HR, 08-03-2002, nr. C00/163HR

Het gaat in deze zaak om de vraag of van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst een tweetal ontbindende voorwaarden onderdeel uitmaakt. Deze vraag moet worden beantwoord tegen de achtergrond van de devolutieve werking van het appel.

In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.1.

Tegen deze achtergrond heeft [eiser] de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Utrecht. Na wijziging van eis vorderde hij dat Jutphaas zou worden veroordeeld aan hem een bedrag te betalen van f 1 100 000,-- aan gederfde winst, te vermeerderen met de door taxatie nader vast te stellen waarde van het Urbigebouw per 1 december 1995, met rente en kosten. Aan deze vordering legde hij ten grondslag dat Jutphaas jegens hem toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis, voortvloeiende uit de overeenkomst die is weergegeven in de brief van 25 oktober 1995. Deze overeenkomst is volgens hem al gesloten op 12 oktober 1995, subsidiair op de datum van die brief. De door Jutphaas naderhand toegevoegde ontbindingsbepalingen maken daarvan geen onderdeel uit.3.

Meer subsidiair voerde [eiser] aan dat Jutphaas jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld, door de brief van 7 november 1995 van de Sperwergroep welbewust achter te houden, in welke brief de Sperwergroep aan Jutphaas meldt dat zij niet akkoord gaat met de beoogde vervreemding/indeplaatsstelling.4. Volgens [eiser] heeft Jutphaas met de Sperwergroep tegen hem samengespannen om onder haar contractuele verplichtingen jegens [eiser] uit te komen, met als doel een hogere opbrengst te genereren.

Jutphaas voerde gemotiveerd verweer. Zij stelde primair dat tussen haar en [eiser] geen overeenkomst is tot stand gekomen, bij gebreke van wilsovereenstemming over de toegevoegde bepaling 8b.5. Subsidiair stelde zij zich op het standpunt dat de overeenkomst door haar tijdig is ontbonden.6.

Bij tussenvonnis van 16 april 1997 heeft de rechtbank [eiser] toegelaten tot het bewijs dat een overeenkomst is tot stand gekomen overeenkomstig de brief van 25 oktober 1995 zonder de tussen partijen betwiste toevoegingen.

Nadat getuigenverhoren hadden plaatsgevonden, wees de rechtbank bij eindvonnis van 18 november 1998 de vordering toe. Zij overwoog daartoe dat tussen partijen al op 12 oktober 1995 zonder voorbehoud volledige overeenstemming was bereikt over de verkoop van De Gaarde en het Urbigebouw. Pas daarna heeft Jutphaas getracht alsnog een voorbehoud te maken ter zake van de instemming door de Sperwergroep. De bespreking op 25 oktober 1995 moet worden gezien tegen de achtergrond van de reeds tot stand gekomen overeenkomst en de door partijen gezochte ontwijking van de in beginsel noodzakelijke toestemming van de Sperwergroep. De door [betrokkene A] opgestelde overeenkomst van 25 oktober is volledig geweest; het later toegevoegde artikel 8b maakte geen deel uit van de door partijen eerder op die dag bereikte overeenstemming. De ontbindende voorwaarde, verwoord in artikel 8b van de brief, kon daarom niet rechtsgeldig worden ingeroepen. Nu Jutphaas zich jegens [eiser] niet tijdig heeft uitgelaten over een keuze in de leveringsvarianten, is leveringsvariant 4a, vanaf 16 november 1995 definitief geworden. Jutphaas kan de overeenkomst echter niet meer nakomen, omdat zij geen eigenares meer is van het complex. Daarom is zij jegens [eiser] schadeplichtig geworden.

Jutphaas is tegen deze vonnissen in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam, onder aanvoering van vier grieven.7.

Bij arrest van 3 februari 2000 heeft het hof het tussenvonnis van de rechtbank bekrachtigd en het eindvonnis vernietigd. Hiertoe overwoog het hof, zakelijk weergegeven, als volgt. Het oordeel van de rechtbank, dat tussen partijen al op 12 oktober 1995 zonder voorbehoud volledig overeenstemming is bereikt, vindt onvoldoende grondslag in de stukken en de afgelegde getuigenverklaringen (rov. 4.3). Het hof heeft uit te gaan van de juistheid van het door de rechtbank geformuleerde vermoeden dat een overeenkomst als omschreven in de brief van 25 oktober, met de bewuste toevoegingen tot stand is gekomen (rov. 4.6). Het bewijs dat partijen op 25 oktober overeenstemming hebben bereikt over een koop waarvan de genoemde toevoegingen geen deel uitmaakten, is niet geleverd (rov. 4.7 en 4.11). Er moet derhalve van worden uitgegaan dat een overeenkomst is gesloten waarvan de bedoelde toevoegingen wel deel uitmaken. Jutphaas heeft tijdig de in de overeenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde ingeroepen, zodat geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst (rov. 4.12). Voorzover de vordering is gebaseerd op onrechtmatig handelen door samenspanning tussen Jutphaas en de Sperwergroep, is deze evenmin toewijsbaar. [eiser] is immers niet in incidenteel appel opgekomen tegen de beslissing van de rechtbank dat bedoelde samenspanning uit de stukken onvoldoende blijkt en voorts is deze grondslag door [eiser] onvoldoende (nader) toegelicht (rov. 4.13).

Tegen dit arrest is door [eiser] tijdig beroep in cassatie ingesteld.8. Hij voerde daartoe één middel aan dat uit vijf onderdelen bestaat, waarvan enkele uiteenvallen in subonderdelen. Jutphaas concludeerde tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten schriftelijk doen toelichten. [Eiser] heeft daarna nog gerepliceerd.

Onderdeel 1, dat bestaat uit twee subonderdelen, komt op tegen rov. 4.6, eerste en tweede volzin, waarin het hof overweegt:

Subonderdeel 1a klaagt dat het hof ten onrechte het vermoeden dat een overeenkomst met "de bewuste toevoegingen" tot stand is gekomen, tot uitgangspunt heeft genomen. Door te overwegen dat [eiser] incidenteel appel had moeten instellen om te bewerkstelligen dat de voor hem nadelige beslissing(en) in het tussenvonnis ook onderdeel van de processtof in hoger beroep vormde(n) , heeft het hof de devolutieve werking van het appel miskend.

Het subonderdeel treft m.i. doel. De devolutieve werking van het appel brengt mee dat in beginsel de gehele processtof van de eerste aanleg ter beslissing op de appelrechter wordt afgewenteld. Het grievenstelsel maakt op dit uitgangspunt in het belang van goede procesorde in zoverre inbreuk, dat alle ten nadele van appellant genomen eindbeslissingen die in hoger beroep niet door een grief zijn bestreden, voor de appelrechter tot uitgangspunt dienen (behoudens het zich hier niet voordoende geval van strijd met de openbare orde). Deze beperking van de processtof geldt niet voor geïntimeerde. Hij is door het in eerste aanleg gewezen vonnis immers geheel of gedeeltelijk in het gelijk gesteld en had dus geen belang bij het aanvoeren van grieven tegen beslissingen waardoor van zijn kant aangevoerde stellingen of weren zijn verworpen, voorzover die beslissingen niet te zijnen nadele hebben doorgewerkt in het dictum. Ten aanzien van dergelijke geschilpunten bergt het appel tegen een eindvonnis daarom ten gunste van geïntimeerde een voorshands verborgen 'tweede fase' in zich: in dier voege wordt de zaak steeds in volle omvang aan het oordeel van de appelrechter onderworpen.9. Dit betekent dat, indien één of meer van de door appellant voorgedragen grieven gegrond zijn en deze op zichzelf tot vernietiging van het bestreden eindvonnis zouden moeten leiden, de appelrechter, binnen het door de grieven ontsloten gebied, eerst alle overige door geïntimeerde in eerste aanleg aangevoerde stellingen en weren dient te beoordelen, onverschillig of deze door de eerste rechter zijn verworpen of dat de eerste rechter daaraan niet is toegekomen. Daarvoor is dus niet nodig dat de geïntimeerde deze stellingen en weren in een (voorwaardelijk) incidenteel appel expliciet opnieuw aan de beoordeling van de appelrechter heeft onderworpen. De devolutieve werking van het appel brengt mee dat de appelrechter tot die beoordeling - onder de genoemde voorwaarden - van rechtswege is gehouden.10.

Het vorenstaande is slechts anders als geïntimeerde zijn 'tweede-fase-verweren' in hoger beroep ondubbelzinnig heeft prijsgegeven.11. In onze zaak is dit gesteld noch gebleken. Integendeel: [eiser] heeft zijn in eerste aanleg aangevoerde stellingen juist uitdrukkelijk gehandhaafd.12.

In onze zaak heeft de rechtbank ten aanzien van de vraag of de beide toevoegingen in de brief van 25 oktober 1995, al dan niet onderdeel uitmaken van de tussen partijen bereikte overeenstemming, overwogen dat zij de stellingen van Jutphaas dienaangaande "voorshands aannemelijk" achtte, waarmee zij blijkbaar bedoelde dat zij deze bewezen achtte tot op tegenbewijs door [eiser]. Laatstgenoemde heeft bestreden dat die toevoegingen onderdeel vormden van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Toen het hof grief II gegrond achtte waarmee het oordeel van de rechtbank werd bestreden dat tussen partijen al op 12 oktober 1995 zonder enig voorbehoud een overeenkomst is tot stand gekomen, stond het derhalve voor de vraag of die overeenkomst dan op 25 oktober 1995 is gesloten, zoals [eiser] subsidiair had betoogd, en meer in het bijzonder of daarvan de ten processe bedoelde toevoegingen onderdeel uitmaakten. Deze vraag lag immers binnen het door de grieven ontsloten gebied; zij betrof een 'tweede-fase-stelling'. Onder deze omstandigheden bracht de devolutieve werking van het appel mee dat [eiser] niet door een (voorwaardelijk) incidenteel appel opnieuw als zijn standpunt naar voren hoefde te brengen dat dit laatste niet was bewezen. Het hof diende zich daarover zelfstandig een oordeel te vormen.

Ten overvloede merk ik over het oordeel van de rechtbank nog het volgende op. Gegeven dat partijen het eens waren over zaak en prijs (en zelfs ook over de details van de beoogde verkoop), volgt uit art. 177 Rv dat het in beginsel op de weg lag van Jutphaas om te bewijzen dat van die overeenkomst mede de (tot 1 december 1995 verlengde) ontbindende voorwaarde onderdeel uitmaakt, waarop zij zich beroept.13. Op zichzelf is het natuurlijk mogelijk dat de rechter in de bijzondere omstandigheden van het gegeven geval aanleiding ziet te oordelen, dat dit bewijs is geleverd tot op tegenbewijs. De daartoe door de rechtbank in haar tussenvonnis gehanteerde motivering is echter ondeugdelijk gebleken. Zij heeft haar oordeel immers gebaseerd op het feit dat deze (verlengde) ontbindende voorwaarde deel uitmaakt van het enige door alle partijen getekend exemplaar van de brief van 25 oktober 1995. Maar zoals opgemerkt onder 1.2(e) van deze conclusie is bij de bewijslevering komen vast te staan dat de handtekeningen van [eiser] en zijn makelaar [betrokkene A] onder die brief zijn geplaatst toen de (later door [betrokkene D] en [betrokkene C] bijgeschreven en -getypte) toevoegingen daarin nog niet voorkwamen. In dit licht valt niet in te zien dat aan de door de rechtbank gememoreerde omstandigheid enige bewijskracht toekomt. Want omdat aan de onderhavige brief, die als onderhandse akte valt aan te merken, ten aanzien van de onderhavige vraag geen uitwendige bewijskracht toekomt (art. 186 lid 2 Rv), heeft zij in zoverre tussen partijen ook geen materiële bewijskracht (art. 184 lid 2 Rv).

Gegrondbevinding van dit subonderdeel brengt mee dat de overige (sub)onderdelen, die overigens naar mijn oordeel alle ongegrond zijn, geen bespreking meer behoeven.

Deze strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar het hof Den Haag, met veroordeling van Jutphaas in de proceskosten.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,