HR, 06-12-2002, nr. C01/083HR

Het gaat in deze zaak om een vordering tot wijziging van een koopovereenkomst van een bedrijfsterrein op grond van (wederzijdse) dwaling over de mate van verontreiniging van dat terrein.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.1.

Tegen deze achtergrond heeft [verweerster] de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank te Arnhem. Hij vorderde, na wijziging van eis11., primair een verklaring voor recht, inhoudende dat Nuon (althans PGEM) jegens haar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en jegens [verweerster] gehouden is tot volledige nakoming, alsmede dat Nuon jegens [verweerster] aansprakelijk is voor alle uit de tekortkoming voortvloeiende schade. Tevens vorderde [verweerster] een verklaring voor recht dat Nuon jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld en uit dien hoofde aansprakelijk is voor alle geleden en nog te lijden schade. Subsidiair vorderde [verweerster] dat voor recht zou worden verklaard dat de koopovereenkomst (gedeeltelijk) vernietigbaar is op grond van dwaling en dat Nuon aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade.12. Ten aanzien van de subsidiaire grondslag (de primaire vorderingen - gebaseerd op wanprestatie en onrechtmatige daad - spelen in cassatie geen rol meer), voerde [verweerster] onder meer gemotiveerd aan dat zij het perceel niet zou hebben gekocht als zij op de hoogte zou zijn geweest met de thans geconstateerde verontreiniging, terwijl de dwaling eraan is te wijten dat Nuon haar niet heeft ingelicht omtrent hetgeen zij van de verontreinigingen wist of behoorde te weten, althans dat Nuon van dezelfde onjuiste veronderstelling is uitgegaan.13. Nuon voerde gemotiveerd verweer.

Bij vonnis van 26 november 1998 wees de rechtbank de vorderingen van [verweerster] af. De rechtbank overwoog hiertoe, samengevat weergegeven, als volgt. De vordering die is gebaseerd op een tekortkoming op de nakoming, moet worden beoordeeld op grond van de art. 1540 e.v. (oud) BW (verborgen gebreken-regeling). Deze vordering moet worden afgewezen, omdat [verweerster] na haar eerste aanmaning bijna twee jaar met dagvaarden heeft gewacht, zodat de vordering niet "binnen eenen korte tijd" is ingesteld (art. 1547 BW(oud)). In aanmerking genomen dat het terrein is geleverd als bedrijfsterrein en op voldoende representatief te achten punten is onderzocht op de later aangetroffen stoffen, dat op één punt al ernstige verontreiniging was aangetroffen, en ten aanzien van het niet onderzochte middenterrein al was aangegeven dat daar olieverontreiniging had plaatsgevonden, kan niet worden geoordeeld dat Nuon door de levering onrechtmatig heeft gehandeld, ook al is later gebleken dat het terrein sterk verontreinigd is op twee plaatsen meer dan in het Fugro-rapport is aangegeven. PGEM (Nuon) mocht er van uitgaan dat [verweerster] op zulke verontreinigingen bedacht was. Om dezelfde redenen faalt het beroep op dwaling, nu sprake is van een dwaling die voor rekening van de dwalende hoort te blijven.

Tegen dit vonnis is door [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij memorie van grieven vulde [verweerster] haar subsidiaire, op dwaling gebaseerde, vordering aan met een vordering tot wijziging van de gevolgen van de overeenkomst op grond van art. 6:230 BW, zodanig dat Nuon zal worden veroordeeld tot betaling van de kosten van integrale sanering, alsmede tot betaling van de kosten van de waardevermindering van het verkochte.14. Nuon stelde voorwaardelijk incidenteel appel in.15.

Bij tussenarrest van 21 november 2000 wees het hof de primaire vorderingen van [verweerster] af. Ten aanzien van de subsidiaire, op dwaling gebaseerde, vorderingen overwoog het hof echter dat sprake is van wederzijdse dwaling in de zin van art. 6:228 lid 1 sub c BW (rov. 4.4.18), welke niet voor rekening van [verweerster] dient te blijven. Het hof overwoog hiertoe, samengevat weergegeven, als volgt. De reeds door Fugro geconstateerde loodverontreiniging, alsmede de lichte tot matige verontreinigingen beneden de streefwaarde c.q. A-waarde dienen buiten beschouwing te blijven (rov. 4.4.9). Ten aanzien van de meest ernstige verontreinigingen - de olie onder de oude PGEM-loods, het lood in het zuidelijke deel en de olie nabij de noordelijke perceelgrens - wordt voor het beroep op dwaling vooralsnog veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat deze verontreinigingen zijn veroorzaakt door de bedrijfsvoering van PGEM (rov. 4.4.10 - 4.4.14). Vaststaat dat de bodem aanmerkelijk ernstiger is verontreinigd dan blijkt uit het Fugro-rapport. Er zijn geen aanwijzingen dat één van partijen daarvan op de hoogte was of had moeten zijn. Aannemelijk is dat [verweerster], indien zij daarvan (wel) op de hoogte was geweest, de overeenkomst niet, althans niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Het hof ziet niet in dat Nuon, indien zij op de hoogte was geweest van de thans geconstateerde verontreiniging, zulks niet had hoeven begrijpen (rov. 4.4.18). Gezien de bevindingen en de conclusie van het Fugro-onderzoek, dat alleen een vervolgonderzoek nodig was om de omvang van geconstateerde verontreiniging vast te stellen en niet om eventuele andere verontreiningen op te sporen, was er voor [verweerster] geen aanleiding een nader onderzoek in te stellen en mocht zij in redelijkheid erop vertrouwen dat de bodemgesteldheid voldoende in kaart was gebracht. Van [verweerster] had in redelijkheid niet mogen worden verwacht dat zij, zonder concrete aanwijzingen voor verontreiniging, de betonnen vloer van de oude PGEM-loods, waaronder nadien de meest ernstige verontreiniging is aangetroffen, had opengebroken voor onderzoek naar de bodemgesteldheid (rov. 4.4.21). Er zijn geen omstandigheden die meebrengen dat de dwaling voor rekening van [verweerster] dient te blijven (rov. 4.4.22). Nuon kan het tussen partijen overeengekomen exoneratiebeding in beginsel tegen [verweerster] inroepen (rov. 4.5.1-4.5.4). Dit beding kan niet worden ingeroepen ter afwering van de vordering tot aanpassing van de overeenkomst wegens dwaling. Tijdens het totstandkomen van dit beding, in 1988, kende het recht niet deze mogelijkheid van wijziging door de rechter op vordering van de dwalende. Niet aannemelijk is dat partijen met dit beding beoogden deze wijzigingsmogelijkheid uit te sluiten (rov. 4.5.5).

Op grond van dit alles belastte het hof Nuon met het bewijs dat de olieverontreiniging onder de oude PGEM-loods nog niet bestond ten tijde van de verkoop en overdracht van het terrein aan [verweerster] (4.6.2). Het droeg voorts [verweerster] op haar op art. 6:230 BW gebaseerde, op wijziging door middel van sanering gerichte vordering nader te specificeren (rov. 4.6.3).

Tegen dit arrest is door Nuon tijdig beroep in cassatie ingesteld.16. [Verweerster] concludeerde tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten schriftelijk doen toelichten.

Het middel bestaat uit drie onderdelen. Het eerste onderdeel is gericht tegen 's hofs beslissing dat het door Nuon gemaakte exoneratiebeding, dat laatstgenoemde op zichzelf tegenover [verweerster] mag inroepen, geen betrekking heeft op de vordering tot wijziging van de overeenkomst zoals bedoeld in art. 6:230 lid 1 BW. Het tweede onderdeel keert zich tegen het oordeel in het bestreden arrest, dat Nuon aansprakelijk is voor de schade aan het verkochte terrein door de verontreiniging daarvan. Het derde onderdeel komt op tegen de beslissingen dat in het onderhavige geval sprake is van wederzijdse dwaling zoals bedoeld in art. 6:228 lid 1 aanhef en onder (c) BW alsmede dat onvoldoende aanleiding bestaat die dwaling voor rekening van de dwalende te laten (art. 6.228 lid 2 BW).

Ik zal de onderdelen in omgekeerde volgorde bespreken, te beginnen met het derde. De vraag of het beroep op dwaling van [verweerster] op zichzelf gegrond is, gaat immers logischerwijs vooraf aan de vraag of Nuon op grond van die dwaling (langs de weg van art. 6:230 BW) aansprakelijk is tegenover [verweerster], waarna - niet alleen in het bevestigende geval maar ook, zoals nog zal blijken, wanneer dat niet zo is - onder ogen moet worden gezien of die aansprakelijkheid kon worden afgeweerd met een beroep op het tussen partijen overeengekomen exoneratiebeding.

Subonderdeel III.A.1 stelt dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd uit het oog heeft verloren omdat [verweerster] zich niet op wederzijdse dwaling heeft beroepen maar zich ertoe heeft beperkt te stellen dat de dwaling te wijten is aan door Nuon gegeven inlichtingen, althans doordat zij zweeg waar zij had behoren te spreken.

Het subonderdeel kan geen doel treffen omdat [verweerster] zich in haar inleidende dagvaarding wel degelijk mede heeft beroepen op wederzijdse dwaling.17. Nuon heeft deze grondslag van de vordering ook als zodanig onderkend.18. Voorts heeft Nuon bij pleidooi gesteld: "Waarschijnlijk is Nuon ten tijde van het sluiten van de overeenkomst wel van dezelfde onjuiste veronderstelling als [verweerster] uitgegaan (...)." Nuon heeft toen echter gemotiveerd betwist dat zij destijds had behoren te begrijpen dat [verweerster] bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet (op de onderhavige voorwaarden) zou hebben gesloten.19.

Voorzover het subonderdeel dit over het hoofd heeft gezien, mist het feitelijke grondslag. Voorzover het subonderdeel het vorenstaande heeft verdisconteerd, maar verdedigt dat deze grondslag in het verdere debat tussen partijen is prijsgegeven20., loopt het erop vast dat het hof de processtukken klaarblijkelijk aldus heeft gelezen, dat die grondslag door [verweerster] is gehandhaafd. Deze uitleg is niet onbegrijpelijk. Weliswaar heeft het partijdebat zich steeds meer toegespitst op de eerste twee in art. 6:228 lid 1 genoemde dwalingsgronden, maar dit betekent niet dat de aanstonds mede aan de vordering ten grondslag gelegde derde grond (wederzijdse dwaling) is prijsgegeven. Voor een verdere toetsing van 's hofs oordeel is in cassatie geen ruimte.

Subonderdeel III.A.2 stelt dat het hof kennelijk heeft miskend dat voor een geslaagd beroep op wederzijdse dwaling onder meer is vereist dat ook voor Nuon de veronderstelling dat de grond niet aanmerkelijk ernstiger was verontreinigd dan uit het Fugro-rapport bleek, essentieel was om de onderhavige overeenkomst te sluiten.

In art. 6:228 lid 1 aanhef en onder (c) BW wordt onder meer als voorwaarde gesteld dat de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan. Deze voorwaarde impliceert dat die veronderstelling voor beide partijen - dus ook voor Nuon - van belang was om de overeenkomst te sluiten.21.

Nuon heeft betwist dat zijzelf in dit opzicht van een onjuiste veronderstelling is uitgegaan bij het sluiten van de overeenkomst.22. Het hof heeft het evenwel aannemelijk geacht dat ook Nuon, indien zij van de daadwerkelijk aanwezige verontreiniging op de hoogte was geweest, de overeenkomst niet zou hebben gesloten, althans niet op dezelfde voorwaarden (rov. 4.4.18, derde zin). Daarmee heeft het hof dit verweer impliciet, maar voldoende duidelijk verworpen, zodat het subonderdeel feitelijke grondslag mist.

Ten overvloede merk ik nog op dat 's hofs beslissing feitelijk van aard is en, mede gelet op het feit dat Nuon het onderhavige verweer nauwelijks heeft onderbouwd, niet onbegrijpelijk. Voor verdere toetsing daarvan is in cassatie geen ruimte. Het subonderdeel kan ook daarom geen doel treffen.

Subonderdeel III.A.3 keert zich tegen de slotzin van rov. 4.4.18 dat het niet aannemelijk is dat Nuon, indien zij op de hoogte was geweest van de thans geconstateerde verontreiniging, niet had hoeven begrijpen dat [verweerster] de overeenkomst dan niet of althans niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten.23. Het subonderdeel wijst erop dat Nuon dienaangaande in de feitelijke instanties een viertal verweren heeft gevoerd. Het acht deze verweren met de desbetreffende overweging niet op begrijpelijke wijze weerlegd.

De door Nuon ingeroepen omstandigheden zijn (i) dat het Fugro-rapport slechts een 'indicatief' karakter had, waarmee kennelijk wordt bedoeld dat uit de inhoud daarvan bleek dat het zeer beperkt van opzet was, maar niettemin verontreiniging aantoonde24.; (ii) dat Nuon het rapport zonder enige toelichting aan [verweerster] heeft overhandigd, hetgeen voor laatstgenoemde geen aanleiding is geweest om enig eigen onderzoek te doen verrichten of om nadere inlichtingen te vragen25.; (iii) dat [verweerster] alleen geïnteresseerd bleek in de gebruiksmogelijkheden als bedrijfsterrein, waaraan de uit het Fugro-rapport blijkende vervuiling niet in de weg stond26. en (iv) dat [verweerster] na deskundig notarieel advies (de notaris is door haarzelf ingescha-keld) akkoord is gaan met de in de koopakte opgenomen exoneratie.27.

Door zich te beroepen op deze omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, heeft Nuon een gemotiveerde onderbouwing gegeven aan haar stellingen dat de mate van bodemverontreiniging voor [verweerster] niet van belang was bij het sluiten van de onderhavige overeenkomst, althans dat, als dit anders zou zijn geweest, zulks voor haar niet kenbaar was alsmede dat die mate van verontreiniging in elk geval niet van belang was voor Nuons eigen beslissing om de overeenkomst op de concreet afgesproken voorwaarden aan te gaan.

Daartegenover is door [verweerster] aangevoerd (a) dat zij veronderstelde en mocht veronderstellen dat met het Fugro-rapport de verontreiniging volledig in kaart was gebracht28.; (b) dat zij bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten en aanspraak zou hebben gemaakt op voorafgaande sanering of wijziging van de koopprijs29. en (c) dat de verontreiniging de waarde van de onroerende zaak negatief beïnvloedt, alsmede dat die verontreiniging tot schade kan leiden als gevolg een kostenverhaal op grond van de Wet bodembescherming of als gevolg van aanspraken van derden wegens verplaatsing van de verontreiniging30. en voorts beperkingen oplevert voor toekomstige gebruiksmogelijkheden.31.

De inzet van dit debat is of is voldaan aan de eisen van kenbaarheid en causaliteit. Dat zijn twee essentiële voorwaarden voor een succesvol beroep op (wederzijdse) dwaling. Blijkens zijn door het subonderdeel bestreden overweging, heeft het hof geoordeeld dat aan deze beide voorwaarden is voldaan. Gezien de gemotiveerde bestrijding daarvan door Nuon en mede in aanmerking genomen dat het hof voorts heeft overwogen dat het 'historisch onderzoek' door Fugro zeer summier was (rov. 4.4.15), acht ik de klacht, dat het hof in zijn motiveringsplicht is tekortgeschoten, gegrond.

Hetzelfde geldt voor de door subonderdeel III.A.4 naar voren gebrachte klacht dat het hof Nuon ten minste in de gelegenheid had moeten stellen tegenbewijs te leveren, nu zij tot drie keer toe een bewijsaanbod heeft gedaan. Weliswaar was dit een algemeen gesteld en dus niet gespecificeerd aanbod32., maar nu het hier gaat om het leveren van tegenbewijs, was een specificatie daarvan rechtens niet vereist.33.

Reeds het succes van de subonderdelen III.A.3 en III.A.4 brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. De Hoge Raad zou de onderdelen III.B, II en I dus onbesproken kunnen laten, in welk geval de verwijzingsrechter niet zal zijn gebonden aan de oordelen die door deze onderdelen worden aangevallen.34. Maar voor het geval de Hoge Raad het lot van onderdeel III.A anders zou beoordelen dan ik, bijvoorbeeld in verband met het feit het hof in rov. 4.4.18 (tweede volzin) heeft geoordeeld dat sprake is van aanmerkelijk ernstiger verontreinigingen dan uit het Fugro-rapport blijkt, zal ik die onderdelen toch bespreken.

Subonderdeel III.B valt 's hofs oordeel in rov. 4.4.23 aan, dat er onvoldoende reden is om de dwaling voor rekening van [verweerster] te laten (art. 6:228 lid 2 BW). Ten betoge van het tegendeel doet het subonderdeel, naast de ter toelichting van subonderdeel III.A genoemde argumenten, mede een beroep op de tussen partijen overeengekomen exoneratie, die volgens het hof niet voor misverstand vatbaar was, terwijl Nuon zich in het gegeven geval daarop kon beroepen. De strekking van de exoneratie, zo vervolgt het subonderdeel, is immers dat [verweerster] het risico aanvaardde op ernstiger bodemverontreiniging dan uit het Fugro-rapport bleek.

Het subonderdeel vermeldt niet op welke plaats(en) in de processtukken van de feitelijke instanties de stelling is verdedigd dat het exoneratiebeding een argument is om de dwaling voor rekening van [verweerster] te laten. Daarom voldoet het niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

Ten overvloede merk ik hierover nog het volgende op. Ook naar mijn mening kan de omstandigheid dat partijen het dwalingsrisico contractueel bij een van hen hebben gelegd, langs de weg van art. 6:228 lid 2 BW meebrengen dat de dwaling voor rekening van de dwalende behoort te blijven.35. Mét diverse schrijvers36. meen ik voorts dat in het geval van wederzijdse dwaling eerder reden is om de dwaling voor risico van de dwalende te laten dan in de eerste twee gevallen die in art. 6:228 lid 1 BW worden geregeld. Maar dit betekent nog niet dat 's hofs oordeel, dat in het onderhavige geval toch onvoldoende reden bestaat om tot toepassing van het tweede lid van die bepaling over te gaan, onbegrijpelijk is. Weliswaar is het aan de ene kant zo dat [verweerster] door het Fugro-rapport, dat Nuon haar vóór de koop heeft overhandigd, bedacht had kunnen zijn op het risico van ernstige bodemverontreiniging, in aanmerking genomen dat daaruit van enige verontreiniging bleek, dat het rapport zelf vermeldde dat het ingestelde onderzoek summier van aard was geweest en dat [verweerster] een professionele partij was. Maar aan de andere kant heeft art. 6:228 lid 2 het karakter van een uitzondering, óók in het geval van wederzijdse dwaling. Bovendien was het Fugro-rapport op zichzelf bezien weinig onrustbarend en is, zoals ook het hof heeft vermeld, de meest ernstige verontreiniging aangetroffen onder de vloer van een ter plaatse aanwezige loods, waardoor de bodem aldaar moeilijk toegankelijk was en waar door Fugro geen onderzoek is gedaan, zoals uit haar rapport blijkt.

Mr. Meijer heeft zich in dit verband ten slotte nog beroepen op het volgende citaat uit de MvA II bij art. 6:230 BW37.:

Anders dan in de schriftelijke toelichting wordt aangevoerd38. is deze passage echter geen geschikte argument ten betoge dat het exoneratiebeding meebrengt dat de dwaling voor rekening van [verweerster] behoort te komen. Zij heeft immers als strekking dat een beroep op dwaling in de regel niet rechtstreeks zal worden uitgesloten, maar indirect doordat een exoneratiebeding bepaalde risico's, die anders in de sfeer van de wederpartij van de dwalende zouden vallen, binnen de sfeer van de dwalende zelf brengt. De vraag hoe ver een dergelijk beding strekt is een kwestie van uitleg daarvan en de vraag of (een beroep op) dat beding (in het concrete geval) houdbaar is, een kwestie van toetsing aan redelijkheid en billijkheid, openbare orde, goede zeden en specifieke regels van dwingend recht, aldus nog steeds - samengevat weergegeven - de MvA II. De passage biedt dus geen steun aan de stelling dat het enkele bestaan van een exoneratiebeding al een factor is die de risicoverdeling tussen partijen kan beïnvloeden, waarover hierna.

In onze zaak heeft het hof geoordeeld dat een beroep op art. 6:230 BW daardoor niet wordt uitgesloten. De vraag of deze uitleg houdbaar is, wordt niet door onderdeel III aan de orde gesteld, maar door onderdeel I.

Onderdeel II is gericht tegen 's hofs beslissing in rov. 4.6.1-4.6.2 dat Nuon aansprakelijk is voor de schade door verontreiniging van het verkochte terrein, bedoeld in rov. 4.4.10 onder (b) en (c) alsmede, tot op tegenbewijs, voor de schade die in deze overweging is vermeld onder (a).

Ambtshalve teken ik aan dat het hof weliswaar een comparitie heeft gelast om [verweerster] in staat te stellen haar vordering nader te specificeren, maar zijn beslissing over de aansprakelijkheid zelf uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft gegeven. Nuon kan haar bezwaren tegen deze beslissing dus niet doen herstellen voor het hof als "dezelfde rechter bij wie de zaak heeft gediend" in de zin van art. 399 Rv. Zij is daarom ook in zoverre in haar cassatieberoep ontvankelijk.

Het hof heeft zijn beslissing gebaseerd op art. 6:230 lid 2 BW. Het onderdeel komt met een tweetal rechtsklachten daartegen op.39. Subonderdeel II.A stelt in de kern dat de rechterlijke wijziging beperkt moet zijn tot opheffing van het nadeel dat [verweerster] zou lijden als de koopovereenkomst, in plaats van te worden vernietigd, in stand blijft. Het hof heeft echter ten onrechte vergoeding van het nadeel toewijsbaar geacht dat [verweerster] lijdt doordat de grond niet slechts is verontreinigd in de mate die in het Fugro-rapport is beschreven, maar veel ernstiger. Subonderdeel II.B voegt daaraan toe dat voor een veroordeling van Nuon tot schadevergoeding zoals door het hof in beginsel (met een voorbehoud voor de precieze saneringsmodaliteit) toewijsbaar geacht, rechtens is vereist dat Nuon onrechtmatig tegenover [verweerster] heeft gehandeld of wanprestatie jegens haar heeft gepleegd. Het hof heeft echter elders in zijn arrest al beslist dat deze beide verwijten ongegrond zijn.

De subonderdelen zijn mijns inziens terecht voorgedragen. De rechter mag immers de gevolgen van de overeenkomst wijzigen ter opheffing van het nadeel dat de partij die op grond van wederzijdse dwaling tot vernietiging bevoegd is, zou lijden bij instandhouding van die overeenkomst. Het dient dus te gaan om nadeel dat ook door vernietiging kan worden opgeheven.40. Zou [verweerster] de overeenkomst op grond van haar dwaling vernietigen, dan lijdt zij wel nadeel, maar dat bestaat niet in het feit dat het terrein ernstig is vervuild omdat die waardedrukkende factor als gevolg van de vernietiging nu juist weer voor rekening van Nuon zou komen. Haar nadeel bestaat dan in het feit dat zij een terrein met opstallen dat in haar bedrijfsvoering is geïntegreerd en dat inmiddels hoogstwaarschijnlijk door de bewegingen in de onroerend goed markt aanzienlijk in waarde is gestegen, prijsgeeft alsmede uit het feit dat zij investeringen in het terrein en de opstallen heeft gedaan, die zij slechts binnen de grenzen van art. 6:210 BW vergoed zou krijgen. 's Hofs oordeel, dat Nuon langs de weg van art. 6:230 lid 2 BW aansprakelijk is voor de schade die uit de verontreiniging van het verkochte terrein voortvloeit, is dus op een onjuiste rechtsopvatting gebaseerd. Dit betekent dat naar mijn mening in elk geval subonderdeel II.A terecht is voorgedragen.

Voor subonderdeel II.B geldt hetzelfde. Zoals in de literatuur wordt gesignaleerd41. heeft de wetgever geen richting gegeven aan de wijze waarop de rechter gebruik mag maken van zijn bevoegdheid tot wijziging van een voor vernietiging in aanmerking komende overeenkomst. Ook de rechtspraak heeft hierover tot dusver nog weinig opheldering verschaft.42. Maar als buitengrens voor gevallen van wederzijdse dwaling, waarin per definitie geen van beide partijen tegenover de ander enig verwijt treft, moet mijns inziens worden aanvaard dat de wijziging, die een beperking inhoudt van het recht op vernietiging, niet tot een resultaat mag leiden dat, afgezien van de wijziging, slechts kan worden bereikt door een op onrechtmatige daad gebaseerde vordering. Gegeven het feit dat in het concept van de wederzijdse dwaling besloten ligt dat van enig onrechtmatig handelen van partijen tegenover elkaar geen sprake is, zou een wijziging die neerkomt op een met onrechtmatige daad te bereiken schadevergoeding of die daarmee op één lijn is te stellen, niet passen in het stelsel van de wet. Dit klemt temeer als de wijziging zelfs nog uitgaat boven de resultaten die met een vordering uit onrechtmatige daad kunnen worden bereikt, zoals in het onderhavige geval, omdat moet worden aangenomen dat op grond van een vordering uit onrechtmatige daad in verband met dwaling, uitsluitend vergoeding van het negatief contractsbelang kan worden verkregen.43. In onze zaak, waarin het hof de kosten van de sanering in beginsel toewijsbaar heeft geacht, heeft het hof zich echter op het positief contractsbelang georiënteerd.

Als de wijziging niet de vorm krijgt dat de prestatie van degeen die om de wijziging verzoekt44. wordt verminderd, maar de prestatie van de wederpartij wordt gewijzigd of met een voorwaarde aangevuld, zoals in het onderhavige geval, mag die wijziging mijns inziens niet ten gevolge hebben dat de gewijzigde prestatie zwaarder op die wederpartij drukt dan de oorspronkelijk overeengekomen prestatie.45. 's Hofs beslissing is daarmee in strijd en is dus op een onjuiste rechtsopvatting gebaseerd.

Hoewel onderdeel II mijns inziens in zijn beide subonderdelen terecht is voorgedragen, heeft [verweerster] toch voldoende belang dat ook onderdeel I wordt besproken (als de bespreking en beoordeling van het middel al niet stopt bij onderdeel III.A). Weliswaar heeft zij naar mijn mening overvraagd door Nuon langs de weg van art. 6:230 BW aansprakelijk te houden voor de schade die zij lijdt door de verontreiniging van het verkochte terrein, voorzover deze uitgaat boven hetgeen uit het Fugro-rapport blijkt. Maar aangezien het meerdere het mindere omvat46., komt het mij voor dat [verweerster] na cassatie en verwijzing alsnog (slechts) een vermindering van de koopprijs mag verlangen, waaraan niet afdoet dat - kort gezegd - de processtof dan in beginsel is 'bevroren' voorzover geen sprake is van relevante nieuwe ontwikkelingen.47.

Subonderdeel I.A.2 - het daaraan voorafgaande subonderdeel bevat geen klacht - stelt, kort gezegd, dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd heeft miskend doordat [verweerster] het beroep van Nuon op het tussen partijen overeengekomen exoneratiebeding slechts heeft bestreden met als argumenten (a) dat het afstuit op de bijzondere omstandigheden van het geval, gelet op de door de Hoge Raad dienaangaande geformuleerde gezichtspunten en (b) dat Nuon de mate waarin de grond ten tijde van de levering daarvan vervuild was, kende of althans behoorde te kennen. [Verweerster] heeft zich dus niet bediend van het door het hof wél gebruikte argument, dat het exoneratiebeding geen betrekking heeft op de in art. 6:230 lid 2 BW bedoelde rechterlijke bevoegdheid.

Ter inleiding van de bespreking dient het volgende. De meerderheid van de schrijvers - en ik sluit mij daarbij aan - meent dat een beroep op dwaling in beginsel rechtsgeldig kan worden uitgesloten, afgezien van de toetsing van een beroep op dat beding aan de maatstaven van de redelijkheid en billijkheid.48. Chao-Duivis meent dat zulke bedingen buiten gevallen van wederzijdse dwaling weinig betekenis zullen hebben.49. Dergelijke bedingen hoeven niet met zoveel woorden de uitsluiting van een beroep op dwaling te vermelden.50. Afhankelijk van de uitleg daarvan kan volstaan dat de verkoper "niet tot enige vrijwaring gehouden is behoudens die voor hypotheken en beslagen"51. of dat de koper de zaak aanvaardt "in de staat waarin het goed zich bevindt".52.53.

Weliswaar is de rechter bevoegd en zelfs gehouden op grond van de door partijen gestelde feiten zelfstandig te redeneren en zo nodig de rechtsgronden aan te vullen (art. 48 Rv (oud), thans art. 25 Rv), maar hij is niet bevoegd argumenten te 'honoreren' die desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag heeft gelegd. Door dat te doen, zou de rechter de grenzen van de rechtsstrijd te buiten gaan en de hem in zoverre nog passende lijdelijkheid negeren. Het staat hem in beginsel wél vrij om een contractsbepaling uit te leggen op een wijze die door geen van beide partijen is verdedigd.54. Maar wanneer het debat tussen partijen nauwkeurig is afgebakend, doordat het zich uitsluitend ertoe beperkt of uitleg A dan wel uitleg B de juiste is, mag de rechter niet voor een derde weg kiezen, omdat hij dan buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou treden.55.

De rechterlijke vrijheid bij de uitleg van een beding in een overeenkomst wordt voorts beperkt door de beginselen van een goede procesorde. Wanneer partijen onvoldoende gelegenheid hebben gehad om ten aanzien van de door de rechter gevolgde weg de relevante feiten en omstandigheden aan te voeren, is sprake van een met een goede procesorde strijdige verrassingsbeslissing. Daarvan is immers onder meer sprake als de grond waarop de rechter het geschil tussen partijen beslist, geen onderwerp van partijdebat is geweest en het de partij in wiens nadeel de beslissing is uitgevallen, redelijkerwijs niet kan worden toegerekend dat zij dienaangaande geen specifieke stellingen heeft verdedigd, omdat zij niet hoefde te verwachten dat de rechter zich daarover zou willen uitspreken.56.

Het is aan de feitenrechter om de processtukken uit te leggen; zijn oordeel dienaangaande kan in cassatie alleen op begrijpelijkheid worden getoetst. Maar het hof heeft niet overwogen dat het in de processtukken mede een beroep heeft gelezen op het door het hof gehonoreerde verweer (als het dat wel zou hebben gedaan, was dat onbegrijpelijk geweest). Het hof heeft dus een zelfstandige redenering gegeven op basis van de processtukken door het onderhavige verweer ambtshalve bij te brengen én het te laten slagen. Dusdoende is het hof ook naar mijn mening buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden of heeft het althans een onaanvaardbare verrassingsbeslissing gegeven, mede gezien (a) het feit dat partijen zeer wel alle (huidige en toekomstige) aanspraken ter zake van een over te dragen onroerende zaak geldig kunnen uitsluiten, zonder dat zij die onderscheiden aanspraken afzonderlijk voor ogen hebben gehad. Daarbij komt (b) de ruim geformuleerde bewoordingen van de exoneratie en het feit dat en de uitdrukkelijk beperking daarvan niet op het onderhavige geval betrekking heeft en (c) het feit dat de twee gronden waarop [verweerster] het beroep van Nuon op het tussen partijen overeengekomen exoneratiebeding bestreed, hun alles-of-niets-karakter gemeen hebben. Beide verweren hebben immers als strekking dat het Nuon in de gegeven omstandigheden niet vrijstaat zich op dat beding te beroepen. Het hof heeft echter enerzijds deze beide stellingen van [verweerster] verworpen, maar het heeft anderzijds een door [verweerster] niet bepleite nuance ingevoerd én gehonoreerd, namelijk dat de exoneratie aan Nuon geen bescherming biedt tegen hantering van de in art. 6:230 lid 2 BW geregeld rechterlijke bevoegdheid. Dat is een wezenlijk andere benadering dan die welke onderwerp is geweest van het partijdebat. Ten slotte (d) is 's hofs vondst ook in zoverre verrassend, dat een exoneratie-clausule in de regel ertoe strekt aansprakelijkheid voor bepaalde schade-oorzaken en/of voor bepaalde maten van verwijtbaarheid uit te sluiten. Van de onderhavige variant om te onderscheiden al naar gelang de bevoegdheden die aan de teleurgestelde schuldeiser of de rechter ten dienste staan, wordt bij mijn weten in de praktijk zelden of nooit gebruik gemaakt, al lijkt zij mij op zichzelf inderdaad mogelijk. Het is dan ook een extra verrassing om zo'n ongebruikelijke uitleg ambtshalve uit de mouw te trekken. Kortom: ik acht het subonderdeel gegrond.

Dit betekent dat subonderdeel I.B m.i. niet meer behoeft te worden besproken. Voor de goede orde zal ik er niettemin kort op ingaan.

Het subonderdeel komt met een viertal argumenten op tegen 's hofs beslissing om het beroep van Nuon op het exoneratiebeding weliswaar op zichzelf toelaatbaar te achten, maar niettemin te oordelen dat daarmee de vordering tot aanpassing van de overeenkomst wegens dwaling niet kan worden afgeweerd. Het hof overwoog daartoe (rov. 4.5.5) dat het ten tijde van het tot stand komen van dat beding geldende recht niet de thans in art. 6:230 lid 2 BW geregelde bevoegdheid kende. En daarom ligt het niet voor de hand, aldus nog steeds het hof, om aan te nemen dat partijen met dit beding hebben beoogd deze mogelijkheid tot wijziging van hun overeenkomst uit te sluiten.

Subonderdeel I.B.1 voert mijns inziens terecht aan dat het ten deze niet erom gaat wat partijen toentertijd beoogden met het exoneratiebeding, maar of dit de strekking heeft die het hof thans eraan toekent. Het gaat hier om uitleg van het onderhavige beding, welke dient plaats te vinden aan de hand van de Haviltex-formule. Deze heeft nu juist een objectiverend element waardoor fictieve constructies - want daarvan is in het onderhavige geval onmiskenbaar sprake - als wat partijen (geacht moeten worden) indertijd (te) hebben beoogd, in de ban worden gedaan. Dit klemt temeer omdat, zoals mr. Meijer mijns inziens terecht aanvoert57., de benadering van het hof impliceert dat, als de onderhavige clausule naar huidig recht tussen partijen zou zijn overeengekomen, zij wél de toepassing van de in art. 6:230 lid 2 BW besloten rechterlijke bevoegdheid zou uitsluiten, terwijl moet worden aangenomen dat partijen noch voor 1 januari 1992, noch nadien op die eventualiteit bedacht zouden zijn geweest.

Subonderdeel I.B.2 slaagt op dezelfde gronden als bij de bespreking van subonderdeel I.A.2 onder (b) en (c) aangegeven.58.

Subonderdeel I.B.3 strekt ten betoge dat het hof heeft miskend dat wanneer, zoals in 's hofs redenering, een exoneratiebeding met succes kan worden ingeroepen tegen een vordering tot vernietiging, aan een verzoek tot wijziging van de desbetreffende overeenkomst op grond van art. 6:230 lid 2 BW niet meer kan worden toegekomen.

Ook dit subonderdeel slaagt. De wijzigingsbevoegdheid van art. 6:230 lid 2 BW is een (discretionaire) bevoegdheid van de rechter om de overeenkomst te wijzigen in plaats van de vernietiging daarvan uit te spreken. Nu in 's hofs oordeel besloten ligt dat de vernietiging van de onderhavige overeenkomst wegens dwaling rechtsgeldig is uitgesloten door de exoneratie, is niet voldaan aan de genoemde voorwaarde tot wijziging daarvan.

Ten slotte bevat subonderdeel I.B.4 de klacht dat de beslissing van het hof, zonder nadere motivering, in strijd is met (de strekking van) de artt. 69 sub d, 73 lid 2 en 79 jo. 75 Ow II, omdat zij ten gevolge heeft dat Nuon anders dan onder het oude recht, aan [verweerster] een vergoeding moet betalen, terwijl zij haar aansprakelijkheid geldig had uitgesloten. In de schriftelijke toelichting wordt daaraan toegevoegd59. dat aldus door de inwerkingtreding van art. 6:230 BW ten laste van Nuon voor [verweerster] een vorderingsrecht ontstond, hoewel de feiten die de wet daarvoor vereist, al voor de invoering van de nieuwe wet hadden plaatsgevonden.

Het subonderdeel kan mijns inziens geen doel treffen. Het ziet over het hoofd dat niet door de uitleg van het onderhavige exoneratiebeding ten laste van Nuon voor [verweerster] een vorderingsrecht ontstond, maar doordat het hof van zijn (vermeende) bevoegdheid tot wijziging van de tussen partijen gesloten overeenkomst gebruik maakte. Het feit dat het hof dit kon doen nadat het eerst de weg daartoe had geëffend door het exoneratiebeding uit te leggen zoals het dat deed, brengt niet mee dat die uitleg zelf onjuist of onbegrijpelijk was. De door het onderdeel tevens aangevoerde gelijkenis met de onder oud recht geldende actio quanti minoris doet hieraan niet toe of af.

Deze strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het hof Den Bosch, met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,