste (ongenummerde) pagina van de pleitnota/conclusie van eis in reconventie namens Buma/Stemra in prima94.:

Moest het hof daarop responderen in de thans door subonderdeel III.7 verlangde, uiterst gedetailleerde zin? Ik meen dat daarmee, ex post (veel) te veel van het hof gevraagd wordt, mede in aanmerking genomen dat het om een procedure in kort geding gaat.

Ik constateer nog dat in de even geciteerde pleitnota/conclusie van eis in reconventie, de verwijzingen naar de strafbepalingen enigszins uit de losse hand op Kazaa zijn afgeschoten. Lezing van art. 33 Aw leert dat dat artikel niets toevoegt, immers alleen maar bepaalt dát art. 31 een misdrijf oplevert. Artikel 31b Aw voegt in civielrechtelijke context ook niets toe: het gaat daar enkel om verzwaarde strafbaarheid in geval van een 'gewoontemisdrijf'.95. Er is (expressis verbis) dus niet meer gesteld dan: medeplichtigheid aan het misdrijf van art. 31 Aw.

Het is subonderdeel III.7 gelanceerde pakket strafrechtelijke deelnemingsvarianten is groter en juridisch beter geselecteerd. Maar ik acht het nog steeds niet doeltreffend. Op basis van hetgeen ik hiervoor in nrs. 5.18-5.23 heb vermeld, kom ik tot de volgende bevindingen.

Voor de pas in cassatie naar voren gebrachte strafrechtelijke deelneming door Kazaa aan de door art. 31a sub a en/of sub b, en/of art. 32 sub a en/of sub b Auteurswet strafbaar gestelde handelingen, moge het volgende gelden.

Artikel 31a stelt, voor zover hier van belang, strafbaar degene die opzettelijk een voorwerp waarin met inbreuk op eens anders auteursrecht een werk is vervat, (a) openlijk ter verspreiding aanbiedt, of (b) ter verveelvoudiging of verspreiding voorhanden heeft. Art. 32 is vrijwel identiek, met dien verstande dat art. 32 geen opzet vereist, maar genoegen neemt met het door de dader 'redelijkerwijs kunnen vermoeden' dat het gaat om een voorwerp waarin met inbreuk op eens anders auteursrecht een werk is vervat.

De klachten met betrekking tot de (niet-)toetsing aan deze wetsbepalingen stranden, zowel wat art. 31a sub a en b betreft, als wat betreft art. 32 sub a en b, reeds op de omstandigheid dat in de feitelijke instanties niet is (vast)gesteld (voor zover al vastgesteld kón worden) dat de Kazaa-gebruikers bij het aanbieden van hun voorwerp waarop de muziek is vastgelegd, gebruik maken van een voorwerp waarin met inbreuk op eens anders auteursrecht een werk is vervat. Ook indien uitgegaan wordt van een met het auteursrecht strijdig 'download'-aanbod aan andere 'peers', is niet gezegd dat het bij de aanbiedende 'peer' aangeboden exemplaar met inbreuk op eens anders auteursrecht is verkregen. Ook niet (vast)gesteld is dat de aanbiedende 'peer' redelijkerwijs kan vermoeden, of redelijkerwijs zou moeten vermoeden dat het door hem ter verveelvoudiging voorhanden exemplaar een exemplaar is dat met inbreuk eens anders auteursrecht is vervaardigd.

De artikelen 31a en 32 Aw zijn er (zo blijkt in feite al uit het bovenstaande) 'met de haren bijgesleept'. Beide artikelen zijn tegen een geheel andere achtergrond in de wet neergelegd: nl. als specifieke 'helings'-artikelen, gericht tegen verspreiders van fysieke exemplaren van illegaal vervaardigde informatiedragers als audiocassettes, cd's, videobanden, cd-rom's.99.

De motiveringsklacht van subonderdeel III.8 faalt voor zover zij zich tegen rechtsoordelen van het hof richt, omdat rechtsoordelen niet met motiveringsklachten kunnen worden bestreden. Bij gebrek aan nadere substantiëring moet het subonderdeel ook overigens het lot van de subonderdelen III.2 t/m III.7 delen.

Het incidentele cassatieberoep richt zich tegen het dictum van het bestreden arrest in verbinding met rov. 4.11, voor zover het hof, in het incidenteel appel van Buma/Stemra, het in conventie gewezen vonnis heeft vernietigd en Kazaa in de kosten daarvan heeft verwezen, alsmede in de kosten van het incidenteel appel. Het middel acht rechtens onjuist 's hofs daartoe in rov. 4.11 neergelegde gedachtegang, luidende:

Ik acht deze (rechts)klacht gegrond.

Daargelaten dat een erkenning door Kazaa, dat zij niet langer 'recht' zou hebben op voorzetting van de onderhandelingen door Buma/Stemra nog niet een erkenning zou impliceren dat zij een zodanig 'recht' ook in eerste instantie niet gehad zou hebben, is van enige erkenning in deze of gene zin geen sprake. Er is dus ook geen sprake van een erkenning dat Buma/Stemra haar incidenteel hoger beroep terecht zou hebben ingesteld.

Buma/Stemra heeft in de mededeling van Kazaa, dat zij haar vordering tot dooronderhandelen niet langer handhaaft, geen aanleiding gezien haar incidenteel appel in te trekken. Als Buma/Stemra dat wél gedaan had, was daarmee overigens nog niet gezegd dat Buma/Stemra (dan wel Kazaa) daarmee buiten de kosten van de eerste instantie had kunnen blijven.

Het hof heeft miskend dat de kostenveroordeling in eerste instantie ex tunc beoordeeld moet worden.100.

Omdat het hof dat verzuimd heeft, is ook de veroordeling van Kazaa in de kosten van het hoger beroep misplaatst. Daaraan doet niet uiteraard niet af dat die aan de zijde van Buma/Stemra zijn begroot op nihil, nu niet geoordeeld is over het slagen of falen van het beroep van Buma/Stemra, en (dus) niet over de kosten bij Kazaa in geval van eventueel falen van Buma/Stemra's hoger beroep.

Buma/Stemra heeft in cassatie het door Kazaa bestreden oordeel van het hof niet verdedigd. Buma/Stemra heeft 's hofs oordeel echter wel uitgelokt. Dit brengt mede dat bij vernietiging van 's hofs arrest in incidenteel beroep, Buma/Stemra niet buiten de kosten kan blijven.

Mijn conclusie strekt in het principaal cassatieberoep tot verwerping, en in het incidenteel beroep tot vernietiging van het arrest met verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G