HR, 04-10-2002, nr. C01/023HR

Eiser tot cassatie, [eiser], heeft met [betrokkene] in of omstreeks de maand maart 1995 een overeenkomst tot aanneming van werk gesloten terzake van het (af)bouwen van enkele opstallen behorende bij het perceel aan de van [a-straat 1] te [woonplaats] voor de aanneemsom van ƒ 105.750,-- inclusief BTW.

[Betrokkene] is (zelfstandig bevoegd) bestuurder van verweerders in cassatie, [verweerster 1] en [verweerster 2], hierna gezamenlijk aangeduid als [verweerster].

De werkzaamheden aan de opstallen werden na facturering en betaling van de eerste betaaltermijn zonder opgaaf van redenen gestaakt.

[Eiser] heeft vervolgens aan derden opdracht gegeven de werkzaamheden conform het gemaakte bestek uit te voeren.

[Eiser] heeft voor de werkzaamheden van voornoemde derden een bedrag van ƒ 185.312,78 (inclusief BTW) betaald.

Bij inleidende dagvaarding van 29 januari 1998 heeft [eiser] [verweerster] gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Utrecht en hoofdelijke veroordeling van [verweerster] gevorderd tot betaling van een bedrag van ƒ 83.209,41 te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten.

[Eiser] heeft daartoe de hiervoor onder 1.1 tot en met 1.5 vastgestelde feiten aan zijn vordering ten grondslag gelegd en gesteld dat hij tengevolge van de toerekenbare tekortkoming van [verweerster] een schade heeft geleden van ƒ 79.562,78, zijnde het bedrag dat hij meer heeft betaald aan de andere aannemers dan waarvoor hij met [verweerster] had gecontracteerd.

[Verweerster] heeft allereerst het bestaan van de gestelde overeenkomst tot aanneming van werk ontkend, subsidiair een met beide vennootschappen gesloten overeenkomst. Voorts heeft [verweerster] betwist dat zij door [eiser] op deugdelijke wijze in gebreke is gesteld en aangevoerd niet in verzuim te zijn geweest. Ten slotte heeft [verweerster] de hoogte van de gestelde schade weersproken2..

[Verweerster] heeft daarnaast een voorwaardelijke eis in reconventie ingesteld.

Na verdere conclusiewisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 25 augustus 1999 de vorderingen in conventie afgewezen. Zij heeft daartoe - kort gezegd - overwogen dat schadevergoeding ingevolge art. 6:74 BW alleen verschuldigd is wanneer eerst de debiteur in gebreke is gesteld en deze de termijn die hem daarbij is gegeven, ongebruikt heeft laten verlopen (rov. 4.4) en dat [eiser] zijn wederpartij niet op de in de wet voorgeschreven wijze in gebreke heeft gesteld (rov. 4.6).

[Eiser] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. Hij heeft vijf grieven tegen het vonnis van de rechtbank geformuleerd. Met de vijfde grief heeft [eiser] het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd.

[Verweerster] is in appel niet verschenen.

Het hof heeft bij arrest van 20 juli 2000 het vonnis bekrachtigd.

[Eiser] heeft tijdig3. cassatieberoep ingesteld. Tegen [verweerster] is verstek verleend. [Eiser] heeft zijn standpunt nog schriftelijk doen toelichten.

Het middel klaagt dat het hof in rechtsoverweging 3.3 en volgende buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, althans dat het hof de gronden heeft aangevuld door in zijn oordeelsvorming stellingen en feitelijke gronden te betrekken die [verweerster] in feitelijke aanleg niet als zodanig heeft betrokken. Dit geldt volgens het middel in het bijzonder voor de rechtsoverwegingen 3.4 tot en met 3.8. Voorts klaagt het middel dat het hof in rechtsoverweging 3.9 een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven en dat deze rechtsoverweging onbegrijpelijk is.

Het hof heeft in de aangevallen overwegingen het volgende overwogen:

Als gevolg van het hoger beroep van [eiser] tegen de einduitspraak van de rechtbank is de gehele zaak zoals zij voor deze rechter diende, overgebracht naar het hof ter beslissing door dat college5.. Het hoger beroep strekt niet uitsluitend tot een beoordeling van de juistheid van de in eerste aanleg gegeven beslissing, maar, binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel, tot een nieuwe behandeling van de zaak6.. [Eiser] heeft met zijn grieven beoogd het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.

Het hof was aldus gehouden de vraag te beantwoorden of de vordering van [eiser] terecht door de rechtbank is afgewezen. De devolutieve werking van het appel brengt mee dat het hof bij beantwoording van deze vraag mede acht moest slaan op alle verweren die [verweerster] in eerste instantie had aangevoerd7., ook al was [verweerster] in appel niet verschenen8..

Het hof heeft ervoor gekozen het verweer van [verweerster] dat [eiser] zijn schade onvoldoende had onderbouwd, te bespreken. Deze keuze is aan het beleid van het hof overgelaten.

Nadat het hof had geoordeeld dat dit verweer slaagde, had [eiser] geen belang meer bij de behandeling van zijn grieven. Immers, wanneer een van de grieven van [eiser] tegen het oordeel van de rechtbank dat [verweerster] niet in gebreke is gesteld en derhalve niet in verzuim verkeerde, zou slagen, zou het oordeel van het hof dat de vordering van [eiser] werd afgewezen op de grond dat hij onvoldoende omtrent de schade had gesteld, niet anders zijn geweest9..

Op de hiervoor geschetste devolutieve werking van het appel had [eiser] bedacht moeten zijn10.. Nadat [verweerster] zich in eerste aanleg had verweerd met de stelling dat [eiser] had nagelaten zijn schade te onderbouwen11., heeft [eiser] een kopie van de gespecificeerde meerkosten ten opzichte van de oorspronkelijke overeenkomst in het geding gebracht 12.. Daarop heeft [verweerster] gereageerd13.. Het had vervolgens op de weg van [eiser] gelegen bij memorie van grieven nader op dit verweer van [verweerster] in te gaan14.. Van strijd met het fundamentele beginsel van procesrecht dat partijen over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan de rechterlijke beslissing, voldoende moeten zijn gehoord en niet mogen worden verrast met een beslissing van de rechter waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houden15., is dan ook geen sprake.

Alle klachten van het middel stuiten op het voorgaande af.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G