HR, 03-05-2002, nr. C00/213HR
ECLI:NL:PHR:2002:AE2181
- Instantie
Hoge Raad (Civiele kamer)
- Datum
03-05-2002
- Zaaknummer
C00/213HR
- LJN
AE2181
- Roepnaam
Steenkorrel/Öztürk
- Vakgebied(en)
Onbekend (V)
Arbeidsrecht / Arbeidsovereenkomstenrecht
Burgerlijk procesrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2002:AE2181, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 03‑05‑2002; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2002:AE2181
ECLI:NL:PHR:2002:AE2181, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 03‑05‑2002
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2002:AE2181
- Vindplaatsen
NJ 2003, 642 met annotatie van W.D.H. Asser
JAR 2002/134
NJ 2003, 642 met annotatie van W.D.H. Asser
JAR 2002/134
Uitspraak 03‑05‑2002
Inhoudsindicatie
-
3 mei 2002
Eerste Kamer
Nr. C00/213HR
SB
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiseres], rechtsopvolgster van [A] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats],
EISERES tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerster,
advocaat: mr. A.G. Castermans,
t e g e n
[Verweerder], wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiser,
advocaat: mr. M.H. van der Woude.
1. Het verloop van het geding tot dusver
Voor het verloop van het geding tot dusver tussen thans eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - en thans verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - verwijst de Hoge Raad naar zijn arrest van 30 oktober 1998, NJ 1999, 268. Bij dat arrest heeft de Hoge Raad het vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 26 maart 1997 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het Gerechtshof te Amsterdam.
Bij exploit van 19 februari 1999 heeft [verweerder] [eiseres] opgeroepen ter terechtzitting van het Gerechtshof te Amsterdam ten einde voort te procederen na verwijzing door de Hoge Raad.
Bij memorie na verwijzing heeft [verweerder] bij het Hof gevorderd bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. voor recht te verklaren dat het op 18 december 1990 door de rechtsvoorgangster van [eiseres] aan hem gegeven ontslag op staande voet nietig is;
b. [eiseres] te veroordelen om aan [verweerder] te betalen ƒ 5.910,-- en ƒ 192.354,41 zijnde zijn loonaanspraken over het tijdvak 18 december 1990 - 14 augustus 1995, of een bedrag zoals het Hof in goede justitie zal vaststellen, te vermeerderen met de hierover verschuldigde overhevelingstoeslagen en te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de dag waarop het inleidend verzoekschrift is ingediend, zijnde 2 april 1991.
[Eiseres] heeft bij memorie van antwoord na verwijzing primair de vordering bestreden, subsidiair verzocht de loonvordering te matigen tot een beloop door het Hof in goede justitie en naar redelijkheid en billijkheid vast te stellen en tevens op gelijke wijze te matigen de wettelijke verhoging wegens vertraging, met toewijzing van de wettelijke rente slechts in de mate zoals is weergegeven.
Het Hof heeft bij arrest van 23 maart 2000 [eiseres] veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van ƒ 185.330,62, exclusief overhevelingstoeslag over ƒ 148.264,50 (bruto), vermeerderd met de wettelijke rente over de respectieve loontermijnen met ingang van de datum waarop deze termijnen telkens opeisbaar waren alsmede over de wettelijke verhoging (welke is gematigd tot 25 percent) met ingang van de telkens met inachtneming van art. 7A:1638q (oud) BW te bepalen data, en het meer of anders gevorderde afgewezen.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het tweede geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het voorwaardelijk incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt in het principale beroep tot vernietiging en verwijzing.
De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 15 februari 2002 op deze conclusie gereageerd.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 Voor het verloop van het geding tot dusver en de feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, verwijst de Hoge Raad naar zijn onder 1 vermelde arrest, waarbij het geding ter verdere behandeling en beslissing is verwezen naar het Gerechtshof te Amsterdam. Dit heeft bij het bestreden arrest [eiseres] veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van ƒ 185.330,62, exclusief overhevelingstoeslag over ƒ 148.264,50 (bruto), vermeerderd met de wettelijke rente als in het dictum vermeld.
3.2 Het Hof heeft daartoe, voorzover in cassatie van belang, als volgt overwogen. Met betrekking tot het beroep van [eiseres] op matiging van de vordering tot loondoorbetaling overweegt het Hof dat [eiseres] in haar memorie van antwoord na verwijzing haar beroep op matiging van de loonvordering nader onderbouwt met gronden die in het geding vóór verwijzing door haar niet zijn aangevoerd, te weten de gronden onder 24 b tot en met f van die memorie. Het Hof is van oordeel dat, nu het de zaak dient te behandelen in de stand waarin zij zich bevond toen de vernietigde uitspraak werd gewezen, geen acht kan worden geslagen op deze niet eerder door [eiseres] aangevoerde feitelijke verweren. Het Hof komt tot de conclusie dat geen grond bestaat voor het oordeel dat toewijzing van de vordering tot loonbetaling in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden (rov. 2.6 en 2.9).
Omtrent het betoog van [eiseres] dat de wettelijke verhoging wegens vertraging dient te worden gematigd tot nul, heeft het Hof geoordeeld dat de Rechtbank ten aanzien van de hoogte van de wettelijke verhoging met betrekking tot de loonvordering over de periode van 1 april 1991 af een beslissing heeft gegeven die in cassatie niet is bestreden en daarom onaantastbaar is en dat de wettelijke verhoging derhalve op grond van hetgeen de Rechtbank in rov. 5 van het vonnis van 31 mei 1995 heeft overwogen en beslist, moet worden gesteld op 25% (rov. 2.10).
4. Beoordeling van het middel in het principale beroep
4.1 Onderdeel 1 keert zich met een rechtsklacht tegen het oordeel van het Hof dat het gebonden is aan de beslissing van de Rechtbank omtrent de hoogte van de wettelijke verhoging, nu deze beslissing in cassatie niet is bestreden. In het vonnis van 31 mei 1995 heeft de Rechtbank de loonvordering tot 1 april 1991 toegewezen en termen aanwezig geacht om de wettelijke verhoging op 25% van het tot die datum niet betaalde loon te stellen en in het vonnis van 26 maart 1997 heeft de Rechtbank de vordering tot doorbetaling van loon na 1 april 1991 gematigd tot twee jaren en de wettelijke verhoging "om redenen van billijkheid" gematigd tot 25%. Voorzover het Hof heeft geoordeeld dat de beslissing van de Rechtbank ten aanzien van de wettelijke verhoging als bedoeld in art. 7A:1638q lid 1 (oud) BW ook betrekking heeft op de periode na 1 april 1993, berust dit oordeel op een verkeerde lezing van de vonnissen van de Rechtbank.
Ingevolge de laatste volzin van genoemde wetsbepaling is de rechter bevoegd de verhoging wegens de vertraging in de uitbetaling van het loon te beperken tot zodanig bedrag als hem met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt. Tot deze omstandigheden behoort ook de totale omvang van de toewijsbare vordering tot doorbetaling van het achterstallige loon, welke omvang mede wordt bepaald door eventueel door de rechter toegepaste matiging. Het Hof diende dan ook, toen het tot een andere beslissing kwam dan de Rechtbank met betrekking tot de omvang van de toewijsbare loonvordering, tevens opnieuw te beslissen over matiging van de daarover verschuldigde wettelijke verhoging. Oordelend als hiervoor weergegeven, heeft het Hof de samenhang tussen deze beide beslissingen miskend. Het onderdeel slaagt dus.
4.2 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 2.6 en betoogt dat het Hof daarin ten onrechte heeft overwogen dat geen acht kan worden geslagen op de daar genoemde, niet eerder door [eiseres] aangevoerde feitelijke verweren. Het onderdeel vermeldt de volgende in nrs. 24 b tot en met f van de memorie van antwoord na verwijzing genoemde gronden:
b) aangezien [eiseres] onder meer een vergunning "voorzover vereist" heeft aangevraagd, heeft zij voorzover van haar verwacht kon worden, getracht de loonvordering te beperken;
c) de loonvordering zal, indien zij niet gematigd wordt, uiteindelijk grotendeels naar uitkeringsinstanties gaan;
d) [verweerder] heeft onvoldoende inspanningen verricht om zijn schade te beperken; in het bijzonder heeft hij onvoldoende getracht ander werk te vinden;
e) het ontslag op staande voet was, gezien het bevestigende oordeel van de Kantonrechter in de onderhavige procedure, niet evident onjuist;
f) tussen de duur van het dienstverband van [verweerder] en de hoogte van de vordering bestaat een wanverhouding.
Het onderdeel betoogt dat deze omstandigheden door de Rechtbank in het geding vóór verwijzing ambtshalve aan haar oordeel over de matiging van de loonvordering ten grondslag hadden kunnen worden gelegd en dat het [eiseres] in het geding na verwijzing dan ook vrijstond op deze omstandigheden een beroep te doen, ook als zij dit vóór verwijzing niet had gedaan.
4.3 Het onderdeel slaagt, voorzover het ziet op de hiervoor in 4.2. onder e vermelde omstandigheid dat het ontslag op staande voet, gezien het bevestigende oordeel van de Kantonrechter, niet evident onjuist was. Nu de rechter bij toepassing van de bevoegdheid tot matiging alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval in onderling verband in aanmerking dient te nemen, had de Rechtbank aan deze omstandigheid ambtshalve aandacht mogen besteden, en heeft het Hof, door te oordelen dat op deze omstandigheid geen acht kan worden geslagen, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
4.4 Hetgeen in 4.3 is overwogen, brengt mee dat het Hof eveneens de onder f vermelde wanverhouding tussen de duur van het dienstverband van [verweerder] en de hoogte van de vordering en de in c en d vermelde omstandigheden in zijn oordeel had moeten betrekken. Ook in zoverre slaagt het onderdeel.
4.5 Het onderdeel wordt tevergeefs aangevoerd, voorzover het betoogt dat het Hof ten onrechte niet is ingegaan op het in de memorie van antwoord na verwijzing in nr. f besloten liggende beroep op de omstandigheid dat [verweerder] sedert april 1998 wegens ziekte geen werkzaamheden voor [eiseres] meer verricht en sedert 5 april 1999 een WAO-uitkering heeft. Deze omstandigheid betreft immers niet de periode waarop de loonvordering ziet en behoeft dan ook niet in het oordeel te worden betrokken.
4.6 Het in 4.3 en 4.4 overwogene brengt mee dat het onderdeel geen behandeling behoeft voorzover het betrekking heeft op de in 4.2 onder b vermelde omstandigheid.
5. Beoordeling van het middel in het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep
Nu aan de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, is voldaan, komt dit beroep aan de orde. [Verweerder] klaagt erover, zoals in onderdeel 1 van het middel in het pricipale beroep is geschied en op voorwaarde dat dit onderdeel van het middel slaagt, dat het Hof zich bij gebreke van een daartegen in de voorgaande cassatieprocedure gerichte klacht, gebonden acht aan de beslissing van de Rechtbank om de wettelijke verhoging tot 25% te beperken. Het middel slaagt op de gronden die hiervoor onder 4.1 zijn vermeld met betrekking tot het principale beroep.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale en het incidentele beroep:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 23 maart 2000;
verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;
in het principale beroep:
veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 191,42 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris;
in het incidentele beroep:
veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president G.G. van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 3 mei 2002.
Conclusie 03‑05‑2002
Inhoudsindicatie
-
Rolnr: C00/213
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 8 februari 2002
Conclusie inzake:
[eiseres]
tegen
[verweerder]
1. Inleiding
1.1 Deze zaak betreft een vervolg op HR 30 oktober 1998, NJ 1999, 268. Voor een beschrijving van het materiële geschil tussen partijen kan kortheidshalve worden verwezen naar dit arrest en de daarbij behorende conclusie van de A-G Spier.
2. Feiten en procesverloop(1)
2.1 Verweerder in cassatie, [verweerder], is in 1985 in dienst getreden van [A B.V.]. Op 18 december 1990 is hem ontslag op staande voet gegeven. Hij was toen werkzaam in de functie van shovelmachinist.
2.2 [Verweerder] heeft bij inleidend verzoekschrift van 2 april 1991 de kantonrechter te Amsterdam verzocht het hem gegeven ontslag nietig te verklaren met veroordeling van [A B.V.] tot doorbetaling van loon, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex art. 7A:1638q (oud) BW, alsmede met de wettelijke rente daarover.
De kantonrechter heeft de eis bij eindvonnis van 4 februari 1993 afgewezen.
2.3 [Verweerder] heeft van dit vonnis hoger beroep ingesteld bij de arrondissementsrechtbank te Amsterdam. Bij deelvonnis van 31 mei 1995 heeft de rechtbank het eindvonnis van de kantonrechter vernietigd en [A B.V.] veroordeeld om aan [verweerder] te betalen een bedrag van ƒ 5.910,--, vermeerderd met 25% daarover en de wettelijke rente over beide bedragen berekend vanaf 2 april 1991.
2.4 Op 14 augustus 1995 heeft [verweerder] zijn werkzaamheden voor [A B.V.] hervat.
2.5 Bij eindvonnis van 26 maart 1997 heeft de rechtbank [A B.V.] veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van ƒ 78.975,--, exclusief overhevelingstoeslag over ƒ 63.180,-- (bruto), vermeerderd met de wettelijke rente over dit eerste bedrag vanaf 26 maart 1997 en het meer of anders gevorderde afgewezen. Aldus heeft de rechtbank de loonvordering van [verweerder] over de periode vanaf 1 april 1991 gematigd tot het loon over twee jaren(2).
2.6 Op het hiertegen door [verweerder] ingestelde beroep in cassatie heeft de Hoge Raad in genoemd arrest van 30 oktober 1998, NJ 1999, 268 m.nt. PAS(3) het vonnis van de rechtbank van 26 maart 1997 vernietigd en het geding voor verdere behandeling en beslissing verwezen naar het Gerechtshof te Amsterdam.
2.7 Bij exploot van 19 februari 1999 heeft [verweerder] eiseres tot cassatie, [eiseres], opgeroepen te verschijnen voor dit hof. In het exploot heeft [verweerder] gesteld dat [A B.V.] vanaf 20 december 1997 heeft opgehouden te bestaan als gevolg van een juridische fusie van [A B.V.] met [B] B.V. tot het nieuw gevormde bedrijf [eiseres].
2.8 [Verweerder] heeft een memorie na verwijzing genomen en geconcludeerd dat het hof het ontslag nietig zal verklaren met veroordeling van [eiseres] tot betaling van ƒ 5.910,-- en ƒ 192.354,41, te vermeerderen met toeslagen en rente. [eiseres] heeft bij memorie van antwoord na verwijzing primair tot niet-ontvankelijkheid van [verweerder] geconcludeerd en subsidiair - kort gezegd - om matiging van de loonvordering en van de wettelijke verhoging verzocht.
2.9 Bij arrest van 23 maart 2000 heeft het hof [eiseres] veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van ƒ 185.330,62 exclusief overhevelingstoeslag over ƒ 148.264,50 (bruto), vermeerderd met wettelijke rente als in het dictum aangegeven.
2.10 [Eiseres] heeft tijdig(4) beroep in cassatie tegen dit arrest ingesteld. [Verweerder] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. Tot slot heeft [eiseres] nog gerepliceerd.
3. Bespreking van het principale middel
3.1 Het middel bevat twee onderdelen.
3.2 Het eerste onderdeel richt zich tegen rechtsoverweging 2.10 van het bestreden arrest, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"[Eiseres] heeft bij memorie van antwoord na verwijzing aangevoerd dat de wettelijke verhoging wegens vertraging, gelet op de omstandigheden van het geval, dient te worden gematigd tot nul. Ook hier geldt dat de rechtbank omtrent de hoogte van de wettelijke verhoging met betrekking tot de loonvordering over de periode vanaf 1 april 1991 een beslissing heeft gegeven die in cassatie niet is bestreden en daarom onaantastbaar is. De wettelijke verhoging dient derhalve op grond van hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 5 van het vonnis van 31 mei 1995 heeft overwogen en beslist te worden gesteld op 25%."
3.2 De eerste klacht van het onderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat de beslissing van de rechtbank om de wettelijke verhoging te matigen, voortbouwt of althans onverbrekelijk samenhangt met de beslissing ter zake van de loonvordering en de omvang daarvan, zodat het hof, dat ter zake van de omvang van de loonvordering een ander oordeel gaf dan de rechtbank in haar vonnis van 31 mei 1995 had gegeven, een nieuwe beslissing ter zake van de wettelijke verhoging diende te nemen.
3.3 Het onderdeel stelt aldus de omvang van de taak van de rechter aan de orde na vernietiging en verwijzing door de Hoge Raad.
Art. 424 Rv., dat zowel wat betreft de nummering als wat betreft de inhoud ongewijzigd in het huidige Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is opgenomen, bepaalt dat de rechter, naar wie het geding is verwezen, de behandeling daarvan voortzet en beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad.
3.5 Art. 424 Rv. geeft niet aan welk onderzoek door de verwijzingsrechter moet worden verricht en welke grenzen aan dat onderzoek zijn gesteld. Deze vragen zijn door jurisprudentie en literatuur nader ingevuld(5).
Zo is de verwijzingsrechter bij het beslissen op de punten die na verwijzing nog openliggen, gebonden aan de in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen in de vernietigde uitspraak. Indien de Hoge Raad bepaalde klachten buiten behandeling laat, is de verwijzingsrechter echter niet gebonden aan de door die klachten bestreden beslissingen(6).
3.6 De rechter is na verwijzing ook niet gebonden aan beslissingen die voortbouwen op de vernietigde beslissing(7). De vernietiging treft namelijk ook die voortbouwende beslissingen, onverschillig of zij in hetzelfde dan wel in een later vonnis zijn gegeven. De beslissingen die met de tenietgedane beslissing onverbrekelijk samenhangen, delen eveneens haar lot(8).
3.7 De vraag in hoeverre de verwijzingsrechter is gebonden aan beslissingen in de vernietigde uitspraak moet van geval tot geval worden beoordeeld met behulp van uitlegging van de vernietigde uitspraak en van de uitspraak van de Hoge Raad aan de hand van de gegrond bevonden cassatieklachten(9). Deze benadering geldt m.i. ook voor de beoordeling van de vraag of sprake is van voortbouwende beslissingen dan wel beslissingen die onverbrekelijk met de vernietigde beslissing samenhangen.
3.8 In de onderhavige zaak gaat het om de vraag of de door de Hoge Raad in het arrest van 30 oktober 1998 (NJ 1999, 268) vernietigde beslissing omtrent de matiging van de loonvordering van [verweerder], op een zodanige wijze samenhangt met de niet in cassatie bestreden beslissing van de rechtbank van 26 maart 1997 omtrent de matiging van de wettelijke verhoging, dat ook deze laatste beslissing door de vernietiging wordt getroffen.
3.9 De aanspraak van een werknemer op verhoging van zijn in geld vastgesteld loon is thans geregeld in art. 7:625 BW. In deze zaak is art. 7A:1638q (oud) BW, de voorganger van eerstgenoemd artikel, van toepassing. Indien de vertraging van de betaling van het loon aan de werkgever is toe te schrijven, heeft de werknemer aanspraak op de in dit artikel genoemde verhoging. De wettelijke verhoging wordt gezien als een boete en heeft derhalve als doel de werkgever te prikkelen om het loon tijdig uit te betalen(10).
De rechter kan deze verhoging matigen, indien hem dat met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt (laatste volzin van het eerste lid van art. 7A: 1638q (oud), thans art. 7: 625, lid 1 BW)(11).
3.10 De rechtbank heeft in deze zaak in haar vonnis van 31 mei 1995 geoordeeld dat de loonvordering in ieder geval voor zover gevorderd tot 1 april 1991 toewijsbaar is, vermeerderd met de wettelijke verhoging over dit bedrag en dat zij termen vindt deze verhoging te stellen op 25% van het niet betaalde loon (rov. 5). De rechtbank heeft VSB vervolgens tot betaling van het bedrag van ƒ 5.910,-- vermeerderd met 25% daarover veroordeeld. Tegen dit in zoverre als eindvonnis gewezen vonnis is geen cassatie ingesteld.
3.11De rechter is bevoegd is tot matiging van de vordering tot doorbetaling van het loon na een nietig ontslag op staande voet indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. De rechter dient hierbij een mate van terughoudendheid te betrachten die met deze maatstaf strookt en die uit zijn motivering moet blijken(12). Deze regel is voortgekomen uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad(13) en hij is sinds 1 januari 1999 gecodificeerd in art. 7:680a BW.
3.12 Volgens de Hoge Raad strekt deze matigingsbevoegdheid ertoe een onaanvaardbaar resultaat te vermijden(14).
Dezelfde strekking wordt genoemd in de parlementaire geschiedenis tot art. 7: 680a BW, te weten het voorkomen van de onwenselijke situatie waarin een loonvordering onbeperkt kan oplopen zonder dat met de omstandigheden van het geval rekening kan worden gehouden. "De bevoegdheid tot matiging, aldus de memorie van toelichting, strekt er alleen toe een onaanvaardbaar nevenresultaat van de vernietigbaarheid van een opzegging te vermijden."(15).
3.13 Uit de hiervoor weergegeven strekking van beide matigingsbevoegdheden volgt m.i. dat de matiging van de wettelijke verhoging niet op een lijn kan worden gesteld met de matiging van de loonvordering.
3.14 In het cassatieberoep dat leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 26 april 1985, NJ 1985, 663 was eveneens zowel matiging van de loonvordering als matiging van de wettelijke verhoging aan de orde. De kantonrechter had in die zaak een, gematigde, wettelijke verhoging toegekend alsmede de loonvordering van de werknemer toegewezen. Tegen de loonvordering werd in appel een grief gericht, naar aanleiding waarvan de rechtbank de loonvordering matigde. De rechtbank maakte tevens de wettelijke verhoging ongedaan, hoewel daartegen geen grief was gericht. De Hoge Raad casseerde het vonnis van de rechtbank en overwoog dat de rechtbank, aldus beslissend, buiten de rechtsstrijd tussen partijen is getreden, "nu Steur tegen de beslissing van de Kantonrechter om de wettelijke verhoging wegens te late betaling op ƒ 1000,-- te stellen, in hoger beroep geen grief heeft aangevoerd." (16).
3.15 Ik meen dat de door de rechtbank aangenomen samenhang tussen het matigen van de wettelijke verhoging en van de loonvordering in dit arrest door de Hoge Raad niet is aanvaard. Toegepast op deze zaak brengt deze beslissing m.i. mee dat de verwijzingsrechter in het geding over matiging van de loonvordering is gebonden aan de beslissing omtrent de matiging van de wettelijke verhoging indien daartegen in cassatie niet is opgekomen.
3.16 In het oordeel van het hof ligt het oordeel besloten dat de matiging van de loonvordering niet dusdanig met die van de wettelijke verhoging samenhangt dat met de vernietiging van het oordeel van de rechtbank over de omvang van de loonvordering, eveneens het oordeel over de wettelijke verhoging is vernietigd. Dit oordeel geeft m.i. dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
3.17 Onderdeel 1 bevat voorts nog de klacht dat het hof in elk geval heeft miskend dat de beslissing om de wettelijke verhoging te matigen een billijkheidsoordeel inhoudt, waarbij gelet dient te worden op alle omstandigheden van het geval, waaronder de omvang van de totale loonvordering dan wel de periode welke de loonvordering bestrijkt, zodat, nu de periode waarover de loonvordering dient te worden toegewezen in cassatie door [verweerder] is bestreden en het hof dienaangaande een van het oordeel van de rechtbank afwijkend oordeel heeft gegeven, het hof opnieuw over de mate van beperking van genoemde verhoging had te beslissen, ambtshalve althans naar aanleiding van [eiseres]s betoog dat de verhoging op nul diende te worden gesteld.
3.18 Ook hier neemt het onderdeel tot uitgangspunt dat de rechtbank dezelfde overwegingen ten grondslag heeft gelegd aan zowel haar beslissing van 31 mei 1995 om de wettelijke verhoging te matigen tot 25% als aan haar beslissing van 26 maart 1997 om de loonvordering te matigen tot het loon over twee jaren.
Zoals hiervoor is aangegeven is dit uitgangspunt m.i. onjuist.
3.19 Bovendien dient de rechter bij het matigen van de wettelijke verhoging nu juist niet te letten op de omvang van de totale loonvordering dan wel de periode welke de loonvordering bestrijkt, zoals de klacht betoogt. Deze omstandigheden doen bij het oordeel of de boete dient te worden gematigd, gelet op de strekking ervan, niet ter zake.
Onderdeel 1 faalt derhalve.
3.20 Het tweede onderdeel richt zich tegen rechtsoverweging 2.6, waarin het hof - voor zover hier van belang - heeft overwogen:
"(...) Het hof stelt vast dat [eiseres] in haar memorie van antwoord na verwijzing haar beroep op matiging van de loonvordering nader onderbouwt met gronden die in het geding vóór verwijzing door haar niet zijn aangevoerd. Het betreft de gronden die zij heeft opgesomd onder 24 b tot en met f. Het hof dient de zaak echter te behandelen in de stand waarin zij zich bevond toen de vernietigde uitspraak werd gewezen, hetgeen meebrengt dat geen acht kan worden geslagen op deze niet eerder door [eiseres] aangevoerde feitelijke verweren."
3.21 Het onderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat de onder 24 b tot en met f genoemde omstandigheden, althans de onder b, e en f genoemde, door de rechtbank in het geding vóór verwijzing ambtshalve aan haar oordeel over de matiging van de loonvordering ten grondslag kunnen worden gelegd, als gevolg waarvan het [eiseres] in het geding na verwijzing vrij stond op deze omstandigheden een beroep te doen, ook als zij dit voor verwijzing niet had gedaan.
De tweede klacht luidt dat voor zover het hof van oordeel was dat de door [eiseres] na verwijzing aangevoerde gronden slechts betrekking hadden op na verwijzing gestelde of gebleken feiten, zijn oordeel onvoldoende is gemotiveerd.
3.22 Volgens de derde klacht miskent het hof dat in de memorie van antwoord na verwijzing, nr. 24 f, tevens een beroep besloten ligt op de omstandigheden dat [verweerder] sinds april 1998 wegens ziekte geen werkzaamheden voor [eiseres] meer verricht en sinds 5 april 1999 een WAO-uitkering geniet, hetgeen omstandigheden zijn die vóór het vernietigde vonnis van de rechtbank niet aanwezig waren en waar [eiseres] zich derhalve in het geding na verwijzing op mocht beroepen, nu zij betrekking hebben op de aan het hof voorliggende vraag of er reden was voor matiging van de loonvordering en derhalve binnen de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing liggen.
3.23 In dit onderdeel komt de speelruimte voor partijen na vernietiging en verwijzing aan de orde. Zoals hiervoor reeds opgemerkt dient de rechter na verwijzing de zaak te behandelen in de stand waarin deze zich bevond toen de vernietigde uitspraak werd gewezen. Partijen kunnen daarom in dit stadium in beginsel geen nieuwe feiten of rechtsmiddelen aanvoeren(17). Een uitzondering op deze regel kan worden gemaakt indien zich na de vernietigde uitspraak nieuwe feitelijke omstandigheden of feiten voordoen. Partijen kunnen zich daar wel op beroepen, mits zij de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie niet overschrijden(18). De uitzondering laat evenwel onverlet dat partijen op nieuwe argumenten, die gelet op het debat in eerste aanleg of in appel reeds hadden kunnen worden aangevoerd, geen beroep kunnen doen(19).
Voorts staat het partijen na verwijzing vrij een beroep te doen op een omstandigheid die de rechter voor verwijzing ambtshalve aan zijn oordeel ten grondslag had mogen leggen (HR 13 november 1998, NJ 1999, 173)(20).
3.24 In het licht van laatstgenoemd arrest is het oordeel van het hof onder 2.6 onjuist, voor zover [eiseres] in de door haar aangevoerde punten 24 b tot en met f een beroep heeft gedaan op omstandigheden die de rechtbank ambtshalve aan haar oordeel ten grondslag had kunnen leggen.
Ik lees onderdeel 2 zo dat slechts de onder 24 b, e en f genoemde punten als zodanig door de opsteller van het middel worden gekwalificeerd.
3.25 Ten aanzien van omstandigheid 24 b heeft het hof in rechtsoverweging 2.9 het volgende overwogen:
"Het voorgaande voert het hof tot de conclusie dat geen grond bestaat voor het oordeel dat toewijzing van de vordering tot loondoorbetaling in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Daarmee ontvalt de noodzaak nog in te gaan op het (afgewezen) verzoek van [eiseres] om een ontslagvergunning 'voor zover vereist' aan de RDA en het nalaten door [eiseres] een verzoek tot ontbinding 'voor zover vereist' aan de kantonrechter te richten."
3.26 In "het voorgaande" heeft het hof een oordeel gegeven over onder de a genoemde omstandigheid dat de lange duur van de procedure matiging van de loonvordering zou kunnen rechtvaardigen en aan de afwijzing ervan de gevolgtrekking verbonden dat de onder b genoemde omstandigheid geen bespreking meer behoefde. Dit oordeel is niet in cassatie aangevallen.
Niet gezegd kan derhalve worden dat het hof geen acht heeft geslagen op de onder b opgevoerde omstandigheid.
3.27 Onder 24 e heeft [eiseres] aangevoerd dat het ontslag op staande voet, gezien het bevestigende oordeel van de kantonrechter, niet evident onjuist was. Ingevolge HR 28 september 1984, NJ 1984, 245 dient de rechter bij toepassing van de matigingsbevoegdheid alle bijzonderheden van het gegeven geval in onderling verband in aanmerking te nemen. Bij de huidige stand van de rechtspraak(21), waarin de onder 24 e genoemde omstandigheid niet als grond voor matiging is afgewezen, had de rechtbank aan deze omstandigheid, die is af te leiden uit de processtukken, ambtshalve aandacht mogen besteden. Het hof heeft aldus ten onrechte overwogen dat op deze omstandigheid geen acht kan worden geslagen.
3.28 Het onderdeel slaagt eveneens waar het betoogt dat de rechtbank ambtshalve de verhouding tussen de duur van het dienstverband en de hoogte van de loonverhouding aan haar oordeel ten grondslag had kunnen leggen(22). De rechtbank kon zowel de duur van het dienstverband als de hoogte van de loonvordering uit de processtukken herleiden. Deze door [eiseres] onder 24 f als wanverhouding aangemerkte omstandigheid mocht derhalve in haar memorie na verwijzing onder de aandacht van het hof worden gebracht en het hof had daarop behoren te oordelen.
3.29 De in nr. 24 onder f eveneens besloten liggende nieuwe omstandigheid dat [verweerder] sinds april 1998 wegens ziekte geen werkzaamheden voor [eiseres] meer verricht en sinds 5 april 1999 een WAO-uitkering geniet, heeft geen betrekking op de periode waarover de loonvordering zich uitstrekt en behoeft derhalve niet in beschouwing te worden genomen.
3.30 Onderdeel 2 slaagt derhalve.
4. Bespreking van het voorwaardelijke incidentele middel
Het voorwaardelijk cassatiemiddel, dat is voorgesteld voor zover het eerste onderdeel van het principale middel zou slagen, kan buiten behandeling blijven, nu dit onderdeel niet tot cassatie leidt.
5. Conclusie
Deze strekt in het principale beroep tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie het arrest van het hof Amsterdam van 23 maart 2000.
2 Zie het arrest van het hof Amsterdam van 23 maart 2000 onder 2.1.
3 Zie omtrent dit arrest ook M. Otter, Matiging van een loonvordering, ArbeidsRecht 1999/5, blz. 7-11.
4 De dagvaarding is uitgebracht op 23 juni 2000.
5 Veegens/Korhals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, 1989, nr. 155; B. Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken, diss,, Zwolle 1992; B. Winters, Verwijzing na cassatie in civiele zaken, Advocatenblad 2000/17, blz. 690-694; Burgerlijke Rechtsvordering, Korthals Altes, art. 424, aant. 1 en de bij al deze schrijvers genoemde jurisprudentie.
6 HR 27 november 1992, NJ 1993, 287. Zie Winters, a.w., blz. 141 e.v.; Burgerlijke Rechtsvordering, art. 424, aant.1.
7 Winters, t.a.p., blz. 491.
8 Veegens/Korhals Altes/Groen, nr. 155; Winters, a.w., blz. 130-133.
9 Burgerlijke Rechtsvordering, Korthals Altes, art. 424, aant. 1.
10 HR 5 januari 1979, NJ 1979, 207 m.nt. PAS; verg. voorts de in de conclusie van A-G Ten Kate vóór dit arrest genoemde literatuur; HR 25 januari 1991, NJ 1991, 597.
11 Zie voor jurisprudentie op dit punt Arbeidsovereenkomst (losbl), art. 7: 625, aant. 7.
12 HR 26 april 1985, NJ 1985, 663; HR 1 juni 1990, NJ 1990, 715 m.nt. PAS; zie ook het eerste arrest in deze zaak.
13 Te beginnen bij HR 5 januari 1979, NJ 1979, 207 m.nt. PAS. Zie voor verdere jurisprudentie Arbeidsovereenkomst (losbl.), deel II, art. 7: 680a, aant. 3 e.v. Zie voorts C.H.J. van Leeuwen, Hoever reikt de matigingsarm van de Hoge Raad, NJB 1986, blz. 1360-1364; R.A.A. Duk, Loonmatiging; steen der wijzen of steen des aanstoots?, in Schetsen voor Bakels, 1987, blz. 39-45; C.G. Scholtens, Artikel 7:680a Matiging van de loonvordering, Sociaal Recht 1997-7/8, blz. 217-219.
14 HR 26 april 1985, NJ 1985, 663; HR 1 juni 1990, NJ 1990, 715.
15 Kamerstukken II, 1996-1997, 25 263, nr. 3, blz. 31-32.
16 Olbers, Arbeidsovereenkomst, Kluwer losbladige deel I, aant. 6 bij art. 7:625 BW, merkt naar aanleiding van deze uitspraak op dat verhoging in eerste aanleg toegekend, door de appelrechter dient te worden geëerbiedigd indien daartegen geen grieven zijn ingesteld.
17 Veegens/Korthals Altes/Groen, nr. 174 en de in noot 2 vermelde jurisprudentie; zie ook Winters, a.w., blz. 158 e.v., 188 e.v., 203 e.v..
18 HR 22 oktober 1999, NJ 1999, 799; Winters, t.a.p., blz. 690 - 693; zie ook de in de conclusie van A-G Strikwerda vóór HR 13 november 1998, NJ 1999, 173 in nr. 10 genoemde rechtspraak en literatuur.
19 Zie Veegens/Korthals Altes/Groen, nr. 174.
20 Winters, a.w., blz 182 e.v..
21 Zie J.M. van Slooten, Arbeid en loon, 1999, blz. 250-252.
22 Vgl. HR 3 januari 1986, NJ 1986, 700.