HR, 25-04-2003, nr. C01/282HR

In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende1.:

Bij overeenkomst van 1 oktober 1973 heeft de Nederlandse Middenstandsbank N.V. (de NMB) aan verweerder in cassatie [verweerder] een krediet in rekening-courant verleend, groot f 43.000,-.

Tussen de NMB en de Staat (ministerie van Economische Zaken (EZ)) is een overeenkomst gesloten op grond waarvan de Staat zich ten behoeve van de NMB borg heeft gesteld voor de terugbetaling van dit krediet2.. In de borgtochtovereenkomst is, voor zover thans van belang, bepaald:

Vanwege het faillissement van [verweerder] in 1975 is het krediet beëindigd en is de restantvordering van de bank opeisbaar geworden. Enige tijd na het faillissement heeft de Staat (ministerie van EZ) de vordering van de NMB op [verweerder] voldaan.

In 1990 heeft de NMB [verweerder] aangeschreven ter incasso van de kredietschuld. In de jaren daarna hebben partijen meermalen schriftelijk contact gehad over deze vordering, maar geen overeenstemming kunnen bereiken.

Eiseres tot cassatie, ING, is de rechtsopvolgster van de NMB.

Bij inleidende dagvaarding d.d. 10 oktober 1996 heeft ING uit hoofde van deze kredietschuld van [verweerder] betaling gevorderd van f 53.270,77, te vermeerderen met debetrente en kredietprovisie vanaf 4 september 1996, en van een bedrag van f 4.223,54 wegens buitengerechtelijke kosten.

[Verweerder] heeft het bestaan van de kredietovereenkomst niet bestreden. Hij heeft zich beroepen op bevrijdende verjaring. Bij dupliek (blz. 2-3) heeft hij bovendien betwist dat ING een vordering op hem heeft en hieraan toegevoegd dat ING geen belang heeft bij haar vordering omdat, blijkens de overgelegde correspondentie, het saldotekort door het ministerie van EZ is aangezuiverd.

De rechtbank te Middelburg heeft bij vonnis van 30 juli 1997 de vordering van ING afgewezen op de grond dat de vordering is verjaard.

ING heeft tegen deze beslissing hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Het debat in hoger beroep richtte zich aanvankelijk op de vraag of de verjaring is gestuit. Bij tussenarrest d.d. 8 oktober 1998 heeft het hof, alvorens verder te beslissen, de zaak naar de rol verwezen teneinde inlichtingen te verkrijgen over de stelling van [verweerder] dat de restantvordering van ING reeds is voldaan door het ministerie van EZ. Het hof vroeg in dat verband naar de grondslag van de vordering. Nadat beide partijen zich hierover hadden uitgelaten, heeft het hof bij arrest van 17 mei 2001 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, zij het op geheel andere gronden.

Het hof heeft het beroep op verjaring in het midden gelaten. In rov. 5 heeft het hof vastgesteld dat ING (althans haar rechtsvoorganger NMB) uit hoofde van de borgtocht gelden van de Staat heeft ontvangen. In rov. 6 maakt het hof de gevolgtrekking dat vaststaat dat [verweerder] niets meer verschuldigd is aan ING zelf. Het hof constateert dat ING bij pleidooi in hoger beroep heeft aangevoerd dat uit art. 5 van de borgtochtovereenkomst voortvloeit dat ING bevoegd is op eigen naam in rechte op te treden ter incassering van een vordering van de Staat4.. Het hof is hieromtrent van oordeel dat uit deze borgtochtovereenkomst wel kan worden afgeleid dat de Staat aan ING (of haar rechtsvoorganger NMB) een volmacht heeft gegeven om namens de Staat de vordering te incasseren. Volgens het hof valt uit art. 5 echter niet af te leiden dat de Staat aan ING (of haar rechtsvoorganger) de last heeft gegeven om de vordering van de Staat op eigen naam te incasseren; volgens het hof zijn ook geen andere feiten of omstandigheden gesteld waaruit dit valt af te leiden. Nu ING in de inleidende dagvaarding niet heeft aangegeven dat zij optreedt als gevolmachtigde van de Staat, procedeert zij voor zichzelf en kan zij niet in de loop van de procedure van identiteit wisselen en alsnog de hoedanigheid van gevolmachtigde van de Staat aannemen5..

ING heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

Lastgeving is de overeenkomst van opdracht waarbij de ene partij, de lasthebber, zich jegens de andere partij, de lastgever, verbindt voor rekening van de lastgever een of meer rechtshandelingen te verrichten. De overeenkomst kan de lasthebber verplichten te handelen in eigen naam; zij kan hem ook verplichten te handelen in naam van de lastgever (art. 7:414 BW). Een vertegenwoordigingsbevoegdheid kan voortvloeien uit een volmacht6.. Volmacht wordt in art. 3:60 lid 1 BW omschreven als: de bevoegdheid die een volmachtgever verleent aan een ander, de gevolmachtigde, om in zijn naam rechtshandelingen te verrichten. Het belang van een volmacht blijkt uit art. 3:66 lid 1 BW: een door de gevolmachtigde binnen de grenzen van zijn bevoegdheid in naam van de volmachtgever verrichte rechtshandeling treft in haar gevolgen de volmachtgever7..

Ofschoon in (de tussenkopjes van) het cassatiemiddel het woord "volmacht" wordt gebruikt, begrijp ik uit het middel en de toelichting daarop, dat ING in cassatie niet wil betogen dat ING in feitelijke instanties zou zijn opgetreden namens de Staat. Integendeel, ING heeft de vordering op eigen naam ingesteld en is zowel formeel als materieel procespartij. Het middel strekt kennelijk ten betoge dat, ook al is de vordering van ING op [verweerder] uit hoofde van de geldlening teniet gegaan toen de restantschuld door de borg (de Staat) werd voldaan, ING tóch een materieel vorderingsrecht tegen [verweerder] heeft omdat zij van de Staat de last heeft gekregen om de regresvordering c.q. de vordering die de Staat na de uitwinning van de borgtocht toekomt krachtens subrogatie in de rechten van de schuldeiser, op eigen naam te incasseren. Aldus geïnterpreteerd, gaat het in de drie onderdelen van het cassatiemiddel achtereenvolgens om de inhoud, de omvang en het bewijs van de last.

De klachten moeten blijkens de s.t. worden gezien tegen de achtergrond van HR 21 oktober 1983, NJ 1984, 254 m.nt. Ma8.. In die zaak - nog berecht onder oud BW9. - ging het om een vordering die hangende het geding door de eisende v.o.f. aan een derde was overgedragen; de vraag was of de v.o.f. nadien kon doorgaan met het incasseren van de vordering als lasthebber van deze derde. De Hoge Raad overwoog dienaangaande:

Onderdeel 1 klaagt allereerst dat het hof miskent dat niet nodig is dat de bevoegdheid van ING om de desbetreffende vordering (van de Staat op [verweerder]) op eigen naam te innen uitdrukkelijk aan ING is toegekend. Volgens het onderdeel kan deze bevoegdheid besloten liggen in de overeenkomst tussen de rechtsvoorganger van ING en de Staat, in het bijzonder in de verleende "machtiging".

Het uitgangspunt, dat een last in een overeenkomst besloten kan liggen, lijkt mij juist. Lastgeving is niet aan een bepaald vormvereiste gebonden11.. Wanneer de rechter vaststelt dat art. 5 van de borgtochtovereenkomst niet inhoudt dat de Staat aan (de rechtsvoorganger van) ING de bevoegdheid toekent op eigen naam een vordering van de Staat te innen, is hij nog niet klaar. De rechter dient dan nog te onderzoeken of de Staat op een andere wijze de bevoegdheid tot het incasseren van zijn vordering aan (de rechtsvoorganger van) ING heeft toegekend. Toch treft deze rechtsklacht m.i. geen doel. Het hof heeft zijn onderzoek immers niet beperkt tot hetgeen voortvloeit uit art. 5 van de borgtochtovereenkomst. Het hof heeft verder gekeken. Het hof is tot de slotsom gekomen dat "geen andere feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit dit wel zou zijn af te leiden" (rov. 5). Met andere woorden: het hof heeft niet de mogelijkheid over het hoofd gezien dat de last in de overeenkomst besloten ligt.

Subsidiair klaagt onderdeel 1 dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is. ING wijst in dit verband op een vijftal omstandigheden, ook in onderling verband te beschouwen:

Het middel betoogt dat het hof, gelet op deze omstandigheden, nader had behoren te motiveren waarom in de door de Staat aan de rechtsvoorganger van ING gegeven "volmacht" (bedoeld is kennelijk: de machtiging, genoemd in de eerste volzin van art. 5 van de borgtochtovereenkomst) niet de bevoegdheid van ING besloten ligt om de vordering op eigen naam te innen.

Het hof heeft, zoals gezegd, geoordeeld dat ING op dit punt in haar stelplicht tekort is geschoten. Na het tussenarrest, bij akte ter rolle van 4 maart 1999 (alinea 2.3), had ING de stelling ingenomen die het hof in de eerste alinea van rov. 5 - in cassatie onbestreden - heeft verworpen. Pas bij pleidooi in appel heeft ING de grondslag van haar vordering nader toegelicht. ING stelde voorop dat een schuldeiser aan een derde de last kan geven een vordering op eigen naam te innen, hetgeen in beginsel meebrengt dat die derde daartoe ook op eigen naam in rechte kan optreden. Dat uitgangspunt is tussen partijen niet in discussie. ING wees op de artikelen 4 en 5 van de borgtochtovereenkomst. Vervolgens voerde zij aan:

Andere argumenten heeft ING in feitelijke aanleg niet aangevoerd. Er zijn in hoger beroep dus twee argumenten aangevoerd, die allebei terugkeren in het cassatiemiddel. Het eerste argument hield in dat de last is gegeven zonder voorbehoud; dit argument komt aan de orde in onderdeel 2. Het andere argument komt erop neer dat de afspraak, dat betalingen van de schuldenaar die binnenkomen nadat de Staat op grond van de borgtocht heeft betaald door de bank worden bijgehouden op een aparte rekening, impliceert dat (niet de Staat, maar) ING zelf de vordering van de Staat op de schuldenaar incasseert. Dit is kennelijk het argument, waarop onderdeel 1 doelt.

Het hof heeft art. 5 van de borgtochtovereenkomst - en daarmee de wijze van afboeken van betalingen van de schuldenaar - uitdrukkelijk in zijn oordeel betrokken en is tot de slotsom gekomen dat de borgtochtovereenkomst aan (de rechtsvoorganger van) ING slechts een last geeft om de vordering namens de Staat te incasseren, niet een last om de vordering op eigen naam te incasseren. Deze uitleg van de overeenkomst is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie niet inhoudelijk op juistheid worden getoetst14.. Onbegrijpelijk is het oordeel van het hof niet. De afgesproken wijze van afboeken op een aparte rekening, waarop het middel doelt, is niet doorslaggevend voor de vraag namens wie de incassoprocedure wordt gevoerd. De motiveringsklacht stuit hierop af.

Onderdeel 2 bevat primair een rechtsklacht. Nu vaststaat dat de Staat aan ING een machtiging heeft gegeven om over te gaan tot invordering, betekent de afwezigheid van nadere modaliteiten of voorzieningen, volgens het middelonderdeel, dat ING bij de invordering van het krediet in rechte slechts kán optreden op eigen naam: zou ING namens de Staat in rechte willen verschijnen, dan zou een extra toekenning van vertegenwoordigingsbevoegdheid nodig zijn. In de s.t. (punt 3.3) wordt het nog iets krachtiger geformuleerd: "Onmiddellijke vertegenwoordigingsbevoegheid zal moeten blijken. Blijkt die niet, dan zal de lasthebber op eigen naam moeten handelen."

Een lastgeving kan de lasthebber verplichten tot handelen op eigen naam of tot handelen op naam van de lastgever (zie alinea 2.1 hiervoor). Om ING bevoegd te maken om namens de Staat in rechte tegen de schuldenaar op te treden is inderdaad iets extra's nodig, te weten een volmacht. Echter, in de redenering van het hof ligt in art. 5 van de borgtochtovereenkomst besloten dat de Staat volmacht heeft gegeven aan (de rechtsvoorganger van) ING om namens de Staat in rechte op te treden. Er is dus een toekenning van vertegenwoordigingsbevoegdheid. De rechtsklacht mist om deze reden feitelijke grondslag.

Onderdeel 2 bevat subsidiair een motiveringsklacht. Zonder nadere motivering, welke ontbreekt, is volgens het middelonderdeel onduidelijk waarom ING een (speciale) last van de Staat zou behoeven om de betreffende rechtsvordering op eigen naam in te stellen.

Deze klacht legt de vinger op een pijnlijke plek. Er is niet veel verbeeldingskracht nodig om vast te stellen wat het belang van de Staat bij art. 5 zou kunnen zijn. De Staat wil uit hoofde van de garantieregeling voor het midden- en kleinbedrijf niet méér geld verliezen dan nodig is. Hij heeft er daarom belang bij dat de bank, die het krediet heeft verstrekt, ook ná de uitbetaling door de borg (de Staat) blijft doorgaan met incassopogingen. Vanuit dát (veronderstelde) belang geredeneerd, zou gezegd kunnen worden dat het voor de Staat om het even is of de bank de incassering voortzet op eigen naam dan wel namens de Staat. Ook het (veronderstelde) belang van de bank lijkt daarmee niet in strijd te zijn. Voor de bank maakt het nauwelijks verschil of zij pro se incasseert dan wel namens de Staat: in beide gevallen moet de eventuele opbrengst van de incasso door de bank worden verantwoord op de aparte bankrekening bedoeld in art. 5 van de borgtochtovereenkomst. Waarom zouden (de rechtsvoorganger van) ING en de Staat de last, bedoeld in art. 5, willen beperken tot uitsluitend een last om namens de Staat de incassering voort te zetten?

In dit verband verdient aantekening dat een lastgever niet verplicht is bij het geven van de last het in het tweede lid van art. 7:414 BW bedoelde onderscheid (d.w.z.: op eigen naam of namens de lastgever?) te maken. De lastgever kan dit in het midden laten. Een fictief voorbeeld kan dit misschien verduidelijken. Wanneer een moeder haar dochter de last geeft om voor rekening van moeder enkele toiletartikelen bij de drogist en bepaalde medicijnen bij de apotheek te halen, is niet nodig dat tevoren wordt afgesproken of de dochter pro se dan wel namens moeder de koopovereenkomst zal sluiten. Het is voorstelbaar dat (de lastgeving insluit dat) de dochter pro se optreedt bij het sluiten van de overeenkomst met de drogist en dat zij namens moeder optreedt bij het sluiten van de overeenkomst met de apotheker. Dat kan de dochter in de winkel zelf beslissen, bijvoorbeeld aan de hand van de vraag of zij genoeg geld bij zich heeft. In concreto houdt dit in dat zij bij de drogist de toiletartikelen uit het rek pakt en bij de kassa contant betaalt, terwijl zij bij de apotheker het recept op naam van haar moeder afgeeft en aan de apotheker te kennen geeft dat de afgeleverde medicijnen op de lopende rekening op naam van moeder moeten worden gezet. Zo is, in beginsel, ook voorstelbaar dat de Staat en (de rechtsvoorganger van) ING bij het sluiten van de borgtochtovereenkomst in het midden hebben willen laten of de bank, bij het voortzetten van de incasso na uitwinning van de borgtocht, op eigen naam dan wel namens de Staat optreedt.

De cassatierechter is ingevolge art. 419 lid 2 Rv gebonden aan de bestreden uitspraak en aan de stukken van het geding. Daarin zijn de belangen, die ik in alinea 2.11 veronderstellenderwijze heb genoemd, niet aan de orde gesteld. Het hof heeft beslist dat ING in haar stelplicht tekort is geschoten. Dan gaat het m.i. niet aan, de motivering van het hof als onbegrijpelijk aan te merken dat het hof geen rekening heeft gehouden met belangen die in feitelijke aanleg niet zijn gesteld, zelfs niet nadat het hof uitdrukkelijk naar de grondslag van de vordering had gevraagd. De motiveringsklacht stuit hierop af. M.i. behoeft niet te worden gevreesd voor de uitvoerbaarheid van de Kredietbeschikking midden- en kleinbedrijf 1965 resp. van het Besluit borgstelling MKB-kredieten 1997. Toen het hof in zijn tussenarrest naar de grondslag van de vordering informeerde, had ING het nodige kunnen stellen. Wanneer de bank er niet zeker van was of zij op eigen naam dan wel namens de Staat een vordering moest instellen, had zij de mogelijkheid in de inleidende dagvaarding te doen opnemen dat zij zowel pro se als, voor zover nodig, namens de Staat optrad.

Onderdeel 3 klaagt over het passeren van een bewijsaanbod. Het gaat om een algemeen bewijsaanbod aan het slot van de pleitnota zijdens ING in hoger beroep. Dit aanbod hield niet méér in dan:

Het hof heeft de in cassatie aangevochten beslissing gemotiveerd aan de hand van een interpretatie van art. 5 van de borgtochtovereenkomst. Het bewijsaanbod heeft niet in het bijzonder betrekking op feiten of omstandigheden die een andere interpretatie rechtvaardigen; zulke feiten of omstandigheden waren niet gesteld. Daarenboven heeft het hof uitdrukkelijk overwogen dat ING geen andere feiten of omstandigheden had gesteld waaruit een last aan ING om op eigen naam de vordering te innen valt af te leiden. Omdat ING niet aan haar stelplicht had voldaan, kwam het hof - uiteraard - niet meer toe aan het bewijsaanbod. De klacht faalt om deze reden.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,