HR, 26-04-2002, nr. C00/199HR

Het gaat in deze zaak om de vraag of een in kort geding uitgesproken veroordeling van de man om aan een medisch onderzoek mee te werken en een verklaring omtrent zijn gezondheid af te geven aan zijn gewezen echtgenote, een en ander ten behoeve van een door zijn gewezen echtgenote op zijn leven af te sluiten verzekering ter voorziening in het verlies van alimentatie in geval van zijn vooroverlijden, met art. 8 EVRM in strijd is.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Tegen deze achtergrond heeft de vrouw bij dagvaarding van 12 mei 1998 bij de president van de rechtbank Amsterdam een kortgedingprocedure aanhangig gemaakt. Daarin heeft zij onder meer gevorderd de man te veroordelen een bedrag van f 500.000,- te betalen als voorschot op haar aandeel in de gemeenschap van inboedelgoederen, zijn medewerking te verlenen aan een medische keuring en een verklaring omtrent zijn gezondheid aan de vrouw af te geven. De vrouw heeft daartoe - voor zover in cassatie van belang - gesteld, dat zij belang heeft bij een medische keuring van de man en een op grond daarvan aan haar te verstrekken gezondheidsverklaring, aangezien zij een verzekering op het leven van de man wenst af te sluiten om zich in te dekken tegen het risico van het eindigen van de alimentatieverplichting van de man bij diens vooroverlijden.

De man heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij heeft onder meer gesteld, dat medewerking aan een medische keuring van hem niet kan worden gevorderd en dat een levensverzekering niet noodzakelijk is, nu hij in staat en bereid is met betrekking tot de alimentatie te onderhandelen over een afkoopsom, welke de vrouw zelf zou kunnen beheren en beleggen.

Ter zitting van 4 juni 1998 zijn partijen onder meer overeengekomen, dat de man de vrouw bij wijze van voorschot op haar aandeel in de gemeenschap van inboedelgoederen een bedrag van f 500.000,- zal betalen, dat partijen een al eerder ingeschakelde taxateur opdracht zullen geven de door deze begonnen taxatie van de gemeenschappelijke inboedel af te maken en dat partijen een verzekeringsdeskundige zullen benaderen om zich te doen voorlichten omtrent het afsluiten van een verzekering door de vrouw op het leven van de man.

Bij vonnis van 7 januari 19992. heeft de president in kort geding de vorderingen van de vrouw afgewezen. Hij heeft daartoe onder meer overwogen, dat op de man niet de plicht rust om aan een medische keuring mee te werken, omdat van de noodzaak van het sluiten van een verzekering op het leven van de man niet is gebleken, nu de vrouw zelf dient te voorzien in haar levensonderhoud door middel van haar huidige en het door middel van haar alimentatie verder op te bouwen vermogen.

De vrouw heeft tegen het vonnis van de president hoger beroep bij het hof Amsterdam ingesteld. Daarbij heeft zij als enige grief aangevoerd, dat de president de vordering om de man te veroordelen zijn medewerking aan een medische keuring te verlenen en de vrouw een verklaring omtrent zijn gezondheid te verstrekken, ten onrechte heeft afgewezen.

De man heeft in zijn memorie van antwoord gesteld, dat medewerking aan een medische keuring en het afgeven van een gezondheidsverklaring ten behoeve van de door de vrouw op zijn leven af te sluiten levensverzekering ter voorziening in een mogelijk verlies van haar alimentatie-aanspraken in geval van zijn vooroverlijden niet van hem kan worden gevergd.3. De man heeft daartoe - onder verwijzing naar een door hem overgelegd advies van KPMG Meijburg & Co4. - aangevoerd, dat het afsluiten van een dergelijke verzekering hem in zijn mogelijkheden om zelf een soortgelijke verzekering af te sluiten beperkt en in vergelijking met afkoop van zijn alimentatieverplichtingen te veel geld kost. De man heeft er voorts op gewezen, dat afkoop van de alimentatie voor de vrouw als voordeel heeft, dat zij (i) een contant geldbedrag krijgt dat zij zelf kan beleggen en beheren, (ii) het na afkoop van de alimentatie geen consequenties zal hebben, als de vrouw zal gaan samenwonen of hertrouwen, en (iii) de man na afkoop van de alimentatie geen vermindering van alimentatie kan vragen, als de vrouw eigen inkomsten verwerft.

Bij tussenarrest van 12 oktober 1999 heeft het hof een comparitie gelast voor het verschaffen van nadere inlichtingen en het beproeven van een schikking. Nadat ter comparitie was gebleken dat nader overleg tussen partijen niet mogelijk was, heeft het hof bij eindarrest van 18 mei 2000 het vonnis van de president vernietigd en de man op straffe van verbeurte van een dwangsom veroordeeld zijn medewerking aan een medische keuring te verlenen en voorts een verklaring omtrent zijn gezondheid (gezondheidsverklaring) aan de vrouw af te geven. Het hof heeft daartoe onder meer het volgende geoordeeld.

De man heeft tegen het eindarrest van het hof tijdig5. cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft primair tot niet-ontvankelijkverklaring en subsidiair tot verwerping van het beroep geconcludeerd. Beide partijen hebben de zaak door hun advocaten schriftelijk doen toelichten. Van de zijde van de man is gerepliceerd.

Inleiding

Het cassatiemiddel, dat opkomt tegen de rechtsoverwegingen 2.9-3.1, in onderlinge samenhang gelezen, bevat als enige klacht, dat het hof (art. 48 (oud) Rv jo.) art. 8 EVRM heeft geschonden.6. Het voert daartoe aan, dat de veroordeling door het hof van de man om aan een medische keuring mee te werken en een verklaring omtrent zijn gezondheid aan de vrouw af te geven een ontoelaatbare inbreuk vormt op de lichamelijke integriteit en (medische) privacy van de man.

Ontwikkelingen na aangevochten arrest

Mr. drs. Russell heeft in nr. 2.8 van zijn schriftelijke toelichting voor de man (onder vermelding van de desbetreffende rolnummers) gesteld dat er naar aanleiding van het bestreden arrest van 18 mei 2000 op 10 augustus 2000, 6 februari 2001, 5 april 20017. en 6 juni 20018. verschillende kortgedingprocedures hebben plaatsgevonden. Daarbij heeft hij er voorts op gewezen, dat de man het medisch onderzoek waartoe hij was veroordeeld inmiddels heeft ondergaan9. en dat de keuringsarts de medische gegevens van de man - conform de voor medische keuringen geldende regels - aan de door de vrouw aangewezen verzekeraar heeft toegestuurd.

Mr. Van Oven, de cassatie-advocaat van de vrouw, heeft zich in zijn schriftelijke toelichting (p. 8) primair op het standpunt gesteld, dat de man in zijn beroep in cassatie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, nu het middel belang mist. Hij voert daartoe aan dat partijen ter zitting van 10 augustus 2000 in het kader van een nieuwe door de man aanhangig gemaakte kortgedingprocedure een regeling zijn overeengekomen. Deze regeling heeft ertoe geleid dat de man conform de wensen van de door de vrouw uitgekozen verzekeringsmaatschappij een medische keuring heeft ondergaan, hetgeen heeft geresulteerd in het uitbrengen van een offerte aan de vrouw door deze verzekeringsmaatschappij. Het aan de schriftelijke toelichting gehechte, van de genoemde zitting opgemaakte proces-verbaal vermeldt de volgende tussen partijen getroffen regeling:

Mr. drs. Russell heeft bij repliek10. nog vermeld, dat het door de man ondergane medische onderzoek op 20 februari 2001 heeft plaatsgevonden en dat de keuringsarts en het door hem ingeschakelde ziekenhuis de medische gegevens hebben gestuurd aan de medisch adviseur van de door de vrouw aangewezen verzekeringsmaatschappij.

Beroep op niet-ontvankelijkheid

De vrouw heeft zich op niet-ontvankelijkheid van de man beroepen. In dat verband heeft de man de vraag opgeworpen of de Hoge Raad, bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van eiser, acht mag slaan op feiten en omstandigheden die zich eerst na de aangevochten uitspraak hebben voorgedaan en of een beroep op die feiten en omstandigheden door de verweerder niet een ontoelaatbaar novum in cassatie vormt.

Naar mijn mening moet worden onderscheiden tussen het betrekken van nieuwe stellingen in verband met de rechtsbeslissing waarover wordt geklaagd, en het aanvoeren van feiten en omstandigheden in verband met een door de Hoge Raad over andere punten te nemen beslissing, in het bijzonder in het kader van de berechting van excepties en incidenten. Het is naar mijn mening ook tegen die achtergrond dat art. 419, tweede lid, (oud) Rv bepaalt dat de feitelijke grondslag der middelen alleen kan worden gevonden in de bestreden uitspraak en in de stukken van het geding. Uit art. 413 (oud) Rv (met betrekking tot het overleggen van bescheiden in de loop van de cassatieprocedure) vloeit voort dat de Hoge Raad ook van niet tot de gedingstukken behorende bescheiden kan kennisnemen. De bepaling vooronderstelt dat zulke bescheiden voor de beslissing van de Hoge Raad van belang kunnen zijn, maar (in verband met art. 419, tweede lid, (oud) Rv) slechts buiten het kader van het onderzoek op grond van de middelen. Voorts gaat art. 418a (oud) Rv ervan uit, dat voor de Hoge Raad bewijsvoering kan plaatsvinden. In verband met art. 419, tweede lid, (oud) Rv zal die bewijsvoering slechts andere feiten en omstandigheden kunnen betreffen dan die welke de feitelijke grondslag van de middelen bepalen.

Het staat buiten kijf dat feiten en omstandigheden die zich na de aangevochten uitspraak hebben voorgedaan, het oordeel over de ontvankelijkheid van de eiser in cassatie kunnen beïnvloeden. Men denke aan de rechtspraak van de Hoge Raad over de niet-ontvankelijkheid van de eiser in zijn beroep tegen een inbewaringstelling, indien de tijd, gedurende welke de inbewaringstelling ten hoogste zou kunnen duren, inmiddels is verstreken.11. Weliswaar kon de Hoge Raad in het gegeven voorbeeld reeds op grond van de gedingstukken vaststellen dat door het enkele verstrijken van tijd het belang aan het cassatieberoep was komen te ontvallen. Mede gelet op de art. 418a (oud) en 419, tweede lid, (oud) Rv, is er echter geen rechtsregel die zich ertegen verzet dat in verband met het debat over het belang bij het beroep (welk debat in de feitelijke instanties nog niet is gevoerd en ook nog niet kon worden gevoerd) in cassatie nieuwe feiten en omstandigheden worden aangevoerd. Dat geldt a fortiori, als partijen, zoals hier, het in cassatie over die feiten en omstandigheden eens zijn.

Voor zover het beroep ertoe strekt dat de man wordt bevrijd van de verplichting zich aan een medisch onderzoek te onderwerpen, lijkt het belang daaraan inderdaad te zijn ontvallen, doordat het beoogde onderzoek inmiddels heeft plaatsgehad. Gedane zaken nemen geen keer. Weliswaar stelt de man te vrezen dat de vrouw hem, ingeval haar een hogere alimentatie wordt toegekend, ten behoeve van een "bijverzekering" opnieuw tot medewerking aan een door hem niet gewenst medisch onderzoek zal dwingen, maar de aangevochten uitspraak komt in dat verband geen beslissende betekenis toe. De door het hof getroffen voorziening kan naar mijn mening onmogelijk aldus worden opgevat, dat zij niet al is uitgewerkt met de inmiddels verrichte keuring en dat zij mede op een mogelijk door de vrouw nog te verlangen "bijverzekering" betrekking heeft. Een voldoende belang is evenmin gelegen in hetgeen de man over de kosten van de keuring heeft gesteld. De kosten van de inmiddels verrichte keuring zijn reeds gemaakt. Een vernietiging van het aangevochten arrest voor zover dit de man tot medewerking aan de keuring verplichtte, kan daaraan niets meer veranderen. Evenmin kan een vernietiging van het aangevochten arrest ander licht op de draagplicht ten aanzien van die kosten werpen, nu uit dat arrest geenszins voortvloeit dat de man die kosten voor zijn rekening diende te nemen. Misschien had het hof, voor het (door het middel nu juist niet als uitgangspunt gekozen) geval dat de man gehouden was aan de keuring mee te werken, uitdrukkelijk over de kosten van die keuring moeten beslissen. Daarover klaagt het middel echter niet. In een aantasting van de in de feitelijke instanties getroffen voorzieningen ten aanzien van de proceskosten, is ten slotte evenmin een voldoende belang gelegen. In verband met de omstandigheid dat partijen gewezen echtgenoten zijn, heeft het hof bepaald dat elk van beide partijen de eigen kosten draagt. Het is niet aannemelijk dat bij een andere uitkomst van het geding in de feitelijke instanties een andere (voor de man gunstiger) voorziening in de kosten zou zijn getroffen.

De door het hof uitgesproken veroordeling strekte er mede toe dat de man een verklaring omtrent zijn gezondheid aan de vrouw zou afgeven. Afgifte aan de vrouw heeft nog niet plaatsgehad. In zoverre heeft de man belang bij vernietiging van de voorziening, voor het geval dat deze ten onrechte zou zijn getroffen. Bij de op 10 augustus 2000 getroffen voorziening heeft de vrouw afgezien "van het zelf in ontvangst nemen van de uitslag van de keuring" en heeft zij genoegen genomen "met het ter beschikking stellen van de keuringsuitslag aan de door de verzekeringsmaatschappij aangewezen medische deskundige onder de gebruikelijke waarborgen". Voorts heeft de vrouw daarbij afgezien van de dwangsom ingevolge het aangevochten arrest. Een en ander staat eraan in de weg dat de vrouw het aangevochten arrest alsnog tenuitvoerlegt. Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad kan belang bij een cassatieberoep ontbreken, als noch uit het dictum van de betrokken uitspraak, noch uit de wet voortvloeit dat de aangevochten uitspraak tegen de eiser (cq. verzoeker) tot cassatie kan worden tenuitvoergelegd.12. Een zo evident geval van niet-uitvoerbaarheid doet zich hier echter niet voor. Bovendien pleit hier voor ontvankelijkheid dat de veroordeling van de man door een dwangsom is versterkt en dat het (weliswaar in executoriale vorm opgemaakte) proces-verbaal van het kort geding van 10 augustus 2000 niet zonder meer tegen het veroordelende arrest "opweegt". Daarom zou ik menen dat de balans hier ten gunste van een voldoende belang doorslaat.

Tijdigheid beroep op art. 8 EVRM

In de feitelijke instanties heeft de man niet aangevoerd dat het moeten ondergaan van een medisch onderzoek en het gebruik van de daaruit te verkrijgen medische gegevens een inbreuk op zijn - door art. 8 lid 1 EVRM beschermde - privé-leven vormen. De man heeft volstaan met de stelling, dat een medische keuring niet nodig was, nu een levensverzekering te duur was en afkoop van de alimentatie gunstiger was voor de vrouw. De vrouw heeft het standpunt ingenomen dat de man door op andere dan met art. 8 EVRM samenhangende gronden bezwaar te maken tegen de keuring, het recht heeft verwerkt zich alsnog op art. 8 EVRM te beroepen. Volgens de vrouw was art. 8 EVRM ook voor het hof een reeds gepasseerd station. Het standpunt van de vrouw impliceert dat van een ontoelaatbaar novum in cassatie sprake is. 13.

Het standpunt van de vrouw kan niet worden gevolgd. Naar wordt aangenomen kan men zich niet van een beroep op bepalingen van openbare orde afsnijden door een in een eerder stadium van de procedure ingenomen houding. Ook de appelrechter moet, ongeacht de houding van partijen, voorschriften van openbare orde ambtshalve toepassen, zodat een beroep op die voorschriften nooit een ongeoorloofd novum in cassatie kan opleveren.14. Uit een arrest van 10 mei 198515. wordt (alhoewel niet onomstreden16.) afgeleid dat de Hoge Raad art. 8 EVRM als van openbare orde beschouwt.17. Een en ander impliceert dat het de man vrijstaat zich voor het eerst in cassatie op (art. 48 (oud) Rv jo.) art. 8 EVRM te beroepen, mits uiteraard de feitelijke basis voor dat beroep in de aangevochten uitspraak of de gedingstukken kan worden gevonden. Dat laatste is m.i. het geval; het valt niet in te zien, welke feiten de man nog meer had moeten aanvoeren dan het feit dat hij aan de keuring en het verstrekken van zijn medische gegevens aan de vrouw niet wenste mee te werken. Dat hij op andere gronden dan die ontleend aan art. 8 EVRM opponeerde, betekende niet dat hij instemde, in welk geval zijn toestemming wellicht aan het onrechtmatige karakter van een eventuele inbreuk in de weg had gestaan. Overigens gelden uitdrukkelijk op art. 8 EVRM gestoelde bezwaren van het slachtoffer niet als constituerend bestanddeel van een inbreuk op die bepaling. Dat kan ook uit de rechtspraak van het Europese Hof voor de rechten van de mens (EHRM) worden afgeleid.

In een arrest van 19 februari 199818. werd ingegaan op de vraag of art. 8 EVRM voor het EHRM kan worden ingeroepen, als deze bepaling in de procedure voor de Europese Commissie voor de rechten van de mens niet aan de orde was gesteld. De klagers hadden voor de Commissie aangevoerd dat het niet geven van informatie door de Italiaanse overheid over milieuverontreiniging door een kunstmestfabriek in hun directe woonomgeving die van invloed zou kunnen zijn op hun privé- en familieleven en lichamelijke integriteit, een inbreuk op art. 10 EVRM vormde. Ondanks bezwaren van de Commissie, die het geschil beperkt achtte door haar ontvankelijkheidsbeslissing, stond het EHRM toe dat het debat tot (onder meer) art. 8 EVRM werd uitgebreid. Het EHRM overwoog:

Uiteindelijk kwam het EHRM tot het oordeel dat niet art. 10 EVRM, dat geen verplichting op de overheid legt om uit eigen beweging informatie te verschaffen, maar art. 8 EVRM was geschonden.

De klacht

Voorzover het middel erover klaagt dat het verplichte ondergaan van de medische keuring in strijd is met art. 8 EVRM, faalt het op grond van hetgeen hiervoor (in nr. 2.8) reeds werd besproken, wegens gemis aan belang.

Het door art. 8 EVRM gewaarborgde recht, waarvan inderdaad wordt aangenomen dat het ook door een verplichting tot het onvrijwillig ondergaan van medisch of psychologisch onderzoek kan worden geschonden,19. is overigens niet absoluut. Het tweede lid staat bij de wet voorziene uitzonderingen, onder meer noodzakelijk voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen, toe. In de benadering van het hof ligt besloten dat een legitieme uitzondering zich voordeed, waar medewerking van de man aan de keuring noodzakelijk werd geacht ter voldoening aan een rechtsplicht van de man, voortvloeiend uit de redelijkheid en billijkheid die ook de verhouding tussen gewezen echtelieden beheerst. Aldus beschouwd geeft het aangevochten oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk en is het evenmin onbegrijpelijk. Overigens is de klacht van het middel weliswaar mede als motiveringsklacht geformuleerd, maar lijkt ook als motiveringsklacht tegen het niet ambtshalve toepassen van art. 8 EVRM te zijn gericht.

De klacht van het middel, dat de veroordeling van de man tot afgifte van de gezondheidsverklaring aan de vrouw persoonlijk in strijd is met het bepaalde in art. 8 EVRM, is naar mijn mening echter gegrond. Naar mijn opvatting behoren de medische gegevens van een persoon tot het door art. 8 EVRM beschermde domein van diens "private life". Zie ik het wel, dan ligt die gedachte althans mede ten grondslag aan de opvatting die verplicht medisch of psychologisch onderzoek niet slechts binnen het bereik van art. 3 EVRM (waarin de lichamelijke integriteit voorop staat), maar ook binnen dat van art. 8 EVRM (waarin de privacy voorop staat) brengt.20. M.i. is hier sprake van een inbreuk op het recht van de man op respect voor zijn privé-leven, die in verband met het aan het EVRM ten grondslag liggende proportionaliteitsbeginsel21. niet kan worden gerechtvaardigd met een beroep op het belang van de vrouw zich tegen het verlies van haar alimentatierechten te verzekeren. Zoals ook blijkt uit de (hierboven in nr. 2.3 weergegeven) regeling en de door partijen in hun schriftelijke toelichtingen verstrekte informatie, was het in het onderhavige geval voor het kunnen afsluiten door de vrouw van een verzekering op het leven van de man niet noodzakelijk dat de resultaten van een door de man te ondergane medische keuring aan de vrouw persoonlijk werden bekendgemaakt. Volstaan kon worden met de directe bekendmaking van de uitslag van het medisch onderzoek door de keuringsarts aan de medisch adviseur van de door de vrouw aangewezen verzekeraar, een en ander onder de gebruikelijke waarborgen. In zoverre geeft het aangevochten arrest van een onjuiste rechtsopvatting blijk of is het wegens een onvoldoende motivering onbegrijpelijk.

Toepassing art. 420 (oud) Rv

Bij de gegeven stand van zaken heeft de man er slechts belang bij (en kan vernietiging van de aangevochten uitspraak er m.i. slechts toe leiden) dat alsnog wordt uitgesloten dat de gezondheidsverklaring van de man aan de vrouw zelf moet worden afgegeven en dat alsnog wordt zeker gesteld dat die verklaring slechts met inachtneming van de gebruikelijke waarborgen met het oog op de door de vrouw (aanvankelijk) beoogde verzekering aan derden (medisch adviseurs van levensverzekeraars) behoeft te worden verstrekt. Zou de Hoge Raad een afdoening van de zaak op grond van art. 420 (oud) Rv overwegen, dan zou de hiervoor (in nr. 2.3 weergegeven) regeling daarvoor bruikbare aanknopingspunten kunnen bieden.

Deze strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal