HR, 14-03-2003, nr. C01/190HR

Zaaknr. C01/190HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 20 december 2002

Conclusie inzake

[eiser]

eiser tot cassatie

tegen

de gemeente Nieuwegein

verweerster in cassatie

Deze zaak betreft een vonnis in kort geding waarin verlof tot gijzeling in verband met bijstandsverhaal is verleend. De klachten in cassatie gaan vooral over de vraag of de rechter gehouden is om bij de beoordeling van een verlof tot gijzeling op vordering van een gemeente, ambtshalve te onderzoeken of bevoegdelijk is besloten tot het instellen van de betreffende procedure.

Feiten en procesverloop

1. De eiser tot cassatie, [eiser], is bij echtscheidingsvonnis van 3 april 1991 veroordeeld om een bijdrage in het levensonderhoud van zijn ex-vrouw en (thans meerderjarige) kinderen te voldoen. De bijdrage voor de vrouw is later, bij beschikking van 22 november 1995, gewijzigd.

2. De verweerster in cassatie (hierna: de gemeente) heeft besloten aan [eisers] ex-echtgenote verleende bijstand over de periode van 16 juli 1996 tot 1 januari 1998 ad f. 12.658,17, op [eiser] te verhalen. Zij heeft [eiser] bij brief van 5 februari 1999 van dit besluit op de hoogte gesteld. [Eiser] heeft op de voet van art. 96 lid 3 van de Algemene bijstandswet (Abw) verzet tegen dit besluit gedaan, maar dat is in twee instanties afgewezen.

3. Na hernieuwde aanmaning en bevel heeft (de sociale dienst van) de gemeente op 7 november 2000 besloten(1) verlof te vragen om het verhaalsbesluit bij lijfsdwang ten uitvoer te leggen. De gemeente heeft [eiser] schriftelijk over dit voornemen ingelicht, en hem nog een termijn van drie weken gegund om tot betaling over te gaan. [Eiser] heeft, ondanks een nadere aanmaning, niet vrijwillig aan zijn betalingsverplichting voldaan.

4. Vervolgens heeft de gemeente inderdaad verlof gevorderd om het verhaalsbesluit bij lijfsdwang ten uitvoer te leggen. Tegen deze vordering is namens [eiser] verweer gevoerd. De president heeft, met verwerping van de aangevoerde verweren, het gevorderde verlof gegeven(2). Tegen deze beslissing komt [eiser] nu in cassatie op. De gemeente heeft tot verwerping doen concluderen. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht

Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

5. Bij het in cassatie bestreden vonnis, gewezen op 5 april 2001, is verlof verleend tot tenuitvoerlegging bij lijfsdwang voor de duur van ten hoogste drie maanden (het maximum dat art. 598c Rv (oud), inmiddels vervallen, toeliet). Het is niet duidelijk of de lijfsdwang ondertussen ten uitvoer is gelegd of nog ten uitvoer gelegd kan worden (en of [eiser] in dat opzicht dus belang heeft bij het cassatieberoep(3)). Nu [eiser] bij het vonnis van de president in de kosten aan de kant van de gemeente is veroordeeld heeft hij, volgens bestendige rechtspraak(4), echter een voldoende belang om in cassatie te komen.

Bespreking van het cassatiemiddel

6. Voor ik de onderdelen van het cassatiemiddel bespreek merk ik op dat verschillende daarvan een beroep doen op, dan wel verwijzen naar, art. 5 EVRM.

In de feitelijke instantie is op die bepaling geen beroep gedaan. Dat belet echter niet dat dat in cassatie alsnog gebeurt. Art. 5 EVRM bevat immers rechtsregels, en met de door dat verdragsartikel beschermde belangen is bovendien de openbare orde gemoeid(5).

Toepassing van lijfsdwang in de in art. 598a - 598k Rv (oud) geregelde gevallen lijkt mij echter geheel in overeenstemming met art. 5 EVRM. Evenals bijvoorbeeld geldt voor faillissementsgijzeling - o.a beoordeeld in de tweede zojuist in voetnoot 5 aangehaalde beslissing -, geldt voor de toepassing van de artt. 598a - 598k Rv (oud) tegen onwillige alimentatieplichtigen, dat het gaat om detentie die erop is gericht om de nakoming van een door de wet voorgeschreven verplichting te verzekeren. Art. 5 lid 1 sub b EVRM biedt daar - en verrassend kan men dat nu niet bepaald noemen - expliciet de ruimte voor(6). Daarmee wil immers niet gezegd zijn dat men over de maatregel van vrijheidsbeneming (te) gemakkelijk mag denken. Die maatregel komt pas "im Frage" als dwangmiddel in gevallen waarin een dergelijk dwangmiddel bepaald aangewezen is. Maar voor zulke "uitgesproken" gevallen zou het ontbreken van het dwangmiddel eerder als een rechtstekort mogen worden aangemerkt, dan het beschikbaar zijn daarvan.

Met het oog hierop zal ik bij het bespreken van de klachten waarin mede naar art. 5 EVRM wordt verwezen, niet telkens (opnieuw) afzonderlijke aandacht aan die verdragsbepaling besteden.

7. Een tweede prealabele opmerking is, dat het cassatiemiddel op meerdere plaatsen stelt of suggereert dat (aannemelijk zou zijn dat) de tegen [eiser] bevolen lijfsdwang niet effectief zou (kunnen) zijn, waarbij erop wordt gezinspeeld dat [eiser] in de onmogelijkheid zou verkeren, aan de betreffende betalingsverplichting te voldoen(7). Dit (feitelijke) gegeven heeft de president in het bestreden vonnis echter onderzocht; en daarover heeft HEA (in rov. 3.5) anders geoordeeld. Dat oordeel kan in cassatie niet worden (her)beoordeeld. Bij de bespreking van het cassatiemiddel zal ik daarom gewoonlijk aan de hier bedoelde stellingen uit het middel voorbij gaan.

8. Middelonderdeel 1 heeft betrekking op rov. 2.6 van het bestreden vonnis. Daar staat:

"Bij besluit van 7 november 2000 heeft de sociale dienst van de gemeente besloten de president van de arrondissementsrechtbank Utrecht verlof te vragen om de verhaalsbeschikking d.d. 5 februari 1999 bij lijfdsdwang uit te voeren."

Het middelonderdeel brengt daar tegen in dat de president de art. 108, 156 en 164 van de Gemeentewet, art. 48 Rv (oud) en art. 5 EVRM zou hebben geschonden door niet ambtshalve te onderzoeken of de gemeente "bevoegdelijk procedeert".

9. Het middelonderdeel specificeert overigens niet waarom er, volgens de steller van het middel, reden zou zijn om te oordelen dat de gemeente niet "bevoegdelijk procedeert". Dat laat ruimte voor de gedachte dat het middelonderdeel niet aan art. 407 lid 2 Rv voldoet, omdat onvoldoende wordt aangegeven welke bezwaren er tegen de aangevochten beslissing zouden bestaan.

Ik meen intussen dat het middel, al is het dan misschien niet met glans, wel de toets aan art. 407 lid 2 Rv kan doorstaan. Ik meen echter tevens dat de klacht ongegrond is; en wel om méér dan een reden.

10. Waar het gaat om rechtsgedingen die een gemeente betreffen was het uitgangspunt van de destijds geldende Gemeentewet dat het, behoudens uitzonderingen, aan de gemeenteraad was om over de deelname van de gemeente daaraan te beslissen. Plv. P-G Mok haalde dat in alinea 3.7.1 van zijn conclusie voor HR 14 april 2000, NJ 2000, 626 m.nt. MS aan als "het primaat van de raad". Het middelonderdeel, dat mede een beroep doet op een vermeende "democratische leemte", lijkt er van uit te gaan dat ook de beslissing om een verlof tot lijfsdwang in verband met bijstandsverhaal te vorderen, in beginsel aan de gemeenteraad voorbehouden zou zijn.

11. De uitvoering van de Abw is echter, blijkens art. 116 Abw, opgedragen aan B&W(8). Art. 120 Abw maakt, voorzover nog nodig, in lid 2 duidelijk dat daarbij ook gedacht is aan beslissingen over het aanvangen van, of innemen van een positie in rechtsgedingen.

In het kader van de Abw geldt het "primaat van de raad" dus niet. Dat is mede daarom geredelijk te begrijpen, omdat de taak van de gemeente in het kader van de Abw een uitgesproken uitvoerend karakter heeft: gemeentes zijn verplicht de Abw uit te voeren, inclusief de verhaalsbevoegdheden waarin de Abw voorziet. In het kader van deze verplichting bestaat maar een (zeer) beperkte ruimte voor het ontwikkelen van "eigen" beleid; en bij die stand van zaken ligt het minder voor de hand om "het primaat" bij beslissingen over de uitvoering van de Abw te leggen bij een orgaan als de gemeenteraad. Zowel principiële als praktische overwegingen c.q. bezwaren dringen daarentegen aan dat daarvoor de "uitvoerende macht" van de gemeente, en dus het college van B&W wordt aangewezen; wat de Abw dan ook doet.

12. Voor vorderingen in kort geding was intussen ook onder vigeur van het destijds geldende art. 164 (lid 2) Gemeentewet, een uitzondering gemaakt op de algemene regel dat de beslissing over de betrokkenheid van de gemeente bij rechtsgedingen aan de gemeenteraad was voorbehouden. Krachtens art. 164 lid 2 kwam de bevoegdheid in dit verband (weer) toe aan B&W. Ook in dat licht bezien is niet aannemelijk dat de Abw, waarin B&W als de bevoegde instantie worden aangewezen, in dit opzicht - en dan met name voor de kort geding-vordering strekkend tot verlof voor tenuitvoerlegging bij lijfsdwang - stilzwijgend het omgekeerde zou bedoelen (en dat daar dus niet zou gelden dat de bevoegdheid bij B&W berust).

Dat is nog eens te minder aannemelijk omdat de regel dat beslissingen over rechtsgedingen waarbij een gemeente betrokken is in beginsel tot de bevoegdheid van de gemeenteraad behoren, al enige tijd ter discussie stond. In art 160 lid 1 sub f van de thans geldende Gemeentewet wordt dan ook een regel gegeven die men zo ongeveer als het tegendeel van de destijds (voor procedures in het algemeen, maar dus niet voor de uitvoering van de Abw) geldende regel kan kwalificeren: het "primaat" wordt daarin gelegd bij B&W in plaats van bij de gemeenteraad.

13. Voor zover het middel - dat, ik zei het al, in dit opzicht niet geheel duidelijk is - wil verdedigen dat er een "democratische leemte" bestaat, waardoor het nodig is dat beslissingen over vorderingen terzake van lijfsdwang voor bijstandsverhaal slechts door, of met machtiging van de gemeenteraad tot stand zouden mogen komen, beoordeel ik het daarom als ongegrond.

14. Dat geldt echter evenzeer als het zo mocht zijn, dat het middel beoogt te verdedigen dat B&W de beslissing over lijfsdwang-kort geding-vorderingen niet zouden mogen delegeren of mandateren - waarbij men allicht denkt aan delegatie/mandaat aan die instelling binnen de gemeente die met de uitvoering van de Abw belast is. Art. 120 Abw stelt (in lid 2) in dit opzicht inderdaad grenzen aan de mandaatsbevoegdheid van B&W, maar de in deze zaak te beoordelen beslissing valt buiten de omschrijving waarmee art. 120 Abw deze grenzen markeert; en ik zie ook niet in dat er aanleiding is voor extensieve of analogische uitleg van de regel van art. 120 Abw, waardoor de onderhavige beslissing wèl onder de daar omschreven uitzondering wordt gebracht.

15. Zoals in alinea 11 al aangestipt, draagt de Abw aan de gemeente(s) een overwegend uitvoerende taak op (waarmee overigens een aanzienlijke hoeveelheid lastige en contentieuze beslissingen gemoeid is). Ik vind het onaannemelijk dat de Abw er (stilzwijgend) toe zou strekken dat de gemeentelijke organisatie die in de praktijk met deze opdracht belast wordt - gewoonlijk dus de Gemeentelijke Sociale Dienst -, rekening zou moeten houden met niet duidelijk in de wet neergelegde bevoegdheidsbeperkingen. Ik vind dat ook daarom onaannemelijk, omdat ik niet kan zien dat met zulke beperkingen wezenlijke belangen gediend zouden zijn: het lijkt mij althans niet van ongepaste scepsis te getuigen wanneer ik als mijn mening geef, dat de beperkingen die (in mijn hier veronderstelde lezing van het middel) door het middel worden verdedigd(9), geen remedie (kunnen) vormen voor een "democratische leemte" die het middel meent te signaleren. Met zulke beperkingen wordt vermoedelijk wel extra administratieve omhaal gecreëerd, maar geen wezenlijke bijdrage geleverd aan de kwaliteit van de besluitvorming(10).

16. Ik word in de hiervóór verdedigde mening gesterkt door het feit dat de wet een aparte, en bij uitstek effectieve voorziening inhoudt om te waarborgen dat van lijfsdwang geen onberaden gebruik wordt gemaakt: het voorschrift dat daarvoor (in de terminologie van de destijds geldende regels) verlof van de president nodig is. De bescherming die in die waarborg besloten ligt, maakt het eens temeer onaannemelijk dat de wet, ter bescherming van de burger, nog andere waarborgen zou vereisen, in de vorm van een verzwaarde besluitvormingsprocedure binnen de gemeente die lijfsdwang toegepast wil zien.

17. Ik vermeld nog dat de Leidraad Invordering 1990(11) de ontvanger verplicht om voor het vorderen van verlof tot lijfsdwang vooraf de toestemming van het ministerie te vragen. Ik heb mij afgevraagd of dat kan bijdragen tot het oordeel dat wèl moet worden aangenomen dat (uit de wet of uit ongeschreven regels voortvloeit dat) beslissingen over het instellen van de onderhavige vordering slechts met instemming van de bevoegde overheidsorganen zelf (en dus niet langs de weg van delegatie of mandatering) tot stand mogen worden gebracht. Ik kom tot de slotsom dat dat niet het geval is. De regel uit de Leidraad wordt, denk ik, niet ingegeven door de gedachte dat er in dit verband een extra waarborg ter bescherming van de burger vereist of gewenst is, maar door de wens het beleid van ontvangers in den lande op dit punt te uniformeren(12). Een "Leitmotif" dat ook bij de uitleg van de hier aan de orde zijnde regels van de Gemeentewet en de Abw tot richtsnoer mag dienen, lijkt mij daaruit niet op te maken.

18. Ik meen dus dat de bevoegdheidsbeperkingen waarvan het middel het bestaan suggereert (en poneert dat de rechter die ambtshalve moet onderzoeken) in werkelijkheid niet bestaan; en ik meen om goeddeels overeenkomstige redenen dat, ook als er wèl bevoegdheidsbeperkingen in de door het middel gesuggereerde zin zouden bestaan, het niet op de weg van de rechter ligt om daar ambtshalve onderzoek naar te doen(13).

Goeddeels overeenkomstige redenen: want in mijn eerder gemaakte opmerkingen ligt besloten dat áls zou moeten worden aangenomen dat er wel bevoegdheidsbeperkingen van de hier te beoordelen soort bestaan, die toch niet als zo wezenlijk of "fundamenteel" kunnen worden aangemerkt dat de rechter zich daar ambtshalve rekenschap van zou mogen, laat staan moeten geven.

19. Een (nadere) aanwijzing dat het hier inderdaad niet om materie gaat die de openbare orde raakt en waar de rechter ambtshalve onderzoek naar zou moeten doen, meen ik te vinden in HR 28 februari 1997, NJ 1997, 307 ("Udenhout"), rov. 3.3. De Hoge Raad oordeelt daar dat ook de tegenpartij van een gemeente in een rechtsgeding een beroep kan doen op het ontbreken van (tijdige) bekrachtiging van een (onbevoegdelijk genomen) procesbesluit, en dus op een manco in de besluitvorming daarover aan de kant van de gemeente. Deze benadering lijkt te berusten op de premisse dat het onderwerp in kwestie niet van openbare orde is. Ware dat immers wel het geval, dan zou irrelevant zijn of een partij het onderwerp aan de orde heeft gesteld, en in het verlengde daarvan: of de ene dan wel de andere partij bevoegd is, dat te doen. De rechter zou de vraag dan immers hoe dan ook moeten onderzoeken - het feit dat het gegeven door een partij aan de orde was gesteld zou hoogstens de functie van een "aide mémoire" hebben.

20. Daarbij komt dan nog het volgende: in deze zaak had de gemeente - onmiskenbaar met de bedoeling de rechter voor te lichten over de aard en de kwaliteit van de binnen de gemeente in praktijk gebrachte besluitvorming - het document overgelegd waarin de beslissing om deze vordering tot lijfsdwang in te stellen is vastgelegd, en ook het raadsbesluit waarbij goedkeuring werd verleend aan de mandatering, door B&W, van beslissingen terzake van bijstandsverhaal aan gemeenteambtenaren(14).

Uit die beide stukken viel geredelijk op te maken dat B&W de beslissing waar het in de onderhavige zaak om gaat, binnen het kader van de door de raad verleende goedkeuring, hadden opgedragen aan (het hoofd van) de Gemeentelijke Sociale Dienst(15). Overigens valt uit de stukken op te maken dat de laatstgenoemde de betreffende beslissing na een betrekkelijk uitvoerig intern onderzoek heeft genomen.

21. Bij die stand van zaken - en bij gebreke van enige tegenspraak op dit punt van de kant van [eiser] - was er geen relevante aanwijzing die twijfel over de correcte besluitvorming aan de kant van de gemeente kon oproepen.

Dat betekent dat zelfs wie veronderstellenderwijs wil aannemen dat de rechter hier wèl verplicht is tot ambtshalve beoordeling, zal moeten aanvaarden dat de rechter in dit geval geredelijk kon oordelen dat er geen reden voor (verdere) controle was. Alle beschikbare gegevens bevestigden slechts dat de besluitvorming aan de kant van de gemeente en règle was; en er was niets aangevoerd wat op het tegendeel kon wijzen. In zo'n geval kan, ook als de rechter tot ambtshalve beoordeling verplicht is, stilzwijgend aan de betreffende kwestie voorbij worden gegaan - zoals de rechter ook niet verplicht is om expliciet vast te stellen dat een rechtsmiddel tijdig en regelmatig is aangewend, in een zaak waarin niets de suggestie kan wekken dat dat anders zou zijn (ofschoon het hier wel om een gegeven gaat dat de rechter ambtshalve moet beoordelen).

22. Dit brengt mij ertoe, onderdeel 1 van het middel (ook) in zijn verschillende subonderdelen te beoordelen als ongegrond.

23. De overige onderdelen van het middel vallen met rechts- en motiveringsklachten de inhoudelijke beoordeling van de president aan, van de vraag of het gevorderde verlof kon worden verleend.

Ik zal eerst enige algemene opmerkingen maken over de regeling van lijfsdwang in zaken betreffende levensonderhoud zoals deze luidde voor de wetswijziging per 1 januari 2002. Daarna zal ik - kort - deze middelonderdelen afzonderlijk bespreken.

24. Art. 598f Rv (oud) bepaalde dat het verlof tot tenuitvoerlegging bij lijfsdwang wordt geweigerd:

1º indien tenuitvoerlegging op goederen redelijkerwijze voldoende uitkomst kan bieden;

2º indien de schuldenaar nog niet gedurende een termijn van twee maanden nalatig is;

3º indien het niet betalen van de uitkering het gevolg is van aan de schuldenaar niet toerekenbare onmacht.

25. De Hoge Raad heeft art. 598f Rv (oud) uitgelegd in die zin, dat de president het verlof slechts mag weigeren op gronden die met het betalingsvermogen en de betalingsbereidheid van de schuldenaar verband houden(16).

Zoals enigszins voor de hand ligt, hoeft de afwezigheid van de weigeringsgronden daarbij niet door de partij die tenuitvoerlegging bij lijfsdwang vordert, te worden gesteld; alleen als de debiteur op die gronden een beroep heeft gedaan, moet de president ze beoordelen(17). Het is aan de debiteur om daartoe voldoende te stellen.

26. Verder geldt dat het feit dat een debiteur geen inkomen of vermogen heeft, niet zonder meer betekent dat de in art. 598f lid 3 Rv (oud) bedoelde onmacht zich voordoet. Het kan immers zijn dat de tot onderhoud verplichte niet werkt, hoewel hij kan werken, of dat hij zijn vermogen op naam van een derde heeft gesteld om zich aan zijn onderhoudsplicht te onttrekken(18). "Tegen zodanige individuen is het voorstel om executie bij lijfsdwang mogelijk te maken, juist gericht", aldus de MvT(19).

Tot zover deze inleidende beschouwingen(20).

27. Middelonderdeel 2 bevat de klacht dat de president art. 5 EVRM en art. 598f Rv (oud) zou hebben geschonden; de president zou hebben miskend dat lijfsdwang geen lijfstraf mag zijn. De president zou volgens dit onderdeel zijn voorbijgegaan aan de psychische en financiële problemen die [eiser] al jaren lang een normale deelname aan het maatschappelijk verkeer onmogelijk maken.

De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. De president heeft dit verweer van [eiser] weergegeven in rov. 3.4, en aangemerkt als een beroep op de in art. 598f sub 3 Rv (oud) genoemde grond (rov. 3.5). De president achtte evenwel voorshands niet aannemelijk geworden dat sprake was van betalingsonmacht (eveneens rov. 3.5), en ook niet dat sprake was van niet toerekenbare betalingsonmacht (rov. 3.6). Zoals in alinea 7 hiervóór gezegd, kan aan die feitelijke vaststellingen in cassatie niet worden getornd (ik laat dus maar daar of het middel klachten inhoudt die daarop gericht zijn).

28. Voor zover het onderdeel er op berust dat lijfsdwang niet zou mogen worden bevolen als de schuldenaar buiten staat is aan zijn betalingsverplichting te voldoen (vgl. art. 589a lid 1, eerste volzin, Rv (oud)), ziet het er ook aan voorbij dat die regel bij lijfsdwang in zaken betreffende levensonderhoud niet onverkort opgeld doet. Lijfsdwang kan immers ook worden toegepast als er (wel) betalingsonmacht is, maar die aan de schuldenaar toerekenbaar is(21); art. 589a lid 2 jº 598f sub 3 Rv (oud). Inzoverre kan men zich afvragen of ongeclausuleerd waar is dat lijfsdwang alleen als dwangmiddel kan worden toegepast(22). In deze zaak hoeft daar niet nader op in te worden gegaan: het is duidelijk dat de president het als onaannemelijk heeft beoordeeld, dat er betalingsonmacht aan de kant van [eiser] bestond. HEA heeft dus slechts ten overvloede onderzocht of betalingsonmacht, als die er wel geweest zou zijn, als niet-toerekenbaar had mogen worden aangemerkt.

29. Voor ik de onderdelen 3 en 4 bespreek breng ik in herinnering dat lijfsdwang een uitzonderlijk dwangmiddel is, dat dan ook in uitzonderlijke gevallen voor toepassing in aanmerking komt - ik zinspeelde daar in alinea 6 al op.

Daaraan inherent is, dat lijfsdwang in aanmerking kan komen om druk uit te oefenen op buitengewoon hardnekkige debiteuren of op debiteuren die zich chicaneus aan verhaal (trachten te) onttrekken (de in alinea 26 hiervóór aangehaalde toelichting wijst daar nog eens uitdrukkelijk op). Het dwangmiddel komt dus met name voor toepassing in aanmerking als het om debiteuren gaat waarvan in de rede ligt dat die niet voor redelijk overleg of voor minder krachtige dwang gevoelig zullen zijn; en waarbij bovendien rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat er verweren worden aangevoerd waarvan de feitelijke (on)juistheid niet gemakkelijk kan worden vastgesteld.

30. Tegen die achtergrond valt te begrijpen dat de tot beoordelen geroepen rechter verweren van de debiteur (zoals in alinea 25 besproken rust de stelplicht op deze; en voor de bewijslast, voorzover daarvan in de kort geding-procedure sprake is, zal gewoonlijk hetzelfde gelden) kritisch mag bejegenen, en vaak kritisch zal moeten bejegenen; en dat die rechter al gauw aanleiding kan vinden om geen pogingen te doen om de debiteur via redelijk overleg tot een veranderde opstelling te bewegen. De context waarin lijfsdwang aan de orde kan komen brengt nu eenmaal meer dan eens mee dat er geen termen zijn voor een geduldige benadering zoals die in het middel (in de onderdelen 3 en 4) wordt voorgestaan.

31. Middelonderdeel 3a, dat verdedigt dat de president wel verplicht zou zijn om zich bemiddelend op te stellen, is daarom ondeugdelijk. Hetzelfde geldt voor onderdeel 3c, dat ertoe strekt dat de president extra aandacht aan de belangen van de debiteur zou moeten besteden. Dat kan onder omstandigheden misschien het geval zijn - met het aanstonds in alinea 33, slot, te bespreken voorbehoud -, maar dat is zeker niet de regel. Bij de hardnekkige of chicaneuze debiteur waar de regels betreffende lijfsdwang mede - en in het bijzonder - op zien, kan het juist geboden zijn om zich niet te gemakkelijk "op sleeptouw te laten nemen" door wat die debiteur te berde brengt. De president moet handelen en oordelen zoals hem in de (naar zijn aard: feitelijke) context van de zaak geraden lijkt; hij is daarbij niet gebonden aan bepaalde premissen, zoals het middel die voorstaat.

32. Ook onderdeel 4 laboreert aan de in de vorige alinea's tegengesproken misvatting. Daarnaast strekt het onderdeel er, als ik het goed begrijp, toe te bestrijden dat het niet aannemelijk zou zijn dat er aan de kant van [eiser] niet-toerekenbare betalingsonmacht bestond. Het oordeel daarover - waarbij ik er nogmaals op wijs dat stelplicht en "bewijslast" op [eiser] rustten - in rov. 3.6 van het bestreden vonnis is feitelijk, en onttrekt zich daarmee aan toetsing in cassatie. Het is (gesteld al dat het middel het tegendeel zou verdedigen, wat ik mij afvraag) alleszins begrijpelijk; en daarbij komt nog dat de overwegingen van de president over de toerekenbaarheid ten overvloede zijn gegeven. HEA had immers al vastgesteld dat niet aannemelijk was dat er "überhaupt" van betalingsonmacht sprake was.

33. Onderdeel 3 b verdedigt dat de president de vordering van de gemeente niet slechts kon afwijzen op de in art. 598f Rv (oud) genoemde gronden; en het middel noemt dan ook, bijvoorbeeld in onderdeel 3c en in onderdeel 4, belangen aan de kant van [eiser] die niet gemakkelijk onder de gronden van art. 598f (oud) Rv gerubriceerd kunnen worden (en waarmee volgens de steller van het middel wel rekening had moeten worden gehouden).

Ik beoordeel deze argumenten als ondeugdelijk, om tenminste drie redenen:

- in de eerste plaats is het eenvoudig zo dat namens [eiser] ten overstaan van de president geen beroep was gedaan op de omstandigheden die nu in cassatie te berde worden gebracht - zoals dat [eisers] gezondheid of veiligheid met de gevorderde lijfsdwang in het geding zouden zijn. In cassatie kan daar natuurlijk niet voor het eerst aandacht voor worden gevraagd.

- in de tweede plaats berusten de hier bedoelde argumenten kennelijk op het uitgangspunt dat [eiser] niet kan betalen (en dat hij zich daarom niet, door wel te betalen, aan de dreigende gijzeling kan onttrekken; wat weer tot gevolg heeft dat zijn veiligheid of gezondheid in het geding zijn). De president is er echter van uit gegaan dat betalingsonmacht niet aannemelijk is. Daarmee ontvalt aan de verdere gedachtegang waarop deze klacht berust, de grond. Als [eiser] zorg draagt voor betaling hoeft met de verdere gevolgen waarop het middel doelt geen rekening te worden gehouden.

- en tenslotte vindt de rechtsregel waarop deze klacht gericht is, steun in de in voetnoot 16 aangehaalde rechtspraak. Ik zie geen reden waarom de Hoge Raad nu op die rechtspraak - gewezen onder vigeur van een wetsartikel dat inmiddels geen geldend recht meer is - terug zou (moeten) komen. Ook daarom had de president goede reden om geen acht te slaan op de omstandigheden die in dit verband worden aangehaald (verondersteld dat die in de feitelijke instantie wèl aan de president waren voorgelegd).

34. Onderdeel 5 ziet op de overweging van de president:

"dat een schuldenaar die zich in gijzeling bevindt, daaruit van rechtswege wordt ontslagen door de uitspraak tot de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling."

Het onderdeel stelt dat de president daarmee het bepaalde in art. 287 en 302 van de Faillissementswet (Fw) zou hebben miskend.

De klacht is gericht tegen een overweging ten overvloede. Al daarom kan die niet tot cassatie leiden.

De klacht wordt ook overigens tevergeefs voorgesteld: tenzij de gijzeling plaatsvindt voor een vordering waarvoor de schuldsaneringsregeling niet werkt, heeft de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling inderdaad het door de president genoemde rechtsgevolg (art. 302 Fw)(23).

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Aldus de president in rov. 2.6 van het bestreden vonnis. Het "Akkoord beslisadviseur" is blijkens de gedateerde paraaf (op het op 7 november gedateerde formulier voor dat doel) gegeven op 10 november 2000 (en wel door het Hoofd GSD); zie prod. 11 van de gemeente bij de president.

2 Het vonnis is gepubliceerd in KG 2001, 155.

3 Zie bijvoorbeeld de conclusie van A-G Langemeijer in de zaak met nr. R02/029HR

4 HR 29 november 2002, rechtspraak.nl LJN nr. AE 5162, rov. 3.8 (impliciet); HR 14 januari 2000, NJ 2000, 188, rov. 3.3 (zie ook HR 14 mei 1993, NJ 1993, 445 en HR 24 februari 1989, NJ 1989, 425).

5 HR 12 februari 1993, NJ 1993, 524 m.nt. HER, rov. 3.3; zie ook HR 2 december 1983, NJ 1984, 306 m.nt. G, rov. 3.3.

6 Zie bijvoorbeeld alinea 19 van de conclusie voor R02/008HR en de daar genoemde literatuur. Zie bijv. ook Hof Amsterdam 21 oktober 1993, NJ 1995, 87, rov. 3.4 en Oudelaar, Lijfsdwang; onmacht en onwil, TCR 1996, afl. 2, p. 22. Anders bijv. Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Stein, Boek II, titel 5, afd. 1 (art. 585-598), aant. 2.

7 Zulke stellingen lees ik bijvoorbeeld aan het slot van onderdeel 1 sub b en in de eerste alinea van onderdeel 2. Suggesties van dezelfde strekking komen terug in onderdeel 3 sub c en onderdeel 4.

8 Het gaat in de onderhavige zaak om de invordering van een reeds in rechte vastgestelde onderhoudsbijdrage, na een daarop gerichte verhaalsbeschikking. In art. 96 lid 4 Abw wordt de gemeente uitdrukkelijk bevoegd verklaard om, na de feitelijke voorgeschiedenis zoals die zich in deze zaak heeft voltrokken, tot deze invordering over te gaan.

9 In dit geval is dat dus de beperking dat B&W de beslissing over vorderingen tot tenuitvoerlegging bij lijfsdwang niet zouden mogen delegeren/mandateren.

10 Ik wil niet onvermeld laten dat ik geen reden zie om te vrezen dat de besluitvorming over een beslissing als hier aan de orde, in het verband van een gemeentelijke organisatie als de onderhavige niet zorgvuldig en gewetensvol zou plaatsvinden (de processtukken wekken de indruk dat de beslissing in de onderhavige zaak ook na zorvuldige voorbereiding en zorgvuldig beraad is genomen). De beduchtheid voor onverantwoorde beslissingen die het middel wil oproepen mist een deugdelijke basis; en men mag dan ook niet aannemen dat de regelgeving is opgesteld met deze beduchtheid voor ogen.

11 Losbl. Invorderingswet, Leidraad Inv. 1990, art. 20, § 1.

12 Zie bijvoorbeeld HR 27 juni 1997, NJ 1998, 82 m.nt. P.J. Wattel, rov. 3.4; zie hierover ook (kritisch) Vetter-Wattel, Hoofdzaken Invordering, 2000, p. 185.

13 Van Stegeren, "Lagere overheden in en buiten rechte", 1994, p. 73 meent daarentegen dat bevoegdheidsregels zoals hier besproken de openbare orde betreffen. Zo ook Aarts, Het procesbesluit van lagere overheden, TCR 1999, p. 75; maar Aarts meent niet dat de rechter tot ambtshalve onderzoek van de bevoegdheidsvraag verplicht is. Zie ook (in middelonderdeel 1 aangehaald) Rechtbank Roermond 20 november 1997, NJ 1998, 737; maar deze beslissing lijkt mij door HR 14 april 2000, NJ 2000, 626 m.nt. MS achterhaald te zijn.

14 Prod. 11 van de kant van de gemeente.

15 Het besluit waarbij dat laatste gebeurd is bevindt zich (anders dan in de schriftelijke toelichting namens de gemeente, nr. 2.8, wordt gezegd) niet bij de processtukken; maar daarvan wordt wel melding gemaakt in de als prod. 10 van de gemeente aan de president overgelegde rapportage (derde bladzijde, 5e en 6e alinea's).

16 HR 22 maart 1957, NJ 1957, 269 en HR 23 november 1962, NJ 1963, 49. Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Stein, art. 598a, aant. 1 en art. 598f, aant. 1, nt. 4, betreurt deze beperkte uitleg.

17 HR 20 februari 1970, NJ 1970, 204; anders Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Stein, art. 598f, aant. 1. De beoordeling van verweer op deze grond behoeft een deugdelijke motivering, HR 27 oktober 1995, NJ 1996, 122, r.o. 3.3 (let wel, een zaak waarin het verweer op onvoldoende deugdelijke gronden was aanvaard). Ik denk overigens dat de motiveringseis mag worden gerelativeerd: het gaat immers om een beoordeling in kort geding.

18 Er laten zich ook andere modaliteiten denken, zoals dat de debiteur een tijdelijke betalingskrapte door kredietverschaffing kan overbruggen.

19 Kamerst. II, 1946-1947, 515, nr. 3, p. 5-6.

20 Zie voor een met de onderhavige zaak vergelijkbare zaak bijv. Rechtbank 's-Hertogenbosch 5 april 2001, rechtspraak.nl LJN nr. AB 2394. Voor relevante literatuur over lijfsdwang in zaken betreffende levensonderhoud verwijs ik o.m. naar Van Rossum/Cleveringa (1972), art. 598a e.v.; Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Stein, art. 598a e.v.; Snijders/Ynzonides/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht (1997), nr. 456, p. 379-381; Hugenholtz/Heemskerk (1998), nr. 279, p. 314; Oudelaar, Lijfsdwang; onmacht en onwil, TCR 1996, afl. 2, p. 21-23 en Lenters, Tenuitvoerlegging van lijfsdwang, FJR 1999, nr. 5, p. 96-99. Zie voor de MvT op de sedert 1 januari 2002 geldende regeling Kamerst. II, 26 855, nr. 3, p. 178-183.

21 Dat is nog eens expressis verbis bevestigd door HR 27 oktober 1995, NJ 1996, 122, rov. 3.3.

22 De thans geldende regels voor lijfsdwang bieden overigens niet meer de destijds door art. 598f sub 3 geboden ruimte, zie bijvoorbeeld Kamerst. II, 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 180. Het huidige artikel 589 lid 2 Rv (lijfsdwang in verband met een verplichting om niet te doen) kan intussen tot dezelfde vragen aanleiding geven.

23 De regeling van art. 302 Fw wijkt in dit opzicht af van de regels zoals die voor het faillissement gelden (i.h.b. de regel van art. 33 lid 4 Fw), zie bijvoorbeeld T&C Faillissementswet (Wessels), 2002, art. 302, aant. 3.