HR, 01-02-2002, nr. C00/181HR

Rolnr. 2000/181

Zitting 16 november 2001 (bij vervroeging)

Conclusie mr J. Spier

inzake

[eiser 1]

[eiser 2]

[eiser 3]

[eiser 4]

[eiser 5],

zijnde de erfgenamen van [de man]

(hierna gezamenlijk: [eisers])

tegen

[verweerder 1]

(hierna: [...])

en

[verweerder 2]

(hierna: [...])

(hierna gezamenlijk aangeduid als: [verweerders ])

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals deze zijn vastgesteld door de Rechtbank Maastricht in rov. 2 van haar tussenvonnis van 4 april 1996; ook het Hof is - voorzover thans van belang - van die feiten uitgegaan (rov. 4.1).

1.2 Op 10 december 1989 zijn de echtelieden [de man] en [de vrouw], toen beiden 81 jaar oud, slachtoffer geworden van een verkeersongeval. [De vrouw] is op 10 mei 1993, vóór aanvang van deze procedure, overleden. [de man] was haar enig en algeheel erfgenaam. [De man] is in de loop van deze procedure (op 6 juni 1996) overleden.(1)

1.3.1 Het ongeval werd veroorzaakt door [verweerder 2] als bestuurster van een auto waarvan [verweerder 1] kentekenhouder was.

1.3.2 Door het Hof is geoordeeld - en in cassatie wordt niet bestreden - dat [verweerder 1] aansprakelijk is voor de schade die [de man] door het ongeval heeft geleden. Volgens het Hof hebben de echtelieden eigen schuld; 30% van de schade moet daarom voor hun rekening blijven (rov. 4.4.12 van het bestreden arrest).

1.4 [De vrouw] en [de man] hebben als gevolg van het ongeval ernstig letsel opgelopen zoals nader omschreven in genoemd tussenvonnis rov. 2. Zij zijn, na verblijf in een ziekenhuis, vanaf 18 mei 1990 tot en met 24 februari 1992 opgenomen geweest in een verpleegkliniek. Vanaf 25 februari 1992 tot haar overlijden en waar het [de man] betreft tot en met november 1994 hebben zij gewoond in het verzorgingstehuis Douvenrade.(2)

2. Verloop van de procedure

Hetgeen in cassatie nog van belang is

2.1.1 Het geschil is in cassatie beperkt tot twee punten. In de eerste plaats de vraag of op de door [verweerder 1] aan [eisers] als gevolg van het ongeval te vergoeden schade een fictief voordeel als besparing in de zin van art. 6:100 BW (voordeelstoerekening) in mindering mag worden gebracht. [de man] en zijn vrouw hebben hun woning ten gevolge van het ongeval moeten verlaten; zie hierboven onder 1.4. Door (de WAM-verzekeraar van) [verweerder 1] is - kort gezegd - aangevoerd dat het daarin genvesteerd vermogen een voordeel had kunnen opleveren indien de woning zou zijn verkocht of verhuurd. Het Hof heeft dat verweer gehonoreerd.

2.1.2 In de tweede plaats wordt in cassatie een beweerde omissie in het dictum van het arrest van het Hof aan de orde gesteld. Het gaat hier om een post ter zake van verhuis- en inrichtingskosten in het verzorgingstehuis Douvenrade en buitengerechtelijke kosten.

2.1.3 Het verloop van de procedure wordt slechts weergegeven voor zover het voor (een van) deze punten van belang is. Met het oog op een eventuele afdoening door Uw Raad sta ik tevens stil bij een aantal stellingen die in dat kader van belang zouden kunnen zijn.

Het procesverloop

2.2.1 Bij dagvaarding van 30 november 1994 vordert [de man] betaling van een bedrag aan geleden en nog te lijden ongevalsschade. Thans is daarvan, als gezegd, nog van belang de post ter zake van verhuis- en inrichtingskosten in Douvenrade ten belope van f 12.719,28 en ter zake van buitengerechtelijke kosten rechtsbijstand van f 18,379,14.

2.2.2 In de dagvaarding voert [de man] aan dat hij door het ongeval "belandde in een algeheel slechte toestand" (onder 2). Dit vindt ondersteuning in een bij cve overgelegde verklaring van de revalidatie-arts Lindeman. Het geheugen van zijn echtgenote is door de shock achteruitgegaan (onder 3). Dit wordt bij cva niet inhoudelijk bestreden.

2.3 Vverweerders ] voeren ten verwere aan dat rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat de echtelijke woning is aangehouden "ook nadat duidelijk was (had kunnen zijn) dat terugkeer naar die woning niet meer mogelijk zou zijn" (cva blz. 4).

2.4 Bij repliek is aangevoerd dat de echtelieden steeds hebben gehoopt tezamen naar de woning te kunnen terugkeren. "De gewenning aan en het zich uiteindelijk (moeten) neerleggen bij het tegendeel vergt uiteraard tijd" (blz. 19).

2.5 Bij dupliek wordt hierop geriposteerd met de stelling dat ook nadien de flat nog lange tijd is aangehouden (blz. 17).

2.6.1 De Rechtbank overweegt bij tussenvonnis van 4 april 1996 dat de kosten verbonden aan de echtelijke woning tot 1 oktober 1991 kunnen worden gevorderd. Na die datum niet meer omdat - volgens [verweerders ] - een revalidatie-arts op basis van een consult van 30 juni 1991 opmerkte dat [de man] en zijn vrouw ervan overtuigd waren dat zij niet meer terug zouden kunnen naar hun woning; de Rechtbank houdt daarbij rekening met een redelijke verkooptermijn (rov. 4.6.2).

2.6.2 De post buitengerechtelijke kosten acht de Rechtbank voldoende gespecificeerd en aannemelijk gemaakt; de kosten acht zij niet buiten proportioneel (rov. 4.10).

2.7.1 Bij cva na comparitie (sub 7/8) stellen [verweerders ] zich op het standpunt dat "als tegenhanger van huur of hypotheekrente, het rendement dat aan in de flat geïnvesteerd vermogen moet worden toegerekend." Onder aantekening dat het arbitrair is aan te geven wat het rendement "precies" is, wordt uitgedragen dat "[e]en bedrag van f 1.000,-- besparing per maand over de periode vanaf 1 oktober 1991 (...) redelijk" is. Aangedrongen wordt dat al voor het ongeval sprake was van "ernstige progessieve aandoeningen".

2.7.2 Bij akte van 6 maart 1997 (blz. 3) voeren [verweerders ] aan dat naast de onder 2.7.1 genoemde post ook de waardestijging van de woning in de periode 1991-1996 ad ( 67.500,-- op de schade in mindering zou moeten worden gebracht.

2.8 Bij akte van 9 januari 1997 van [eisers] wordt een schrijfsel van SRB Rasenberg overgelegd waarin - kort gezegd - wordt betoogd dat hooguit rekening zou kunnen worden gehouden met een gemist rendement ter grootte van de rente - na aftrek van belasting - van een kapitaalmarkt spaarrekening.

2.9 In haar eindvonnis van 16 oktober 1997 overweegt de Rechtbank dat als besparingen, voor wat betreft de woning van [de man], enkel dienen te worden aangemerkt de kosten besteed aan wonen, alsmede aan gas, licht en water vanaf 1 oktober 1991. [Verweerders ] worden - voorzover thans van belang - veroordeeld de door [eisers] geleden buitengerechtelijke kosten voor rechtsbijstand ad f 18.379,14 en verhuis- en inrichtingskosten ad f 12.719,28 te vergoeden, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente.

2.10 [Verweerders ] zijn van deze vonnissen in hoger beroep gekomen. In de toelichting op grief IV hebben zij uitgedragen dat zij zich, waar het de hoogte van de toegewezen schade betreft, beperken tot "verwerping van het verweer tegen toerekening van besparingen, het smartengeld (...), de wettelijke rente en het voorschot" (onder 16).

2.11.1 Wat de te verrekenen besparingen betreft, betogen zij dat rekening had moeten worden gehouden met "de financiële gevolgen van de verkoop van de woning" (mvg grief V sub c).

2.11.2 Ter toelichting wordt door [verweerders ] in de eerste plaats aangedrongen dat de schade concreet dient te worden begroot; voor vergoeding komen slechts "extra uitgaven" in aanmerking. Naar hun oordeel moet ditzelfde gelden voor de omvang van de besparingen. Ter voorkoming van "onnodige herhalingen" wordt verwezen naar het in prima gestelde; daar zou "aard en omvang van de besparingen tot in detail [zijn] weergegeven" (onder 17).

2.12.1 [eisers] betogen bij mva (sub 17) dat de discussie inzake de concrete schadeberekening slechts academische betekenis heeft nu met de door hen bespaarde kosten rekening is gehouden bij bepaling van de hoogte van de schadevergoeding. "Ten overvloede" verwijzen zij naar de rapporten van bedoelde Rasenberg. [Eisers] hebben voorwaardelijk incidenteel appèl ingesteld; grief III kant zich tegen het oordeel inzake het buiten aanmerking laten van bepaalde buitengerechtelijke kosten.

2.12.2 In de toelichting op het verweer tegen grief VI (welke ziet op de hoogte van het smartengeld van [de man]) wordt beklemtoond dat hij onder meer een zware hersenschudding opliep, ongeveer 160 dagen in het academisch ziekenhuis is opgenomen geweest en aansluitend ongeveer 635 dagen in een verpleegkliniek, waarna hij naar het verzorgingstehuis Douvenrade is overgebracht. Hij is door het ongeval in een "algehele slechte toestand" geraakt.

2.12.3 In de toelichting op de tweede incidentele grief wordt aangevoerd dat [de vrouw] ongeveer 150 in het ziekenhuis is opgenomen; nadien heeft zij 635 dagen doorgebracht in een verpleegkliniek waarna ze in Douvenrade werd "geplaatst".

2.13 In de mva in het incidenteel appèl worden de onder 2.12.3 genoemde feiten niet bestreden. Ontkend (als "niet in overeenstemming met de feiten") wordt slechts de eveneens door [eisers] betrokken stelling dat [de vrouw] ten gevolge van het ongeval haar zelfstandigheid geheel verloor (onder 3).

2.14 Bij arrest van 7 maart 2000 overweegt het Hof 's-Hertogenbosch met betrekking tot grief V, voor zover in cassatie van belang, in de eerste plaats dat deze ziet op het geen rekening houden met "de financiële gevolgen van de verkoop van de woning" (rov. 4.6.1).

2.15 Het Hof gaat in (de eerste) rov. 4.6.5 ten gronde op deze grief in:

"Het vrijkomen van de eigen woning levert niet alleen voordeel op door het wegvallen van de vaste lasten van die woning doch ook door het vrijkomen van het in die woning genvesteerd vermogen. Indien de woning een gunstige investering vormt en om die reden niet wordt verkocht is het voordeel gelegen in de mogelijkheid de woning te verhuren. Als voordeel dienen derhalve niet alleen de wegvallende kosten van gas, water, licht, schoonmaakkosten e.d. - de gebruikelijke bewoningskosten - te worden verrekend doch ook de door het einde van de eigen bewoning vrijkomende huurwaarde (...). Nu [de man] (...) de schatting van [verweerders ] van deze waarde op een bedrag van ( 1.000,-- per maand (...) niet heeft betwist, zal het hof voor de periode 1 oktober 1991 t/m juni 1996 van deze besparing in verband met het vrijkomen van de woning uitgaan."

2.16 In het kader van grief VI wijst het Hof er op dat het ongeval voor [de man] ernstige gevolgen heeft gehad en dat hij dientengevolge niet meer tot zelfstandig wonen in staat was (rov. 4.7).

2.17 Grief III in het incidenteel appèl faalt (rov. 4.10.3).

2.18 Na bekrachtiging van het tussenvonnis en vernietiging van het eindvonnis, veroordeelt het Hof [verweerder 1] tot vergoeding van 70% van de door [eisers] geleden materiële schade (bestaande uit kledingschade, AWBZ-bijdragen, reis- en expertisekosten) tot een bedrag van f 154.303,90. Aan immateriële schadevergoeding wordt een bedrag van f 35.000,-- toegewezen.

2.19 De vordering tegen [verweerder 2] wordt afgewezen (rov. 4.3 in samenhang met het dictum). De daartoe bijgebrachte grond speelt in cassatie geen rol.

2.20 [Eisers] zijn tijdig in cassatie gekomen. Tegen [verweerders ] is verstek verleend. [eisers] hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten.

3. De ontvankelijkheid van het cassatieberoep tegen [verweerder 2]

3.1 In cassatie wordt niet geklaagd tegen de onder 2.19 gememoreerde afwijzing van de vordering tegen [verweerder 2], laat staan over de daartoe bijgebrachte grond(en). In zoverre kunnen [eisers] niet in hun beroep worden ontvangen.

4. Bespreking van de middelen

4.1 Het eerste middel stelt aan de orde of bij art. 6:100 BW rekening mag worden gehouden met fictieve voordelen. Het verwijt het Hof deze vraag bevestigend te hebben beantwoord.

4.2 Strikt genomen zou men kunnen stellen dat de klacht faalt omdat zij berust op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest. Het Hof heeft in die benadering kennelijk(3) geoordeeld dat de voormalige echtelijke woning a) een gunstige investering vormde en b) deswege is aangehouden.

4.3 Waarop het Hof zijn hier bedoelde gedachtegang (met name hetgeen staat onder b)) baseert, is onduidelijk. Geen van partijen heeft iets dergelijks gesteld. [verweerders ] zijn blijven steken in een betoog over fictieve voordelen; zie hiervoor onder 2.3, 2.7, 2.11, zoals ik deze niet steeds duidelijke uiteenzettingen begrijp.

4.4 Neemt men aan dat inderdaad sprake is van een oogmerk om vermogenswinst te behalen door het niet verkopen van de woning en dat deze winst vervolgens daadwerkelijk wordt gerealiseerd, is geen sprake van een fictief voordeel. De klacht is dan gedoemd te falen.

4.5 Omdat de feitelijke basis voor 's Hofs gedachtegang ontbreekt, de zojuist genoemde lezing allerminst dwingend is en de door het college bereikte conclusie mij zeer weinig aanspreekt, zou ik het bestreden arrest willen lezen zoals de geëerde steller van het middel doet. Hoe men het keert of wendt, feit is dat een vrijgekomen huurwaarde - waar het Hof in (de eerste) rov. 4.6.5 op doelt - zich niet heeft gerealiseerd. Deze is sowieso fictief; vaststaat immers dat de woning niet is verhuurd. Aldus gelezen bekeert het Hof zich tot de opvatting dat een fictief voordeel op de voet van art. 6:100 BW moet (of in elk geval: in casu mag) worden verrekend.

4.6 Voorzover nodig zou ik onderdeel 2 te hulp willen roepen. Ik lees dat aldus dat 's Hofs hierboven onder 4.2 weergegeven oordeel niet redengevend is voor het rekening houden met de vrijgekomen maar niet verwezenlijkte huurwaarde. In 's Hofs visie heeft zich een beoogd vermogensvoordeel verwezenlijkt. Waarom dat ertoe leidt dat een "vrijkomende huurwaarde", die niet is benut, moet worden verrekend, is moeilijk in te zien. Onderdeel 2 dat daarover kennelijk bedoelt te klagen, slaagt in elk geval.

4.7 Met het oog op het eerste onderdeel, zoals door mij opgevat, behoeft bespreking of een fictief voordeel op de voet van art. 6:100 BW in rekening kan worden gebracht.

4.8 Alvorens op deze vraag in te gaan moet worden opgemerkt dat ten deze het oud BW van toepassing is (art. 173 Ow.). Ook naar het oude recht bestond een regel als art. 6:100 BW reeds.(4)

4.9 In de Nederlandse en buitenlandse doctrine is over deze vraag weinig te vinden.

4.10 Uit de tekst van art. 6:100 BW - en het hiervoor genoemde onder het oude recht gewezen arrest van Uw Raad (NJ 1977, 351) - vloeit m.i. voort dat het moet gaan om werkelijk genoten voordelen. Immers wordt gesproken van: "heeft tevens [...] voordeel opgeleverd" (cursivering toegevoegd).

4.11 In de doctrine wordt, als gezegd, deze kwestie stiefmoederlijk behandeld.(5) Het lijkt niet te vermetel te veronderstellen dat de meeste auteurs stilzwijgend aannemen dat sprake moet zijn van werkelijke voordelen.(6) Zulks leid ik hieruit af dat veelal een link wordt gelegd met het schadebegrip.(7) Zonder wettelijke basis ligt weinig voor de hand dat een schade zou worden verminderd door een niet ontvangen vergoeding.

4.12 Ik gaf al aan dat - voorzover ik heb kunnen vinden - ook in andere rechtsstelsels (waarbij ik mij vanwege taal- en praktische redenen beperkingen heb moeten opleggen) weinig over deze kwestie is te vinden. Nochtans meen ik daarin steun te kunnen vinden voor de hier bepleite opvatting. Dit geldt in het bijzonder voor Belgisch en naar ik begrijp Zwitsers recht.(8)

4.13 Naar Engels en Amerikaans recht wordt, in mijn interpretatie, geen onderscheid gemaakt tussen voordeelstoerekening en (wat wij noemen) de plicht van de benadeelde zijn schade te beperken. Naar Engels recht bestaat weliswaar een schadebeperkingsverplichting, maar de rechter stelt lage eisen aan de benadeelde. Dat blijkt onder meer hieruit dat er geen bekende uitspraak is waarin de vordering van een benadeelde is verminderd door toepassing van dit leerstuk.(9) Aangenomen mag worden dat deze benadering wordt ingegeven door de gedachte dat

"it is often easy after an emergency has passed to criticise the steps which have been taken to meet it, but such criticism does not come well from those who have themselves created the emergency."(10)

Een gedachte die mij als hoofdregel bijzonder aanspreekt.

4.14 Magnus - en anderen - hebben als leidende gedachte van - wat wij voordeelstoerekening noemen - naar voren geschoven dat een slachtoffer niet beter mag worden van een gebeurtenis die hem schade berokkent.(11) Hoewel zulks niet expliciet wordt gezegd, ligt ook aan deze gedachtegang ten grondslag dat slechts rekening wordt gehouden met daadwerkelijke voordelen. In de Verenigde Staten bestaat zeer grote terughoudendheid om zelfs rekening te houden met werkelijke voordelen, al kan zulks zeker niet een ieder bekoren.(12)

4.15 Kortom: ook buitenlandse opvattingen - zij het ten dele over een verwant leerstuk - bieden steun voor de hiervoor verdedigde opvatting. Hieraan doet niet af dat in Duitsland wordt geleerd dat de benadeelde die tekortschiet in - vertaald in onze terminologie - het nemen van schadebeperkende maatregelen de rekening daarvan kan worden gepresenteerd.(13) Ook in Duitsland wordt er - in ieder geval door Lange - van uit gegaan dat sprake moet zijn van een daadwerkelijk voordeel.(14) Daar komt bij dat de Duitse schadebeperkingsleer ook in ons land bekend is. Het gaat daar evenwel om een andere dogmatische invalshoek die wordt beheerst door art 6:101 BW.(15) Daarop heeft het Hof zijn oordeel evenwel niet gegrond. Ik kom daarop hieronder nog terug.

4.16 Wijst het arrest Nationale Nederlanden/Woudsend(16) in andere richting? Op het eerste gezicht is dit inderdaad het geval. Uw Raad lijkt het voor mogelijk te houden dat met niet daadwerkelijk genoten voordelen (in dat geval: uit een verzekering krachtens de Ziekenfondswet) rekening wordt gehouden indien zulks "niettemin redelijk is". Het arrest geeft aan dat deze tournure is te vinden in art. 6:100 BW.(17) Dat is uiteraard (met uitzondering van het woordje niettemin) juist.

4.17 De vraag is of het er veel toe doet. Ik lees in art. 6:100 BW niet (en dat zegt Uw Raad ook niet) dat met niet genoten (want slechts fictieve) voordelen rekening mag worden gehouden voorzover dat "niettemin redelijk is". Noch uit de tekst, noch ook uit de parlementaire geschiedenis valt op te maken dat de wetgever dit probleem heeft onderkend. Met juistheid betoogt Hartkamp dat de redelijkheidstournure van art. 6:100 BW de rechter de mogelijkheid biedt met een voordeel geen rekening te houden.(18)

4.18 Hoe dat zij: het zojuist genoemde arrest verschilt in één opzicht wezenlijk van de onderhavige casus. Uw Raad gaat er van uit dat de verzekerde van Nationale Nederlanden een aanspraak jegens het ziekenfonds had kunnen maken maar eveneens jegens Nationale Nederlanden. Bij die stand van zaken gaat de zaak over een andere kwestie: wat is rechtens wanneer een benadeelde een aanspraak jegens twee verzekeraars geldend kan maken? Moet hij dan de voor de laedens gunstigste keuze maken? Dat is, in mijn parafrase, in de ogen van Uw Raad niet redelijk. Daarom is voor verrekening van het voordeel geen plaats.(19)

4.19 Proberen we de casus van bedoeld arrest naar de onderhavige zaak te transponeren dan zou sprake zijn van verhuur door het overleden echtpaar, doch zouden de huurpenningen niet zijn geïnd.(20) Wat in een dergelijke casus rechtens is, behoeft thans geen beantwoording. Thans is voldoende te vermelden dat Uw Raad in de zaak Nationale Nederlanden/Woudsend tot de conclusie kwam dat toerekening op de voet van art. 6:100 BW niet redelijk was. Daaruit leid ik af dat Uw Raad terughoudend is om niet feitelijk genoten voordelen waarop wél een niet verzilverde aanspraak bestaat toe te toerekenen.

4.20 Zou al moeten worden aangenomen dat er ten deze op zich een juridische basis zou kunnen zijn voor toerekening van het fictieve voordeel, dan zou zodanige toerekening m.i. in het oog springend onredelijk zijn.(21)

4.21.1 Door de feitenrechter is vastgesteld dat:

a. het echtpaar ten tijde van het ongeval 81 jaar oud was (zie onder 1.2);

b. dat beide echtelieden ernstig letsel hebben opgelopen (zie onder 1.4).

4.21.2 In cassatie wordt 's Hofs oordeel dat [de man] ernstige gevolgen van het ongeval heeft ondervonden en dat hij niet meer tot zelfstandig wonen in staat was (onder 2.16) evenmin bestreden.

4.21.3 Uit de gedingstukken valt voorts, als gesteld en niet (behoorlijk) weersproken, op te maken:

a. door het ongeval is [de man] in een algeheel slechte toestand geraakt (onder 2.2.2);

b. het geheugen van [de vrouw] is achteruitgegaan (onder 2.2.2);

c. dat sprake was van een zeer lange duur van de opnames van beide echtelieden (zie onder 2.12.2 en 2.12.3), hetgeen door [verweerders ] niet is bestreden (2.13);

4.21.4 Volgens [verweerders ] was al voor het ongeval sprake van "ernstige progessieve aandoeningen" (2.7.1) hetgeen de ernst van de toestand van het gewonde echtpaar eens te meer doet uitkomen.

4.22 Voorts hebben [eisers] er op gewezen dat het de nodige gewenning vergt om zich erbij neer te leggen dat terugkeer naar de eigen woning niet meer mogelijk is (2.4). Voor personen van deze leeftijd die verkeren in zulke benarde omstandigheden is dat alleszins plausibel.

4.23 Uit dit een en ander doemt het beeld op van een ten tijde van het ongeval reeds bejaard (en volgens [verweerders ] toen al niet in optimale conditie verkerend) echtpaar dat sedertdien in diepe ellende is gestort. Niet alleen was sprake van ernstig letsel en - naar valt aan te nemen - ernstig lijden, zij zijn langdurig opgenomen in eerst een ziekenhuis, later een verpleegkliniek en vervolgens in een verzorgingstehuis. Van algemene bekendheid is dat alleen personen die er werkelijk slecht aan toe zijn in dit soort oorden wordt opgenomen.

4.24 Van een echtpaar (en later van [de man] alleen) kan op deze leeftijd ([de man] was 87 of 88 toen hij overleed) bezwaarlijk worden gevergd dat het (hij) zich nog ten volle realiseert wat financieel het beste voor hem of - beter gezegd - voor (de verzekeraar van) degene die alle ellende heeft veroorzaakt is. In elk geval is door [verweerders ] niet gesteld en is overigens niets gebleken waaruit valt op te maken dat [de man] en/of [de vrouw] in staat waren zich te realiseren dat verkoop van hun woning geëigend was.(22)

4.25 Hierbij valt nog te bedenken dat ook de WAM-verzekeraar van [verweerder 1] niet heeft aangevoerd dat hij een of beide echtelieden in overweging heeft gegeven om de woning te verkopen en al helemaal niet dat bij het uitblijven van verkoop een verweer zou worden gevoerd zoals in deze procedure in stelling is gebracht. In dit verband verdient opmerking dat op grond van door verzekeraars zelf ontwikkelde regels een actief schaderegelingsbeleid voor de hand ligt.(23)

4.26 Bij deze stand van zaken zou het in rekening brengen van een fictief voordeel niet redelijk zijn. Zelfs wanneer er rechtens grond zou kunnen bestaan om fictieve voordelen in rekening te brengen, leent de onderhavige zaak zich daarvoor niet.

4.27 Dat brengt mee dat 's Hofs oordeel terecht wordt bestreden. Na eventuele verwijzing kan de verwijzingsrechter m.i. tot geen ander oordeel komen dan dat moet worden voorbij gegaan aan het litigieuze fictieve voordeel.

4.28 Dat is niet anders wanneer wordt aangenomen - zoals de Rechtbank heeft vastgesteld - dat de echtelieden [...] zich medio 1991 realiseerden dat terugkeer naar hun eigen woning niet meer mogelijk zou zijn (zie onder 2.6.1). Immers brengt die enkele omstandigheid, naar het mij voorkomt, onder de hiervoor onder 4.21 - 4.25 genoemde omstandigheden, niet mee dat zij gehouden waren hun woning te verkopen en dat zij zich van een dergelijke "gehoudenheid" bewust waren of wellicht hadden moeten zijn.

4.29 De vraag rijst dan of verwijzing noodzakelijk is om het door [verweerders ] gevoerde verweer op andere grond nog te beoordelen.

4.30 Uit de weergave van het procesverloop en met name uit hetgeen is genoemd onder 2.3, 2.7.1, 2.7.2, 2.10 en 2.11

heeft het Hof kennelijk afgeleid dat [verweerders ] zich beriepen op voordeelstoerekening. Dat oordeel - dat niet onbegrijpelijk is en dat in essentie van feitelijke aard is - wordt in cassatie niet bestreden. Dat brengt mee dat er na verwijzing geen ruimte zou bestaan het betoog te bezien in de sleutel van art. 6:101 BW (schadebeperkingsplicht).

4.31 De kwestie kan daarom door Uw Raad zelf worden afgedaan.

4.32 In de s.t. onder 19 wordt betoogd dat dit ertoe zou moeten leiden dat het door het Hof toegewezen bedrag wordt verhoogd met f 57.000.(24) Kennelijk is dit inderdaad het bedrag dat het Hof heeft verdisconteerd, zoals een door mij uitgevoerde berekening uitwijst (de periode van oktober 1991 t/m juni 1996 heeft 57 maanden en voor iedere maand brengt het Hof f 1000 in rekening; zie (eerste) rov. 4.6.5).

4.33 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat niet goed valt in te zien waarom dit bedrag - dat op f 10.500 na overeenstemt met de waardestijging van de litigieuze woning - ten goede zou moeten komen aan de laedens of diens verzekeraar. Zonder ongeval zou deze woning - naar het Hof kennelijk heeft aangenomen - evenmin zijn verkocht en zou de stijging eveneens aan [eisers] ten goede zijn gekomen. Doch om de hierboven genoemde redenen komen we hieraan m.i. niet toe.

4.34 Het tweede middel wijst er op dat de Rechtbank een post ter zake van verhuis- en inrichtingskosten ten belope van

f 12.719,28 en een ter zake van de kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand van f 18.379,14 heeft toegewezen. Het klaagt er over dat tegen deze toewijzing geen grieven waren gericht zodat het Hof niet de vrijheid had deze posten buiten beschouwing te laten.

4.35 De klacht wordt terecht voorgedragen. Zoals hiervoor onder 2.2.1 vermeld hebben [eisers] de door het middel genoemde kosten inderdaad gevorderd. Zij zijn door de Rechtbank toegewezen; zie het dictum van het eindvonnis.

4.36 Tegen deze posten is geen hier ter zake dienende klacht gericht.(25) Dat brengt mee dat het Hof deze posten in elk geval (voor 70%) had moeten toewijzen. Het eindarrest zwijgt erover, kennelijk ten gevolge van een vergissing.

4.37 Ook op dit punt kan de zaak door Uw Raad worden afgedaan. Waar het gaat om de kosten van verhuizing en inrichting moet zulks geschieden voor 70%. Dat wil zeggen voor een bedrag van f 7.903,50 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 februari 1992.(26)

4.38 Iets gecompliceerder ligt de zaak voor de kosten van rechtsbijstand. Moet hier 70% of 100% worden vergoed?

4.39 Hoewel duidelijk is dat eigen schuld ook een invloed op de vordering ter zake van buitengerechtelijke kosten kan hebben(27), zou ik menen dat als hoofdregel ware uit te gaan van 100%.(28) Dat is m.i. slechts anders indien en voorzover het gaat om discussies tussen benadeelde en laedens waarin eerstgenoemde de stelling betrekt dat volledige vergoeding op haar plaats is, terwijl de laedens dit - naar later blijkt: terecht - bestrijdt en aldus teveel kosten worden gemaakt.(29) Het dossier biedt op dit punt geen concrete aanknopingspunten.(30) Voor aanvulling van stellingen na een eventuele verwijzing is m.i. geen plaats. De verwijzingsrechter kan daarom, naar het mij toeschijnt, moeilijk tot een ander oordeel komen dan 100%.

4.40.1 In dit verband verdient nog opmerking dat [verweerders ] in feitelijke aanleg hebben betoogd dat rekening moet worden gehouden met de "onmogelijkheid om te reizen, recepties, theater of restaurant te bezoeken" (cva na comparitie onder 7 en kennelijk grief V). Het Hof heeft terecht korte metten met dit standpunt gemaakt (rov. 4.6.3).

4.40.2 Het ligt voor de hand aan te nemen dat (de verzekeraar van) [verweerders] ook in de pre-processuele fase deze en dergelijke verweren, die de kosten nodeloos hebben doen oplopen, hebben gevoerd. Ook daarom zou een korting met 30% allesbehalve redelijk zijn. Voor een toepassing van de billijkheidscorrectie (als men daaraan al toekomt) is daarom voldoende grond. Het had op de weg gelegen van [verweerders ] om aan te geven dat en waarom slechts een deel van de buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komt. Nu zij dat hebben nagelaten, is vergoeding van 100% m.i. aangewezen.

4.41 Zulks brengt m.i. mee dat op dit punt alsnog ( 18.379,14 kan worden toegewezen. De Rechtbank repte in haar vonnis over de wettelijke rente "vanaf de betaaldata der respectieve declaraties". Deze zijn te vinden in de conclusie na comparitie van [eisers] De daarin betrokken stellingen zijn niet gemotiveerd bestreden zodat ze m.i. kunnen dienen voor een veroordeling van de wettelijke rente.

4.42 Ik realiseer mij dat de voorgestelde afdoening door Uw Raad op het scherp van de snede is. De rechtsvraag waarom het de WAM-verzekeraar ongetwijfeld gaat, wordt - als Uw Raad de hierboven ontvouwde gedachtegang zou volgen - beantwoord. Voor het overige moeten enkele knopen worden doorgehakt. Omdat partijen er, in feitelijke aanleg, voor hebben gekozen weinig concreets te berde te brengen, valt er voor een feitenrechter weinig meer te doen. Daar komt bij dat zaken als de onderhavige m.i. zo spoedig mogelijk waren op te lossen. De nabestaanden waren te verlossen van deze procedure die hen, naar mag worden aangenomen, telkens weer herinnert aan het ongeval dat hun ouders een treurige levensavond heeft bezorgd. Afdoening door Uw Raad zou daaraan een wezenlijke bijdrage kunnen leveren.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot:

* niet-onvankelijkverklaring voorzover het beroep is gericht tegen [verweerder 2];

* vernietiging van het bestreden arrest en tot afdoening door Uw Raad als vermeld onder 4.32, 4.37, 4.39 en 4.41.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Ik leid dat af uit het p.v. van de door de Rechtbank op 1 juli 1996 gehouden comparitie van partijen en de daarmee overeenstemmende stelling in de mva blz. 3.

2 Uit de stukken lijkt te volgen dat Dr [de man] tot zijn overlijden in Douvenrade heeft verbleven. Het is evenwel door de feitenrechter niet vastgesteld.

3 Ik lees rov. 4.6.5 dan aldus dat hetgeen na "indien" staat zich in casu naar 's Hofs oordeel voordoet.

4 HR 17 december 1976, NJ 1977, 351ARB; vgl. HR 9 november 1973, NJ 1974, 351 ARB en daarover PG boek 6 blz. 349.

5 Een uitzondering vormen H.K. Köster, preadv. NJV 1959, blz. 246, zoals door mij verstaan en A.R. Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad nr 225, al kan - in het licht van zijn voorbeelden - de vraag rijzen of hij inderdaad het oog had op gevallen als de onderhavige. Ook de uiteenzetting van A.T. Bolt, Voordeelstoerekening nr 1.1 biedt m.i. steun voor de benadering dat sprake moet zijn van een daadwerkelijk voordeel; weliswaar is niet nodig - zij wijst daar terecht op - dat het vermogen wordt vermeerderd want ook kostenbesparingen gelden als voordeel. Feit blijft dat deze besparingen een positieve invloed op het vermogen van de benadeelde hebben. Soms wordt anders geleerd, zij het niet in het kader van schadevergoeding uit onrechtmatige daad; zie P.A. Kottenhagen-Edzes, WPNR 5639 blz. 75 l.k.; de auteur voert - terecht in mijn ogen - aan dat hetgeen geldt voor het onteigeningsrecht niet zonder meer naar het aansprakelijkheidsrecht kan worden getransponeerd: blz. 76 l.k.

6 Vgl. de voorbeelden gegeven door Hofmann-Drion-Wiersma, Het Nederlands Verbintenissenrecht, Tweede gedeelte (1959) blz. 141 en A.R. Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad nr 217.

7 Zie Schadevergoeding (Lindenbergh) art. 100 aant. 3 en onder veel meer H.B. Krans, Schadevergoeding bij wanprestatie blz. 313, T&C Burgerlijk Wetboek 1998 (Oosterveen) art. 100 aant. 2. Bloembergen heeft zich tegen die benadering gekeerd, maar onderkent dat het er - los van de terminologie en dogmatiek - wel op aan komt: a.w. nr 218.

8 Zie J. Ronse, Schade en schadeloosstelling I (1984) nr 526 en Honsell, Vogt en Wiegand, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I (1992) blz. 320/1.

9 Zie Mc Gregor on Damages (1988) nrs 275, 285, 297 en 311 zomede Winfield & Jolowicz (Rogers) on Tort (1994) blz. 646.

10 Lord Macmillan in Banco de Portugal v. Waterlo, geciteerd door McGregor, a.w. nr 311; in vergelijkbare zin Bloembergen, a.w. nr 276 i.f.

11 Zie, ook voor verdere vindplaatsen, Unification of Tort Law: Damages blz. 203 nr 84; blz. 129 nr 59 en blz. 167 nr 26; zie ook Asser-Hartkamp I (2000) nr 443; Hofmann-Drion-Wiersma, Het Nederlands Verbintenissenrecht, Tweede gedeelte (1959) blz. 141; Francis Trindade en Peter Cane, The Law of Torts in Australia (1999) blz. 532; Esser/Schmidt/Müller, Schuldrecht Band I, Allgemeiner Teil, Teilband 2 (1993) blz. 232.

12 Zie nader Dan B. Dobbs, Remedies (1984) blz. 185/6 en 581 e.v. en voor een overzicht van de gewijzigde opvattingen op deelterreinen ook The Law of Torts (2000) blz. 1059/1060.

13 Esser/Schmidt/Müller, a.w. blz. 277; zie ook H. Lange, Schadenersatz (1990) blz. 509.

14 Schadenersatz (1990) blz. 485 zoals ik het betoog onder 4 begrijp.

15 Zie nader Schadevergoeding (Boonekamp) art. 101 aant. 36 e.v.

16 HR 16 september 1994, NJ 1996, 329 CJHB.

17 Rov. 3.3.

18 Asser-Hartkamp I nr 444.

19 Vgl. H.A. Bouman en G.M. Tilanus-van Wassenaer, mon. Nieuw BW B37 (1998) nr 35 blz. 70.

20 De transponering gaat niet geheel op omdat in de zaak Nationale Nederlanden/Woudsend sprake was van een aanspraak jegens twee verzekeraars en in mijn aanpassing van de onderhavige casus slechts één aanspraak die wordt prijsgegeven.

21 Terecht betoogt Christian von Bar dat het uiteindelijk aankomt op policy-overwegingen of hoe men deze ook noemen wil: Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Band II (1999) blz. 453.

22 Volledigheidshalve: met mr Polak (s.t. onder 15) meen ik dat verhuur van de woning een averechts effect zou hebben gehad op de verkoopwaarde. In 's Hofs gedachtegang wordt ook dat miskend.

23 Zie Handboek schaderegeling motorrijtuigen nrs 940 onder 2 en 950 onder 3.

24 Ik stip hierbij aan dat onbegrijpelijk is waarom het Hof voorbij heeft gezien aan de juiste stelling dat hier geen sprake zou zijn geweest van een "netto" voordeel.

25 Die vermeld onder 2.12.1 speelt thans geen rol.

26 Zie voor de ingangsdatum van de rente het eindvonnis.

27 In die zin HR 9 december 1994, NJ 1995, 250 rov. 3.3 tweede alinea.

28 Anders wnd. A-G Bloembergen voor HR 9 december 1994, NJ 1995, 250 onder 2.5. In de door mij voorgestane zin F.Th. Kremer in Een Salomons oordeel blz. 30.

29 Anders a prima vista S.D. Lindenbergh, in Buitengerechtelijke kosten, vijf visies op de redelijkheid blz. 26. Zijn betoog ziet evenwel niet expliciet op een situatie als in de tekst verwoord. De in Schadevergoeding art. 96 (Lindenbergh) aant. 189 genoemde discussie in A&V 1994 nr 3 is hier m.i. niet relevant omdat deze over een andere kwestie gaat.

30 Stellingen als vervat in de cva onder 14 en cvd op blz. 19 zijn te vaag. Hierbij moet worden bedacht dat de Rechtbank - in hoger beroep niet bestreden - heeft geoordeeld als onder 2.6.2 vermeld.