HR, 21-06-2002, nr. C01/241HR

Rolnr. C01/241HR

Mr L. Strikwerda

Zt. 12 april 2002

Conclusie inzake

Spray Network NV

tegen

1. Telenor Venture AS

2. Skaufoss AS

3. [Verweerder 3]

4. Waco As

5. [Verweerder 5]

6. Bruket Holding AS

7. [Verweerder 7]

Edelhoogachtbaar college,

1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de President van de Rechtbank te Amsterdam onder het EVEX (Verdrag van Lugano van 16 september 1988, Trb. 1989, 58) bevoegd is om kennis te nemen van een vordering in kort geding, terwijl de bodemprocedure reeds aanhangig is bij de krachtens forumkeuze bevoegde rechter in Noorwegen.

2. De feiten waarvan in cassatie uitgegaan dient te worden, komen op het volgende neer (zie r.o. 3 en 4.1 van het arrest van het Hof in verbinding met r.o. 1 van het vonnis van de President).

(i) Thans verweerders in cassatie (hierna: Telenor c.s.) zijn gevestigd of woonachtig in Noorwegen. Thans eiseres tot cassatie (hierna: Spray) is gevestigd in Nederland.

(ii) Telenor c.s. bezaten rond 77% van de aandelen in MassMarket AS, een Noorse vennootschap gevestigd te Oslo.

(iii) Op 15 april 2000 hebben Telenor c.s. (tezamen met twee andere aandeelhouders) hun aandelen in MassMarket aan (de rechtsvoorgangster van) Spray verkocht.

(iv) De daartoe gesloten "Share Sale and Purchase Agreement" houdt onder meer de volgende bepaling in (art. 8.11):

"Any dispute that is not resolved by negotiation shall be submitted to the non-exclusive jurisdiction of the courts in Oslo."

(v) Telenor c.s. hebben op basis van art. 8.11 van de "Agreement" bij dagvaarding van 13 februari 2001 een procedure tegen Spray aanhangig gemaakt bij het Oslo City Court. Zij vorderen in dit geding betaling van de koopprijs (NOK 239.839.130) in verband met de onder (iii) genoemde transactie. In die procedure heeft Spray op 27 april 2001 van antwoord gediend. Zij heeft zich niet beroepen op de onbevoegdheid van de rechtbank te Oslo.

3. Bij exploit van 12 maart 2001 hebben Telenor c.s. Spray in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te Amsterdam. Zij vorderen primair bij wijze van voorschot betaling door Spray van hetzelfde bedrag op dezelfde gronden als in de bodemprocedure die aanhangig is bij de Noorse rechter en, subsidiair, zekerheidstelling voor dit bedrag.

4. Spray heeft de exceptie van onbevoegdheid opgeworpen. Zij heeft daartoe gesteld dat, nu Telenor c.s. het geschil reeds voor de Noorse rechter hebben aangebracht en Spray de rechtsmacht van die rechter niet zal ontkennen, de Nederlandse rechter zich ingevolge art. 21 EVEX onbevoegd dient te verklaren. Voorts heeft Spray aangevoerd dat de Nederlandse rechter aan art. 24 EVEX geen bevoegdheid kan ontlenen, aangezien niet is voldaan aan de vereisten om rechtsmacht op grond van dit artikel aan te nemen; Telenor c.s. hebben immers geen zekerheid aangeboden en Spray - een holding van uitsluitend buitenlandse vennootschappen - beschikt niet over activa in Nederland.

5. Bij vonnis d.d. 5 april 2001 heeft de President zich onbevoegd verklaard. Daartoe overwoog de President - kort weergegeven - dat hij zijn bevoegdheid tot het treffen van een voorlopige maatregel niet kan baseren op art. 2 EVEX of op de artt. 5-18 EVEX, omdat de Nederlandse rechter, nu reeds een bodemprocedure loopt voor een ten gronde bevoegde rechter te Noorwegen, ingevolge art. 21 EVEX niet bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen. De eventuele bevoegdheid voor de onderhavige voorziening dient volgens de President dan ook te worden gebaseerd op art. 24 EVEX. De primair gevorderde maatregel is echter geen voorlopige maatregel in de zin van art. 24 EVEX, omdat Telenor c.s. niet hebben aangegeven een garantie voor terugbetaling te willen stellen voor het geval zij in de zaak ten gronde in het ongelijk worden gesteld, en omdat zij ook niet hebben aangetoond dat de gevorderde maatregel slechts betrekking heeft op vermogensbestanddelen die zich in de territoriale bevoegdheidssfeer van de Nederlandse rechter bevinden of zullen bevinden. De subsidiaire gevorderde maatregel is naar het oordeel van de President evenmin aan te merken als een voorlopige maatregel in de zin van art. 24 EVEX, nu een reële band met Nederland ontbreekt, aangezien Telenor c.s. geen vermogensbestanddelen van Spray in Nederland hebben aangewezen waarop de gevorderde zekerheid zou moeten rusten.

6. Telenor c.s. zijn van het vonnis van de President in hoger beroep gegaan bij het Gerechtshof te Amsterdam. Zij hadden succes. Bij arrest van 27 juni 2001 heeft het Hof het vonnis van de President vernietigd en, opnieuw recht doende, de President bevoegd verklaard kennis te nemen van de onderhavige zaak en de zaak teruggewezen naar de President.

7. Het Hof overwoog, samengevat, het volgende. In het onderhavige geval doet een situatie van onbevoegdheid op grond van litispendentie in de zin van art. 21 lid 1 jo lid 2 EVEX zich niet voor, omdat de bij de rechtbank te Oslo aanhangige bodemprocedure en het onderhavige kort geding niet "hetzelfde" onderwerp hebben in de zin van dat artikel. Aangezien Spray haar statutaire zetel te Amsterdam heeft, is op grond van art. 2 lid 1 jo 53 lid 1 EVEX (onder meer) de Rechtbank te Amsterdam in beginsel bevoegd van het bodemgeschil betreffende de onderhavige vorderingen van Telenor c.s. jegens Spray kennis te nemen. Hieruit volgt dat de President van een zodanig bevoegde rechtbank bevoegd is een voorlopige voorziening in kort geding te treffen. Het is dan niet nodig diens bevoegdheid (mede) op art. 24 EVEX te doen steunen. Alleen in laatstgenoemd geval moet blijkens de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen een in kort geding toegewezen voorschot op een contractuele tegenprestatie voldoen aan nadere eisen, wil een zodanige uitspraak worden aangemerkt als een "voorlopige maatregel" in de zin van art. 24 EVEX. De President heeft zich derhalve ten onrechte onbevoegd verklaard.

8. Spray is tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit twee onderdelen opgebouwd middel dat door Telenor c.s. is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.

9. Het middel klaagt, naar de kern genomen, dat het Hof heeft miskend dat op grond van Protocol 2 bij het EVEX art. 24 EVEX op dezelfde wijze dient te worden uitgelegd en toegepast als het daaraan identieke art. 24 EEX, derhalve met inachtneming van de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen en de Hoge Raad op dat artikel (onderdeel a), en voorts dat het Hof in het bijzonder heeft miskend dat in een geval als het onderhavige de President van de Rechtbank te Amsterdam zijn bevoegdheid om voorlopige en bewarende maatregelen te treffen uitsluitend kan ontlenen aan art. 24 EVEX, zodat voldaan moet zijn aan de vereisten als bedoeld in genoemde rechtspraak op art. 24 EEX (onderdeel b).

10. De bespreking van het middel laat ik voorafgaan door twee algemene opmerkingen.

11. De eerste opmerking betreft de toepasselijkheid van het EVEX op de onderhavige bevoegdheidsvraag. Waar Spray als gedaagde in eerste aanleg gevestigd is in Nederland, is de bevoegdheidsregeling van zowel het EEX als het EVEX (formeel) van toepassing. Zie art. 2 EEX en art. 2 EVEX. De samenloop van beide verdragen vindt een regeling in art. 54ter EVEX. Uit het bepaalde in het eerste lid van dit artikel volgt dat, indien de gedaagde in een EG-lidstaat woont, de bevoegdheidsregeling van het EEX voorgaat. Vgl. H. Duintjer Tebbens, De Europese bevoegdheids- en executieverdragen: uitlegging, samenloop en perspectief, Preadvies NVIR 1992, Mededelingen NVIR nr. 105, blz. 51 e.v., blz. 89; Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Verdragen & Verordeningen, Parallelverdrag (EVEX) c.a., Inleiding, aant. 4 (P. Vlas). Derhalve is in het onderhavige geval, nu Spray in een EG-lidstaat is gevestigd, de bevoegdheidsregeling van het EEX in beginsel toepasselijk. Het tweede lid van art. 54ter EVEX maakt evenwel een uitzondering op het uitgangspunt van het eerste lid in enige onder a) en b) nader omschreven gevallen. In deze gevallen is niet de bevoegdheidsregeling van het EEX, doch die van het EVEX van toepassing. Het Hof heeft kennelijk, met partijen, geoordeeld dat de uitzondering zich in het onderhavige geval voordoet en heeft de bevoegdheidsregeling van het EVEX toepasselijk geacht. Hoewel niet geheel duidelijk is welk uitzonderingsgeval van het tweede lid het Hof op het oog heeft gehad (in de visie van het Hof heeft het in de "Agreement" opgenomen forumkeuzebeding geen derogerend gevolg voor de bevoegdheid van de President en is van litispendentie of connexiteit geen sprake), wordt het oordeel van het Hof dat de bevoegdheidsregeling van het EVEX van toepassing is door het middel niet bestreden, zodat in cassatie van de toepasselijkheid van de bevoegdheidsregeling van het EVEX uitgegaan dient te worden.

12. De tweede opmerking betreft de uitlegging van het EVEX. De bevoegdheidsregeling en de regeling inzake de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen van het EEX en het EVEX zijn nagenoeg gelijkluidend. Het belang van de vraag of het EEX dan wel het EVEX van toepassing is, betreft daarom niet zozeer de inhoud van de regeling (de in de onderhavige zaak aan de orde zijnde bepalingen van het EVEX stemmen woordelijk overeen met de overeenkomstige bepalingen van het EEX), maar vooral de uitlegging. Het EVEX is geen bron van gemeenschapsrecht. De uitlegging van het EVEX is, anders dan die van het EEX, dan ook niet opgedragen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. De eenvormige uitleg van het EVEX wordt ingevolge art. 65 EVEX geregeld door Protocol 2 bij het EVEX, dat bepaalt dat de verdragsluitende staten bij de uitleg van het EVEX naar behoren rekening houden met de beginselen vervat in alle relevante beslissingen van de gerechten van andere verdragsluitende staten. De vraag of bij de uitlegging van het EVEX ook rekening behoort te worden gehouden met de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen op het EEX laat het Tweede Protocol ongeregeld. In een bij het EVEX behorende Verklaring van de Vertegenwoordigers van de Regeringen van de Staten die het EVEX hebben ondertekend en lid zijn van de Europese Vrijhandelsassociatie wordt evenwel aangegeven dat deze vertegenwoordigers het juist achten dat hun gerechten bij de uitlegging van het EVEX naar behoren rekening houden met de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen en van de gerechten van de Lid-Staten van de Europese Gemeenschappen inzake de bepalingen van het EEX die in hoofdzaak in het EVEX zijn opgenomen. Zie Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Verdragen & Verordeningen, Parallelverdrag (EVEX) c.a., Inleiding, aant. 6 (P. Vlas). Hoewel genoemde Verklaring niet betrekking heeft op de vraag of de gerechten van de EG-lidstaten bij de uitlegging van het EVEX dezelfde gedragslijn moeten volgen, ligt het uit het oogpunt van de wenselijkheid van eenvormige uitlegging van het EVEX voor de hand dat de gerechten van deze staten zich bij de uitlegging van het EVEX door de in de Verklaring uitgesproken intentie laten leiden. Vgl. Duintjer Tebbens, a.w., blz. 79. Bij de in de onderhavige zaak aan de orde gestelde vraag van uitleg van art. 24 EVEX zal derhalve naar behoren rekening moeten worden gehouden met de jurisprudentie op art. 24 EEX van met name het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen.

13. Ik keer terug naar het middel. Het gaat in deze zaak om een vordering in kort geding. Blijkens HvJ EG 17 november 1998, zaak C-391/95 (Van Uden/Deco-Line), Jur. 1998, p. I-7091, NJ 1999, 339 nt. PV is het toestaan van voorlopige of bewarende maatregelen krachtens art. 24 EEX afhankelijk van de voorwaarde dat er een reële band bestaat tussen het voorwerp van de gevraagde maatregelen en de op territoriale criteria gebaseerde bevoegdheid van de verdragsluitende staat van de aangezochte rechter. Tevens zal de rechter die maatregelen gelast op grond van art. 24 EEX, de noodzaak onder ogen moeten zien voorwaarden of modaliteiten vast te stellen die het voorlopige of bewarende karakter van de maatregelen moeten garanderen. Blijkens genoemde uitspraak kan op grond van art. 24 EEX in kort geding ook betaling van een contractuele tegenprestatie wordt gelast, mits gegarandeerd is dat het toegewezen bedrag aan de verweerder wordt terugbetaald indien de eiser in het bodemgeschil in het ongelijk gesteld mocht worden en mits de gevorderde maatregel slechts betrekking heeft op bepaalde vermogensbestanddelen van de verweerder die zich in de territoriale bevoegdheidssfeer van de aangezochte rechter (zullen) bevinden. Zie ook HvJ EG 27 april 1999, zaak C-99/96 (Mietz/Intership), Jur. 1999, p. I-2277, NJ 2001, 90 nt. PV en HR 9 februari 2001, NJ 2001, 290 nt. PV. Zie nader over deze rechtspraak Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Verdragen & Verordeningen, EEX c.a., art. 24, aant. 1 (P. Vlas).

14. De kortgedingrechter heeft ook de mogelijkheid om zijn bevoegdheid te ontlenen aan de artt. 2 en 5-18 EEX. Volgens het Hof van Justitie in de Van Uden-uitspraak is het gerecht dat krachtens die bepalingen bevoegd is in de bodemzaak, zonder meer bevoegd om de nodige voorlopige en/of bewarende maatregelen te treffen (r.o. 22):

"De rechter die uit hoofde van één van de bevoegdheidsgronden van het Executieverdrag bevoegd is van het bodemgeschil kennis te nemen, is dus tevens bevoegd voorlopige of bewarende maatregelen te gelasten, zonder dat deze laatste bevoegdheid afhankelijk is van het vervuld zijn van nadere voorwaarden (...)."

15. Wanneer een vordering tussen dezelfde partijen welke hetzelfde onderwerp betreffen en op dezelfde oorzaak berusten, voor gerechten van verschillende Verdragsluitende Staten aanhangig zijn, is art. 21 EEX van toepassing. Op grond van het eerste lid houdt het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht zijn uitspraak ambtshalve aan totdat de bevoegdheid van het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht, vaststaat. Het tweede lid bepaalt dat wanneer de bevoegdheid vaststaat van het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht, het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht, zich onbevoegd verklaart. Achtergrond van deze regeling is dat in het belang van een goede rechtsbedeling, parallelle procedures voor de gerechten van de verschillende verdragsluitende Staten en met elkaar strijdige beslissingen die daarvan het gevolg kunnen zijn, dienen te worden voorkomen. Vgl. HvJ EG 8 december 1987, zaak 144/86 (Gubisch/Palumbo), Jur. 1987, p. 4861, NJ 1989, 420 nt. JCS; HvJ EG 6 december 1994, zaak C-406/92 (Ship Tatry), Jur. 1994, p. I-5439, NJ 1995, 659 nt. ThMdB.

16. Art. 21 EEX is in ieder geval toepasselijk wanneer twee bodemprocedures over hetzelfde onderwerp en op dezelfde oorzaak berustend worden aangebracht voor twee gerechten in verschillende verdragsstaten. In de literatuur wordt evenwel aangenomen dat de bepaling niet geldt wanneer de rechter zijn bevoegdheid baseert op art. 24 EEX. Wordt in de ene verdragsstaat een voorlopige voorziening gevraagd, terwijl in de andere verdragsstaat reeds een bodemprocedure aanhangig is, dan volgt uit art. 24 EEX zelf dat een voorlopige voorziening mogelijk is. Er is geen sprake van "hetzelfde onderwerp" in de zin van art. 21 EEX omdat de vorderingen niet hetzelfde doel dienen: een voorlopige voorziening in de zin van art. 24 EEX kan immers niet tot doel hebben de zaak definitief te beslechten. Vgl. Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Verdragen & Verordeningen, EEX c.a., art. 24, aant. 2 (P. Vlas); G.A.L. Droz, Compétence judiciaire et effets des jugements dans le Marché Commun, 1972, nr. 331; J. Kropholler, Europäisches Zivilprozeârecht, 6. Aufl., 1998, art. 21, RdNr. 11 en art. 24, RdNr. 7; X.E. Kramer, Het kort geding in internationaal perspectief, diss. 2001, blz. 146; A. Schulz, Einstweilige Massnahmen nach dem EuGVü, ZEuP 2001, blz. 813/814.

17. In de onderhavige zaak heeft het Hof de bevoegdheid van de Nederlandse kortgedingrechter niet gebaseerd op art. 24 EVEX, maar op art. 2 EVEX. Ten aanzien van de vraag of art. 21 EVEX in dit geval (vordering tot betaling van een voorschot op een contractuele tegenprestatie) eraan in de weg staat bevoegdheid van de Nederlandse rechter op grond van art. 2 EVEX aan te nemen, zijn twee benaderingen mogelijk. Volgens de ene benadering dient, nu in art. 2 EVEX geen onderscheid wordt gemaakt naar gelang de aard van de ingestelde procedure (bodemgeschil of kort geding) en uit de Van Uden-uitspraak bovendien blijkt dat de bevoegdheid tot het treffen van een voorlopige maatregel een afgeleide is van de bevoegdheid om kennis te nemen van het bodemgeschil, art. 21 EVEX toepassing te vinden. In deze zin Kramer, a.w., blz. 146. Volgens de andere benadering is, nu een voorlopige voorziening naar zijn aard niet de bevoegdheid in de bodemprocedure kan doorkruisen, art. 21 EVEX niet toepasselijk in de situatie dat de bodemprocedure en de procedure tot het treffen van voorlopige voorzieningen in verschillende verdragsstaten aanhangig zijn gemaakt.

18. In de Van Uden-uitspraak overwoog het Hof van Justitie:

"46. Een veroordeling tot betaling van een voorschot (in kort geding, A-G) kan evenwel in de plaats komen van de beslissing van de rechter in de bodemprocedure. Bovendien zouden de bevoegdheidsregels van het Executieverdrag kunnen worden omzeild, indien de eiser het recht werd toegekend om betaling van een voorschot te vorderen voor de rechter van zijn eigen woonplaats, die ingevolge de artikelen 2 tot en met 18 Executieverdrag niet bevoegd is kennis te nemen van het bodemgeschil, en vervolgens de erkenning en tenuitvoerlegging van die beslissing in de staat van de verweerder kon verkrijgen.

47. De betaling van een voorschot op een contractuele tegenprestatie kan bijgevolg niet als voorlopige maatregel in de zin van genoemde bepaling (art. 24 EEX, A-G) worden aangemerkt, tenzij gegarandeerd is dat het toegewezen bedrag aan de verweerder wordt terugbetaald indien de eiser in het bodemgeschil in het ongelijk mocht worden gesteld, en de gevorderde maatregel slechts betrekking heeft op bepaalde vermogensbestanddelen van de verweerder die zich in de territoriale bevoegdheidssfeer van de aangezochte rechter (zullen) bevinden."

Uit deze overwegingen volgt dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de bevoegdheid tot het treffen van "gewone" voorlopige of bewarende maatregelen (bijv. verlof tot het leggen van beslag) en van voorlopige maatregelen die bestaan uit de betaling van een voorschot op een contractuele tegenprestatie. Bij de eerste categorie voorlopige en bewarende maatregelen, kan de op de grond van de artt. 2 t/m 18 EEX bevoegde rechter zich steeds bevoegd achten tot het treffen van zodanige maatregelen, ook al is de bodemprocedure reeds aanhangig bij het gerecht van een andere verdragsstaat. De beslissing van dit laatste gerecht kan immers niet worden doorkruist door de getroffen maatregel. Art. 21 EEX staat aan bevoegdheid tot het treffen van een zodanige maatregel dan ook niet in de weg. Gaat het om een voorschot op een contractuele tegenprestatie, dan kan de getroffen maatregel de beslissing van de bodemrechter naar het oordeel van het Hof van Justitie wèl doorkruisen en kunnen de bevoedheidsregels van het EEX dus worden omzeild. De eerste benadering moet derhalve voor juist worden gehouden: art. 21 EEX staat, indien de bodemprocedure reeds bij het gerecht van een andere verdragsstaat aanhangig is, aan bevoegdheid tot het treffen van een voorlopige maatregel inhoudende veroordeling tot betaling van een voorschot in de weg.

19. Dit brengt overigens niet mee dat bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van een vordering in kort geding tot betaling van een voorschot op een contractuele tegenprestatie in gevallen waarin de bodemprocedure reeds aanhangig is bij het gerecht van een andere verdragsstaat steeds afstuit op art. 21 EEX. In een zodanig geval blijft de bevoegdheid op grond van art. 24 EEX om voorlopige en bewarende maatregelen te treffen immers onverlet. Bij bevoegdheid op grond van art. 24 EEX kan veroordeling tot betaling van een voorschot echter alleen als een voorlopige of bewarende maatregel in de zin van dat artikel worden aangemerkt, indien is voldaan aan de voorwaarden genoemd in r.o. 47 van de Van Uden-uitspraak: gegarandeerd moet zijn dat het toegewezen bedrag aan de verweerder wordt terugbetaald indien de eiser in het bodemgeschil in het ongelijk mocht worden gesteld, en de gevorderde maatregel moet betrekking hebben op bepaalde vermogensbestanddelen van de verweerder die zich in de territoriale bevoegdheidssfeer van de aangezochte rechter (zullen) bevinden.

20. Namens Telenor c.s. is in de schriftelijke toelichting als bezwaar naar voren is gebracht dat een en ander leidt tot een labiel en willekeurig bevoegdheidssysteem in de situatie dat éérst een kortgedingvordering in de ene verdragsstaat aanhangig wordt gemaakt en daarna een bodemprocedure in de andere verdragsstaat. Het bezwaar is m.i. ongegrond. Wanneer Telenor c.s. in Nederland eerst een kortgedingprocedure tot betaling van een voorschot aanhangig hadden gemaakt, was de Nederlandse President in kort geding zonder meer bevoegd geweest om van dit geschil kennis te nemen op grond van art. 2 EVEX. Wanneer Telenor c.s. vervolgens in Noorwegen een bodemprocedure hadden aangespannen, is ten aanzien van de bevoegdheid van de Nederlandse kortgedingrechter art. 21 EVEX niet aan de orde.

21. De slotsom is dat de Nederlandse rechter in het onderhavige geval aan art. 2 EVEX geen bevoegdheid kan ontlenen tot het treffen van de door Telenor c.s. gevorderde voorziening.

22. Over het cassatiemiddel kan ik na het vorenstaande kort zijn.

23. Onderdeel a van het middel, dat betoogt dat het Hof bij de toepassing van art. 24 EVEX heeft miskend dat het op grond van Protocol 2 de rechtspraak van het Hof van Justitie inzake art. 24 EEX in acht moeten worden genomen, mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft de bevoegdheid van de President niet gegrond op art. 24 EVEX, maar op art. 2 EVEX. Bovendien heeft het Hof, zoals blijkt uit r.o. 4.8 van het bestreden arrest, zich laten leiden door de jurisprudentie van het Hof van Justitie op het EEX. Voorts verliest het onderdeel uit het oog dat Protocol 2 bij het EVEX niet verplicht om bij de toepassing en uitlegging van het EVEX de rechtspraak van het Hof van Justitie op het EEX in acht te nemen. De grondslag voor de door het middel bedoelde afstemming van de uitlegging van het EVEX op die van het EEX berust - indirect - op de hierboven onder 12. bedoelde Verklaring.

24. Onderdeel b van het middel treft evenwel doel. Het onderdeel klaagt terecht dat het Hof heeft miskend dat wanneer de Nederlandse rechter zijn bevoegdheid om in kort geding een voorlopige voorziening te treffen strekkende tot betaling van een voorschot op een contractuele tegenprestatie baseert op de artt. 2-18 EVEX, terwijl reeds een bodemprocedure voor de Noorse rechter aanhangig is, art. 21 EVEX meebrengt dat de Nederlandse rechter de zaak moet aanhouden of zich onbevoegd moet verklaren. Voorts betoogt het onderdeel terecht dat de Nederlandse kortgedingrechter in dat geval wel bevoegdheid kan ontlenen aan art. 24 EVEX, mits er een reële band bestaat tussen het voorwerp van de gevorderde maatregel en de op territoriale criteria gebaseerde bevoegdheid van de Nederlandse rechter en voorts gegarandeerd is dat het toegewezen bedrag aan de verweerder wordt terugbetaald indien de eiser in het bodemgeschil in het ongelijk mocht worden gesteld en de gevorderde maatregel slechts betrekking heeft op vermogensbestanddelen van de verweerder die zich in de territoriale bevoegdheidssfeer van de aangezochte rechter (zullen) bevinden.

25. Na vernietiging van het bestreden arrest zal verwijzing moeten volgen om (alsnog) te onderzoeken of voldaan is c.q. kan worden aan de door het Hof van Justitie gestelde voorwaarden voor bevoegdheid op grond van art. 24 EEX. In hoger beroep hebben Telenor c.s. weliswaar gesteld dat aan deze voorwaarden is c.q. kan worden voldaan (dagv. in hoger beroep, onder 9), maar deze stelling is door Spray gemotiveerd weersproken (mem. van antwoord, onder 14 en 15). Dat onderzoek is mede van feitelijke aard. Voor zodanig onderzoek is in cassatie geen plaats.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het Gerechtshof te Amsterdam en tot verwijzing van de zaak naar een ander Gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,