HR, 08-11-2002, nr. C01/111HR

C 01/111 HR

Mr. F.F. Langemeijer

Zitting 13 september 2002

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

de gemeente Axel

Deze zaak betreft het verzet tegen de invordering van een bestuurlijke dwangsom.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

1.1.1. Bij beschikking van 29 oktober 1997 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Axel met toepassing van art. 18.9 (oud) van de Wet milieubeheer bepaald dat eiser tot cassatie (hierna kortweg: eiser) bepaalde dwangsommen verbeurt bij niet-naleving van de in die beschikking genoemde voorschriften. Het gaat om voorschriften ter bescherming van het milieu die verband houden met het autoherstelbedrijf van eiser.

1.1.2. Bij brieven van 6 februari en 11 maart 1998 heeft het college van B en W eiser aangeschreven tot betaling van verbeurde dwangsommen. Op 8 juni 1998 heeft het college van B en W een dwangbevel uitgevaardigd, dat op 24 juni 1998 aan eiser is betekend.

1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 3 augustus 1998 heeft eiser bij de rechtbank te Middelburg verzet gedaan tegen het dwangbevel. Eiser heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de bevoegdheid tot het invorderen van de dwangsommen geheel of ten minste gedeeltelijk is verjaard (art. 5:35 lid 1 Awb) en heeft een daartoe strekkende verklaring voor recht gevorderd. Subsidiair heeft eiser een verklaring voor recht gevorderd, inhoudende dat door hem geen dwangsommen zijn verbeurd. Meer subsidiair heeft eiser gevorderd te bepalen dat de door B en W vastgestelde dwangsommen worden gematigd tot een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag. Tenslotte heeft eiser bezwaar gemaakt tegen de invordering, voor zover deze betrekking had op buitengerechtelijke incassokosten.

1.3. Nadat de gemeente verweer had gevoerd heeft de rechtbank bij vonnis van 23 juni 1999 het verzet ongegrond verklaard, behalve voor zover het dwangbevel betrekking had op de buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank was van oordeel dat de verjaring tijdig is gestuit. Met betrekking tot de subsidiaire vordering overwoog de rechtbank dat niet is gebleken van feiten of omstandigheden op grond waarvan de gemeente had behoren af te zien van de uitoefening van de bevoegdheid de dwangsommen in te vorderen (rov. 4.4 Rb.). De rechtbank heeft klaarblijkelijk geen aanleiding gezien om de meer subsidiaire vordering tot matiging van de dwangsommen toe te wijzen, al heeft de rechtbank daaraan geen afzonderlijke overweging gewijd.

1.4. Eiser is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Grief I betrof de kwestie van de verjaring. Deze speelt in de fase van het cassatieberoep geen rol en blijft verder onbesproken. Grief II maakte er bezwaar tegen dat de rechtbank uitging van de formele rechtskracht van de beschikking van 29 oktober 1997. Grief III betrof eisers stelling dat hij ten aanzien van twee onderdelen tijdig aan de last heeft voldaan. Grief IV bestreed het oordeel van de rechtbank dat niet is gebleken van feiten of omstandigheden op grond waarvan de gemeente had behoren af te zien van invordering. Bij arrest van 28 december 2000 heeft het hof deze grieven verworpen en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

1.5. Eiser heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Het cassatiemiddel is schriftelijk toegelicht. Tegen de gemeente is in cassatie verstek verleend.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Voor een goed begrip van de klachten vat ik de hoofdpunten uit de beschikking van 29 oktober 1997 samen. Volgens deze beschikking verbeurt eiser een per voorschrift afzonderlijk vastgestelde dwangsom:

(i) indien eiser niet binnen 1 week (na verzending van de beschikking) aan het college van B en W schriftelijk bewijs heeft overgelegd dat de circa 150 in de inrichting opgeslagen autobanden zijn afgevoerd;

(ii) indien eiser niet binnen 6 weken heeft voldaan aan een drietal voorschriften uit het Besluit LPG-tankstations (herkeuring door de Dienst voor het Stoomwezen en KIWA en de aanwezigheid van een noodplan);

(iii) indien eiser niet binnen 6 weken de resultaten van het wettelijk voorgeschreven bodemonderzoek aan het college van B en W heeft overgelegd;

(iv) indien eiser niet binnen 2 weken de in de inrichting aanwezige 450 liter motorolie en 75 liter oliefilters heeft laten afvoeren door een erkende inzamelaar van afvalstoffen en daarvan bewijzen aan het college van B en W heeft overgelegd;

(v) indien eiser niet binnen 2 weken vijf van de in de inrichting aanwezige autowrakken heeft afgevoerd naar een erkend sloopbedrijf en daarvan bewijzen aan het college van B en W heeft overgelegd.

2.2. Onderdeel 1 van het cassatiemiddel heeft betrekking op de uitleg van de dwangsombepaling genoemd onder (v). Eiser heeft in hoger beroep aangevoerd dat de auto's op zijn terrein ten onrechte door de gemeente zijn aangemerkt als wrakken in de zin van de Wet milieubeheer en dat de auto's door de eigenaren zijn meegenomen(1). Het hof heeft in reactie op deze stelling in rov. 8.3 overwogen dat op grond van de formele rechtskracht van het besluit van 29 oktober 1997 in de verzetprocedure ervan uit dient te worden gegaan dat eiser autowrakken aanwezig had en dat deze naar een erkende sloperij moesten worden afgevoerd.

2.3. Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof hiermee zijn taak als verzetrechter miskent. Volgens eiser komt in de verzetprocedure geen doorslaggevende betekenis toe aan de letter van de dwangsombeschikking maar dient de verzetrechter deze naar de geest uit te leggen. Daarbij behoort volgens eiser primair van belang te zijn of de overtreding, waarop de last was gericht, is beëindigd.

2.4. In de verzetprocedure dient de rechter in beginsel ervan uit te gaan dat de dwangsombeschikking, zo de daartegen openstaande rechtsgang niet is gebruikt, zowel wat haar inhoud als wat haar wijze van tot stand komen betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen(2). Het hof heeft kennelijk het oog gehad op deze regel. Het middelonderdeel bestrijdt dit uitgangspunt niet, doch verlangt een zodanige uitleg van de dwangsombeschikking dat naar doel en strekking aan de last is voldaan zodra de autowrakken op enigerlei wijze van eisers terrein zijn verwijderd. In eisers stellingname ligt overigens besloten dat de op 29 oktober 1997 gegeven last, in elk geval, niet naar de letter is nageleefd.

2.5. Eerst iets over het toepasselijke criterium. In de rechtspraak over verzet tegen de invordering van een door de rechter opgelegde dwangsom pleegt onderscheid te worden gemaakt naar de wijze waarop het gebod of verbod is omschreven in het vonnis waarbij de dwangsom werd opgelegd. Wanneer een rechterlijk verbod of gebod in algemene termen is geformuleerd - dat is soms nodig omdat de rechter niet steeds kan voorzien welke vorm een dreigende inbreuk in feite zal aannemen -, geldt het criterium van het Lexingtonarrest. In dat arrest werd overwogen dat:

"een redelijke uitlegging van een verbod als het onderhavige veeleer meebrengt de draagwijdte daarvan beperkt te achten tot handelingen, waarvan in ernst niet kan worden betwijfeld dat zij, mede gelet op de gronden waarop het verbod werd gegeven, inbreuken, als door den rechter verboden, opleveren."(3)

Wanneer het gebod in de dwangsomtitel tot een specifieke handeling is beperkt geldt de maatstaf van HR 20 mei 1994, NJ 1994, 652 m.nt. HER:

"De beantwoording van de vraag of dwangsommen zijn verbeurd, dient in een geval als het onderhavige plaats te vinden door een toetsing van de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld.

Het Hof geeft geen blijk dit te hebben miskend. Weliswaar spreekt het van geringe afwijkingen van de veroordeling, maar het heeft hier kennelijk geringe afwijkingen van de letterlijke tekst van de veroordeling op het oog, die, indien getoetst aan de veroordeling zoals naar haar strekking opgevat, geen grond opleveren voor het oordeel dat dwangsommen zijn verbeurd. Het stond het Hof vrij bij zijn uitleg van de veroordeling maatstaven van redelijkheid en billijkheid te hanteren."

2.6. In de schriftelijke toelichting namens eiser wordt bepleit deze maatstaf ook toe te passen op de uitleg van beschikkingen waarin een bestuurlijke dwangsom is opgelegd. Daar is wat voor te zeggen. Evenals de rechter die bij de beoordeling van een verzet tegen de tenuitvoerlegging van een vonnis voor de vraag komt te staan hoe dat vonnis moet worden uitgelegd, kan de rechter die moet oordelen over een verzet tegen de invordering van een bestuurlijke dwangsom worden geconfronteerd met de vraag hoe de gegeven last moet worden uitgelegd. Hoewel de maatstaf van redelijkheid en billijkheid in het algemeen beter past bij privaatrechtelijke dan bij publiekrechtelijke rechtsverhoudingen, kan n.m.m. bij een last tot een concreet omschreven prestatie - zoals in de onderhavige dwangsombeschikking - de maatstaf van het arrest van 20 mei 1994 overeenkomstig worden toegepast. Dit betekent dat de rechter in de verzetprocedure niet gedwongen is de last in de dwangsombeschikking letterlijk te nemen, maar de vrijheid heeft om de last naar doel en strekking ervan uit te leggen. Om mogelijk misverstand te voorkómen: dit wil niet zeggen dat een slordige of tardieve uitvoering van de last door de vingers gezien moet worden. Het wil alleen zeggen dat de rechter hier een beoordelingsmarge heeft. In het algemeen kunnen doel en strekking van een dwangsombeschikking heel wel met zich meebrengen dat de last stipt moet worden nageleefd.

2.7. Eiser ziet klaarblijkelijk als het doel en de strekking van deze dwangsombeschikking dat een einde wordt gemaakt aan de aanwezigheid van autowrakken op zijn terrein; niet méér dan dat. Die stelling lijkt mij onhoudbaar. De beschikking van 29 oktober 1997 houdt onmiskenbaar in dat de wrakken moeten worden afgevoerd naar een erkende autosloperij en dat het bewijs daarvan binnen een bepaalde termijn aan het college van B en W moet worden getoond. Het cassatiemiddel, in het bijzonder de schriftelijke toelichting onder 3.2 - 3.4, betoogt dat de last niet verder had mogen gaan dan het ongedaan (doen) maken van de overtreding en/of het voorkomen van verdere overtreding of van herhaling van de overtreding(4). Art. 10.17 lid 1 van de Wet milieubeheer (Wm) verbood en verbiedt een autowrak aanwezig te hebben op een voor het publiek zichtbare plaats. Art. 10.18, leden 1 en 2, Wm verbood zich van een autowrak te ontdoen anders dan door afgifte aan een persoon die krachtens hoofdstuk 8 van die wet bevoegd is dat wrak te verwijderen. In de dwangsombeschikking zijn beide bepalingen samengevoegd in de last aan eiser om de autowrakken te verwijderen door afgifte daarvan aan een erkend sloopbedrijf. In feitelijke instanties is niet bestreden dat het college van B en W hier het orgaan is dat belast is met de bestuurlijke handhaving van hetgeen bij of krachtens de Wet milieubeheer is bepaald. Op grond van de in alinea 2.4 genoemde regel stond in de verzetprocedure niet ter beoordeling of het college van B en W in de beschikking van 29 oktober 1997 de auto's terecht als autowrakken in de zin van de Wet milieubeheer heeft aangemerkt. Evenmin stond ter beoordeling of B en W de last op deze wijze hadden mogen formuleren (ten dele correctief, ten dele preventief, ten dele het vorderen van bewijs van de naleving)(5). De rechtsklacht leidt daarom niet tot cassatie. De subsidiaire motiveringsklacht gaat uit van dezelfde opvatting omtrent de inhoud van de last en noopt evenmin tot cassatie.

2.8. Subonderdeel 1.2 voert aan dat het hof in de (enkele) stelling van eiser dat de auto's door de eigenaren zijn meegenomen een beroep op de onmogelijkheid van uitvoering van de last had moeten lezen. Het subonderdeel verbindt hieraan een motiveringsklacht.

2.9. Deze klacht gaat naar mijn mening niet op. In de feitelijke instanties heeft eiser niet aangevoerd dat het hem niet mogelijk is de autowrakken af te (doen) voeren naar een erkende autosloperij. In verband met de hieronder te bespreken jurisprudentie over het begrip "onmogelijkheid" in art. 611d Rv, voeg ik hieraan toe dat eiser in feitelijke instanties evenmin heeft gesteld enigerlei poging te hebben ondernomen om de autowrakken (alsnog) naar een erkende autosloperij af te (doen) voeren. Het hof behoefde m.i. in de enkele stelling dat de desbetreffende auto's door de eigenaren waren meegenomen niet een beroep op de onmogelijkheid van uitvoering van de last te lezen. Eiser heeft in feitelijke instanties evenmin aangevoerd dat hij in de mening verkeerde geheel aan de last te hebben voldaan; overigens brengt een dergelijke stelling op zich niet mee dat sprake is van een "onmogelijkheid" om aan de hoofdveroordeling te voldoen(6). In reactie op de s.t. zij opgemerkt dat art. 5:34 Awb in werking is getreden op 1 januari 1998. Met ingang van die datum had eiser desgewenst op die bepaling een beroep kunnen doen en zich daartoe tot de gemeente kunnen wenden.

2.10. Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 11, waar het hof overweegt dat geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld die aan de invordering van de dwangsom in de weg staan. Volgens het middelonderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van een aantal aldaar genoemde stellingen van eiser. Voor zover het hof van oordeel is geweest dat deze stellingen niet aan de orde kunnen komen wegens de formele rechtskracht van de dwangsombeschikking, verwijt eiser het hof een onjuiste rechtsopvatting: met feiten en omstandigheden die dateren van ná de dwangsombeschikking behoort de verzetrechter rekening te houden.

2.11. In grief III had eiser allereerst aangevoerd dat hij heeft voldaan aan de last onder (v). Die kwestie, over de autowrakken, is in het voorgaande reeds behandeld. Het hof heeft op een begrijpelijke wijze gemotiveerd waarom het de stellingen "dat de autowrakken in feite auto's van derden zijn" en "dat deze auto's tijdig door de eigenaars zijn opgehaald" niet heeft opgevat als bijzondere omstandigheden die aan invordering in de weg staan. In zoverre gaat de klacht niet op.

2.12. In het kader van deze grief heeft eiser voorts aangevoerd dat hij heeft voldaan aan de last onder (iii) doordat hij op 6 augustus 1998 alsnog het rapport van een verkennend bodemonderzoek aan B en W heeft doen toekomen. In grief IV betoogde eiser dat de ontoelaatbare situatie was hersteld, zodat de dwangsombeschikking het beoogde effect heeft gehad en de gemeente geen belang meer heeft bij invordering van de verbeurde dwangsom. Het hof heeft die stelling verworpen. Het hof heeft in rov. 9 vastgesteld dat eiser een dwangsom verbeurde indien hij niet uiterlijk op 15 december 1997 de resultaten van het verkennend bodemonderzoek aan het College van B en W zou hebben overgelegd. Deze termijn is ruimschoots overschreden. Het hof heeft overwogen dat de gemeente belang behoudt bij invordering van de dwangsom, "reeds om te voorkomen dat de dwangsomoplegging haar overtuigingskracht verliest". Daarmee heeft het hof op een begrijpelijke wijze gemotiveerd waarom het deze stelling van eiser niet beschouwt als een bijzondere omstandigheid die aan invordering in de weg staat.

2.13. Het middelonderdeel noemt nog enkele andere stellingen die eiser in eerste aanleg zou hebben aangevoerd, te weten:

a. dat de autobanden (last i) en afvalstoffen (last iv) legaal zijn afgevoerd en dat er geen grond was om bewijs van het afvoeren te verlangen;

b. dat het niet overleggen van het bewijs van het afvoeren geen overtreding van de voorwaarden van de in 1981 aan eiser verleende Hinderwetvergunning oplevert;

c. dat eisers benzinestation inmiddels gesloten is;

d. dat aan eiser reeds een strafrechtelijke boete is opgelegd;

e. dat eisers financiële positie het geheel voldoen van de verbeurde dwangsommen niet toestaat.

De stellingen onder a en b zijn in hoger beroep aangevoerd in de toelichting op grief II. Het hof heeft deze stellingen afgedaan met verwijzing naar de formele rechtskracht van de dwangsombeschikking. Dat is een begrijpelijke motivering. De bezwaren van eiser tegen de inhoud van de dwangsombeschikking zijn immers niet aan te merken als feiten die eerst na de dwangsombeschikking hebben plaatsgevonden of bekend zijn geworden. De stellingen onder c en d zijn in eerste aanleg vergeefs aangevoerd. Zij vormden niet het onderwerp van een grief. Het hof heeft grief IV opgevat in die zin dat de gemeente volgens eiser geen belang meer had bij de invordering omdat de onrechtmatige situatie inmiddels zou zijn hersteld; ook in de toelichting op grief IV wordt uitsluitend daarover gesproken. Daarom is niet onbegrijpelijk dat het hof aan de stellingen onder c en d niet uitdrukkelijk aandacht heeft besteed. De stelling onder e heb ik niet teruggevonden in de gedingstukken in de feitelijke instanties, ook niet op de in het middel aangegeven vindplaatsen. Onderdeel 2 leidt niet tot cassatie.

2.14. Onderdeel 3 klaagt dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan de (meer subsidiaire) vordering van eiser tot matiging van de dwangsommen. Op zichzelf is juist dat eiser in het petitum in eerste aanleg meer subsidiair heeft gevorderd de opgelegde dwangsommen te matigen. In hoger beroep heeft eiser zijn oorspronkelijke vordering herhaald zonder bezwaren aan te voeren tegen het ontbreken van een motivering voor het afwijzend oordeel van de rechtbank(7). Op niet aangevoerde bezwaren behoefde het hof niet in te gaan. Het hof kon in rov. 11 daarom volstaan met het overnemen van het afwijzend oordeel van de rechtbank.

2.15. In de schriftelijke toelichting op deze klacht wordt ruim aandacht besteed aan de vraag of matiging van een bestuurlijke dwangsom door de burgerlijke rechter in een verzetprocedure überhaupt mogelijk is. Alvorens - in mijn redenering: ten overvloede - deze vraag te beantwoorden, maak ik een zijsprong naar de dwangsom in het burgerlijk recht. Art. 4 van de Eenvormige Beneluxwet (EW) betreffende de dwangsom (in ons land neergelegd in art. 611d Rv) bepaalt dat de rechter die een dwangsom heeft opgelegd - dat is dus een ander dan de rechter in de verzetprocedure - de dwangsom op vordering van de veroordeelde kan opheffen, de looptijd ervan kan opschorten gedurende een door de rechter te bepalen termijn of de dwangsom kan verminderen in geval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Het tweede lid van art. 4 EW/art. 611d Rv bepaalt dat de rechter de dwangsom niet kan verminderen of opheffen voor zover deze was verbeurd vóórdat de onmogelijkheid intrad.

2.16. In BenGH 9 maart 1987, NJ 1987, 910 m.nt. WHH, had de veroordeelde een beroep op art. 4 EW/art. 611d Rv gedaan. De tweede prejudiciële vraag had betrekking op de situatie waarin van de prestaties een gedeelte onverricht is gebleven (zonder dat te dien aanzien van "onmogelijkheid" tot zodanige verrichting sprake is) en dientengevolge een wanverhouding ontstaat tussen enerzijds de dwangsom en anderzijds de waarde van het onverricht gebleven gedeelte van de prestaties. Het Beneluxgerechtshof besliste dat deze wanverhouding voor de rechter die de dwangsom heeft opgelegd geen grond kan opleveren om haar op vordering van de veroordeelde op te heffen of te verminderen. Annotator Heemskerk betreurde de "strenge" beslissing(8). Uit de uitspraak van het Beneluxgerechtshof kan worden afgeleid dat art. 4 EW/art. 611d Rv uitsluitend gelegenheid biedt tot opheffing of vermindering van de dwangsom in geval van (blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke) onmogelijkheid van nakoming.

2.17. De beperking van art. 4 EW/art. 611d Rv tot gevallen van "onmogelijkheid" is overigens minder strikt dan zij lijkt, omdat het Beneluxgerechtshof aan het begrip "onmogelijkheid" in deze eenvormige wettelijke bepaling een ruimere betekenis dan de taalkundige betekenis toekent. In BenGH 25 september 1986, NJ 1987, 909 m.nt. WHH, werd overwogen dat van "onmogelijkheid" in deze bepaling sprake is wanneer zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als dwangmiddel zijn zin verliest. In een geval waarin niet tijdig aan de hoofdveroordeling was voldaan werd door het BenGH reeds een "onmogelijkheid" aangenomen indien het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht. De Hoge Raad heeft in latere arresten deze maatstaf in verbinding gebracht met de (nationaalrechtelijke) eisen van redelijkheid en billijkheid(9).

2.18. De rechter in de verzetprocedure heeft geen bevoegdheid om de door een andere rechter opgelegde dwangsom te matigen. Dit neemt niet weg dat in een verzetprocedure rechtsgronden kunnen worden aangevoerd die aan de tenuitvoerlegging van de dwangsom in de weg staan(10). De belangrijkste zijn rechtsverwerking en misbruik van recht (in dit geval: van de executiebevoegdheid(11)). Wanneer de executant een overheidsorgaan is, kan het executiegedrag bovendien worden getoetst aan geschreven en ongeschreven regels van publiekrecht(12).

2.19. Na deze zijsprong keer ik weer terug naar de bestuurlijke dwangsom. In art. 5:34 lid 1 Awb is een op art. 4 EW/art. 611d Rv gelijkende bepaling opgenomen:

"Het bestuursorgaan dat een last onder dwangsom heeft opgelegd, kan op verzoek van de overtreder de last opheffen, de looptijd ervan opschorten voor een bepaalde termijn of de dwangsom verminderen ingeval van blijvende of tijdelijke gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de overtreder om aan zijn verplichtingen te voldoen."

Voor de opheffing of opschorting van de last of voor de vermindering van de dwangsom op grond van een blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid dient de overtreder zich te wenden tot het bestuursorgaan dat de last met dwangsomsanctie heeft opgelegd. De term "onmogelijkheid" in art. 5:34 Awb kan, dunkt mij, op een even ruime wijze worden verstaan als dezelfde term in art. 4 EW/art. 611d Rv. Dit leid ik af uit de parlementaire geschiedenis van deze bepaling(13).

2.20. In de s.t. onder 2.7, 2.9 en 3.11-3.12 laat eiser betogen dat het hof in de verzetprocedure had behoren te onderzoeken of de invordering van de dwangsom door het overheidslichaam niet in strijd komt met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het evenredigheidsbeginsel. Eisers betoog steunt op het standpunt dat J.H. Verweij in haar dissertatie heeft ingenomen(14) en op een uitspraak van de rechtbank te Leeuwarden(15). Kort samengevat komt het standpunt van Verweij erop neer dat, ook al heeft reeds een belangenafweging plaatsgevonden ten tijde van de oplegging van de dwangsom en ook al kent de beslissing omtrent de invordering in zoverre geen zelfstandige afweging, het invorderingsbesluit (d.w.z. het dwangbevel) niettemin de toetsing aan de Algemene wet bestuursrecht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur moet kunnen doorstaan. Verweij vervolgt:

"Het uiteindelijk gevorderde bedrag, de concrete onderbouwing daarvan en niet voorzienbare omstandigheden maken geen deel uit van de opleggingsbeschikking en vallen dus niet onder de formele rechtskracht. Andere "invorderingsvragen", zoals de vraag naar onmogelijkheid en onevenredigheid, die het bestuur zich heeft moeten stellen bij het dwangbevel, moeten ook aan de verzetsrechter kunnen worden voorgelegd. Een toetsing van aan deze beslissing ten grondslag liggende feiten en af te wegen belangen moet mogelijk zijn, aangezien het gevorderde in de verzetsprocedure voor het eerst onderwerp van geschil is.

De overtreder kan een verzoek om intrekking indienen bij het bestuursorgaan indien hij meent dat de verbeurte is te wijten aan onmogelijkheid (...). Tegen de afwijzing staat in beginsel bezwaar en beroep open. Het mag niet zo zijn dat de verzetsrechter de overtreder voor het beroep op onmogelijkheid doorverwijst naar de bestuursrechter die competent is ten aanzien van de weigering om tot intrekking over te gaan. In het privaatrecht kan een beroep op onmogelijkheid alleen worden gedaan voor de rechter die de dwangsom heeft opgelegd, niet voor een executierechter (...). Dit leidt tot dubbele procedures. Een splitsing in procedures zoals die in het privaatrecht als gevolg van de letter van de Eenvormige Wet voorkomt, dient in het bestuursrecht te worden vermeden. Om tegen te gaan dat de procedure tegen de weigering om tot intrekking over te gaan de verzetsprocedure zou doorkruisen, dient de na de dwangsombeschikking ingetreden onmogelijkheid voor de verzetsrechter aanleiding te zijn om de verbeurde som te corrigeren." (blz. 261/262).

2.21. Ofschoon dit voorstel voordelen heeft (de beslissing in één hand), ben ik vooralsnog van mening dat het geldende recht hiervoor geen ruimte biedt. De rechter in de verzetprocedure is niet bevoegd om de dwangsomtitel te wijzigen (door de last op te heffen of de verbeurde som te wijzigen). De rechter in de verzetprocedure kan hoogstens vaststellen dat er sprake is van misbruik van executiebevoegdheid. Dat heeft tot gevolg dat het incasserende overheidsorgaan van zijn dwangsomtitel geen gebruik kan maken. Zo nodig kan de voorzieningenrechter beoordelen of de invordering van een dwangsom vooruitlopend op de beslissing op een verzoek als bedoeld in art. 5:34 Awb misbruik van executiebevoegdheid oplevert. Op grond van het in alinea 2.14 betoogde kom ik tot de slotsom dat ook onderdeel 3 geen doel treft.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 MvG blz. 4.

2 HR 18 december 1987, NJ 1989, 527 m.nt. MS; HR 5 september 1997, NJ 1998, 47.

3 HR 3 januari 1964, NJ 1964, 445 m.nt. GJS, recent herhaald in HR 5 april 2002, RvdW 2002, 66; zie ook HR 18 februari 1966, NJ 1966, 208 m.nt. GJS.

4 De s.t. verwijst naar art. 5:32 lid 2 Awb en naar het nader rapport van de regering (Parl. Gesch. Derde Tranche Awb, blz. 384), inhoudende "dat de last uitsluitend mag strekken tot een aanpassing van de feitelijke situatie aan hetgeen rechtens geldt". Zie ook het voorontwerp vierde tranche Awb van de Commissie wetgeving algemene regels van bestuursrecht, waarin gesproken wordt van "de last tot herstel van de overtreding" (het voorgestelde art. 5.3.2.1, met toelichting op blz. 140).

5 De stelling dat de gemeente niet bevoegd was zich in te laten met de wijze waarop de wrakken zouden worden verwijderd (s.t. 3.2) maakt dit niet anders. Slechts ter vergelijking wijs ik op HR 16 oktober 1987, NJ 1988, 841 m.nt. MS en C (tenuitvoerlegging van een onherroepelijk vonnis, gewezen door een onbevoegde strafrechter).

6 BenGH 25 september 1986, NJ 1987, 909 m.nt. WHH (dictum onder 2).

7 Voor de uitleg van grieven is in het algemeen bepalend of ook voor de wederpartij kenbaar is welke bezwaren een partij tegen de beslissing van de eerste rechter heeft. Zie Snijders/Wendels, Civiel appel (1999) nr. 194, met vermelding van jurisprudentie aldaar.

8 Het karakter van de dwangsom als prikkel tot nakoming van de veroordeling komt zelfs nog sterker tot uitdrukking in HR 22 december 1989, NJ 1990, 434 m.nt. WHH (in kort geding opgelegde dwangsom blijft verschuldigd, ook wanneer in de bodemprocedure anders wordt geoordeeld over de hoofdveroordeling).

9 HR 22 januari 1993, NJ 1993, 598 m.nt. HJS; HR 21 mei 1999, NJ 2000, 13 m.nt. HJS onder nr. 14. In zijn annotatie onder 3 gaat H.J. Snijders in op het aspect van de eisen van redelijkheid en billijkheid.

10 Zie: C.J.J. van Maanen en M.M.M. Tillema, Exorbitant oplopende dwangsommen: preventie en redres, TCR 1995, blz. 1-4; R.P.J.L. Tjittes, Matiging van verbeurde dwangsommen, WPNR 5908 (1989), blz. 156-160; M.B. Beekhoven van den Boezem, Matiging van verbeurde dwangsommen; redelijk onmogelijk?, WPNR 2001 nr. 6431- 6432.

11 Onder meer: HR 22 april 1983, NJ 1984, 145 m.nt. WHH; HR 5 november 1993, NJ 1994, 154 m.nt. PAS.

12 HR 31 januari 1992, NJ 1992, 788 m.nt. MS en HJS, rov. 3.3.

13 De tekst van het voorgestelde artikel is gewijzigd door een amendement-de Graaf. In het Verslag van de Tweede Kamer heeft D66 ervoor gepleit dat de term "onmogelijkheid" niet gelijk staat aan "overmacht". D66 was van mening dat de bepaling moet gelden voor gevallen waarin de overtreder de last feitelijk niet kan uitvoeren, ook al is er geen sprake van overmacht. Het doel van de sanctie, namelijk de uitvoering van de last, kan dan niet meer worden bereikt, zodat de dwangsom zinloos is geworden. De regering heeft zich met deze zienswijze verenigd (zie Parl. Gesch. Awb, Derde Tranche, blz. 389). In het gepubliceerde voorontwerp Vierde Tranche Awb wordt op dit punt geen wijziging voorgesteld.

14 J.H. Verweij, De bestuurlijke dwangsom, diss. 1997, blz. 251 en 261-262.

15 Rb. Leeuwarden 21 maart 2001, JB 2001, 165 m.nt. A.