HR, 21-12-2001, nr. C00/093HR

In deze zaak gaat het om de door [eiseres] beweerdelijk als gevolg van discriminatie naar leeftijd en geslacht gemiste aansluiting bij de pensioenregeling van de Stichting, waardoor [eiseres] over de periode van 1 april 1968 tot en met 31 maart 1969 geen aanspraken op ouderdomspensioen heeft kunnen opbouwen.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan1.:

[Eiseres] heeft gevorderd dat de kantonrechter de Stichting zal veroordelen om [eiseres] met ingang van 1 april 1968 aan te merken als deelneemster in de zin van art. 2 van het Pensioenreglement van de Stichting, met behoud van de haar toekomende rechten op pensioen bij de beëindiging van de dienstbetrekking, een en ander op straffe van een dwangsom. Voorts heeft [eiseres] gevorderd dat de kantonrechter de Stichting bij wege van voorlopige voorziening zal veroordelen tot betaling van fl. 250,- per maand, opdat [eiseres] in de kosten van haar bestaan kan voorzien. [Eiseres] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de Stichting heeft gehandeld in strijd met art. 2 Universele verklaring van de rechten van de mens, art. 14 EVRM en art. 119 (thans: 141) EG-Verdrag door slechts werknemers tussen de 25 en 35 jaar tot de pensioenregeling toe te laten (discriminatie naar leeftijd). Voorts heeft zij aangevoerd dat de Stichting een andere werknemer, [betrokkene A], die evenmin als [eiseres] aan de vereisten voor toelating tot de pensioenregeling voldeed, wel als deelnemer in de zin van het Pensioenreglement heeft aangemerkt. Daarmee heeft de Stichting zich volgens [eiseres] ook aan discriminatie op grond van geslacht schuldig gemaakt.

De Stichting heeft zich op het standpunt gesteld dat de vordering van [eiseres] is verjaard (conclusie van antwoord, p. 4). Daarnaast heeft zij als verweer gevoerd dat de functie van [eiseres] van tijdelijke aard was, terwijl de pensioenregeling slechts gold voor werknemers in vaste dienst (conclusie van antwoord, p. 2). Voorts heeft zij zich op het standpunt gesteld dat het hanteren van een leeftijdsgrens in een pensioenregeling destijds gebruikelijk was en als objectief gerechtvaardigd werd beschouwd (conclusie van antwoord, p. 3). De Stichting heeft ten slotte betwist dat [betrokkene A] deelnemer was in de pensioenregeling en gesteld dat bij de besluitvorming ten aanzien van [eiseres] en [betrokkene A] het verschil in geslacht geen rol heeft gespeeld (conclusie van antwoord, p. 3).

In zijn vonnis van 4 december 1996 heeft de kantonrechter [eiseres] in de gelegenheid gesteld op de conclusie van dupliek van de Stichting te reageren. Bij nadere conclusie van 22 januari 1997 heeft [eiseres] de kantonrechter verzocht de zaak voor te leggen aan de Commissie Gelijke Behandeling. Daarna heeft de kantonrechter bij vonnis van 5 maart 1997 geoordeeld dat de vordering van [eiseres] op 1 januari 1993 is verjaard en heeft hij de vordering afgewezen.

[Eiseres] heeft van het vonnis van de kantonrechter hoger beroep ingesteld. Zij heeft haar vordering in hoger beroep verminderd in die zin dat zij de gevorderde voorlopige voorziening heeft beperkt tot een bedrag van fl. 200,- per maand. De grieven bestrijden het oordeel van de kantonrechter dat de vordering is verjaard, alsmede de afwijzing van het verzoek van [eiseres] om de zaak aan de Commissie Gelijke Behandeling voor te leggen. [Eiseres] heeft aangevoerd dat zij de Stichting er reeds in de periode 1990-1993 op heeft gewezen dat zij alsnog als deelneemster wenste te worden aangemerkt en dat zij daarbij aanspraak op schadeloosstelling heeft gemaakt.

De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 14 oktober 1998 geoordeeld dat [eiseres] geen grief heeft gericht tegen de afwijzing van de voorlopige voorziening door de kantonrechter, zodat deze buiten de beoordeling in hoger beroep moet blijven. Voorts heeft de rechtbank in hetzelfde tussenvonnis beslist dat [eiseres] de verjaring tijdig heeft gestuit. De rechtbank leidt dit af uit de tussen partijen gevoerde correspondentie, waaruit volgt dat [eiseres] zich ondubbelzinnig het recht op schadevergoeding dan wel nakoming heeft voorbehouden (zie hiervóór, 1.2.c-1.2.e). Vervolgens heeft de rechtbank als te beantwoorden vraag geformuleerd of de Stichting [eiseres] als deelneemster in de pensioenregeling had moeten aanmerken. De stelling van de Stichting dat [eiseres] niet in vaste dienst werkzaam was, heeft de rechtbank verworpen. Dan vervolgt zij:

In het tussenvonnis van 14 oktober 1998 (rov. 5.8) heeft de rechtbank [eiseres] tenslotte gevraagd zich nader uit te laten over hetgeen zij beoogt met de gevorderde "veroordeling" van de Stichting haar als deelneemster in de zin van art. 2 van het Pensioenreglement aan te merken. [Eiseres] heeft (aan het slot van haar conclusie na enquête) haar belang bij die veroordeling summier uiteengezet.2.

[Eiseres] heeft in het kader van de haar verleende bewijsopdracht twee getuigen doen horen, waaronder zichzelf als partijgetuige. De Stichting heeft één getuige voorgebracht. De rechtbank heeft, nadat beide partijen conclusie na enquête hadden genomen, bij eindvonnis van 8 december 1999 onder meer het volgende overwogen:

[Eiseres] heeft van het eindvonnis van de rechtbank tijdig cassatieberoep ingesteld. Aan de Stichting is verstek verleend. [Eiseres] heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht.

Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen.

Onderdeel 1

Het eerste onderdeel klaagt erover dat de rechtbank de grondslag van de vordering van [eiseres] heeft beperkt tot de stelling dat zij ten opzichte van [betrokkene A] ongelijk was behandeld. [Eiseres] heeft immers ook aangevoerd dat het toenmalige Pensioenreglement een verboden onderscheid naar leeftijd maakte. Deze grondslag heeft de rechtbank echter niet behandeld.

Uit de stukken van het geding blijkt dat [eiseres] haar vordering op twee grondslagen heeft gebaseerd. Enerzijds is zij van mening dat het Pensioenreglement van de Stichting een verboden onderscheid maakt naar leeftijd door alleen werknemers tussen de 25 en 35 jaar tot de pensioenregeling toe te laten. Anderzijds heeft [eiseres] aangevoerd dat de Stichting een andere, mannelijke werknemer, die evenmin aan de voorwaarden voldeed, toch tot de pensioenregeling heeft toegelaten. Aldus heeft - volgens [eiseres] - de Stichting niet slechts een verboden onderscheid naar leeftijd, maar ook een verboden onderscheid naar geslacht gemaakt (inleidende dagvaarding, p. 1, laatste alinea, p. 2, eerste drie alinea's; zie ook conclusie van repliek onder 5 en nadere conclusie, p. 2 onder ad 3). Ook de Stichting heeft de stellingen van [eiseres] in die zin opgevat (zie conclusie van antwoord onder 4 tot en met 6 en conclusie van dupliek onder 3 en 4). En datzelfde geldt voor de kantonrechter, die in zijn vonnis van 5 maart 1997 onder 3 heeft overwogen dat de Stichting volgens de stellingen van [eiseres] naar leeftijd en geslacht heeft gediscrimineerd.

Kennelijk heeft de rechtbank zich geen rekenschap gegeven van de door [eiseres] mede aan haar vordering ten grondslag gelegde stelling dat het Pensioenreglement een verboden onderscheid naar leeftijd inhoudt. In rov. 5.5 van het tussenvonnis van 14 oktober 1998 noemt de rechtbank slechts de door [eiseres] beweerde uitzondering ten behoeve van [betrokkene A], overigens zonder die uitzondering met zoveel woorden met de door [eiseres] gestelde discriminatie naar geslacht in verband te brengen. Ook in haar eindvonnis, waarin de rechtbank [eiseres] niet geslaagd oordeelt in het bewijs van de door haar gestelde uitzondering ten behoeve van [betrokkene A], besteedt de rechtbank niet alsnog aandacht aan de verboden leeftijdsdiscriminatie die volgens [eiseres] in het Pensioenreglement besloten zou liggen.

Nadat de rechtbank, anders dan de kantonrechter, tot het oordeel was gekomen dat de vordering van [eiseres] niet was verjaard, had zij alle bij de kantonrechter buiten behandeling gebleven gronden van de eis van [eiseres] moeten onderzoeken. De dagvaarding in hoger beroep en de memorie van grieven van [eiseres] lieten geen andere conclusie toe dan dat [eiseres] na vernietiging van het vonnis van de kantonrechter alsnog veroordeling van de Stichting wenste. [Eiseres] had in hoger beroep de toewijsbaarheid van haar vordering opnieuw en in volle omvang aan de orde gesteld, klaarblijkelijk ook in de visie van de rechtbank, die de grieven van [eiseres] immers zo heeft opgevat dat zij alsnog had te oordelen over de in eerste instantie onbeslist gebleven achterstelling van [eiseres] bij [betrokkene A]. Bij die stand van zaken is niet begrijpelijk dat de rechtbank niet (ook) alsnog over de beweerde leeftijdsdiscriminatie heeft beslist.3. Om die reden acht ik de in het eerste onderdeel vervatte klacht gegrond.

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad vloeit voort dat niet is uitgesloten dat een ongelijke behandeling op grond van leeftijd in strijd is met art. 1 Grondwet en art. 26 IVBP. Of zodanige strijd zich voordoet, hangt hiervan af, of voor de ongelijke behandeling een redelijke en objectieve rechtvaardiging kan worden gegeven.4.

In de tijd dat [eiseres] de toegang tot de pensioenregeling geblokkeerd vond (van 1 april 1968 tot en met 31 maart 1969), waren het huidige art. 1 Grondwet en art. 26 IVBP nog niet in werking getreden. Het huidige art. 1 Grondwet, zoals dat vorm kreeg bij wet van 17 februari 1983 (Stb. 70), is op 2 maart 1983 in werking getreden. Het is niet zeker dat het voordien geldende art. 4 lid 1 Grondwet, waarvan het huidige art. 1 een voortzetting vormt, een vergelijkbaar ruime bescherming bood.5. Het IVBP stond op 1 april 1968 nog in de kinderschoenen; het werd op 19 december 1966 gesloten en is op 11 maart 1979 voor het Koninkrijk der Nederlanden in werking getreden (Trb. 1978, 177).

Kennelijk in verband met de geschetste temporele problemen heeft [eiseres] zich niet op art. 1 Grondwet en art. 26IVBP, maar op andere verdragsbepalingen beroepen. Om uiteenlopende redenen zal het beroep op die andere verdragsbepalingen [eiseres] echter niet kunnen baten.

Naar doorgaans wordt aangenomen, mist de Universele verklaring van de rechten van de mens rechtstreekse werking.6. De eigen preambule omschrijft de verklaring als "het gemeenschappelijk door alle volkeren en alle naties na te streven ideaal", hetgeen niet op een eventueel door art. 94 (voorheen: 66) Grondwet te bevestigen pretentie van rechtstreekse werking wijst. Overigens verzet art. 2 lid 1 zich weliswaar tegen ieder "onderscheid van welke aard ook", maar doet dit in verband met de aanspraak op alle (andere) rechten en vrijheden, in de verklaring opgesomd.

Iets vergelijkbaars geldt voor art. 14 EVRM, waarvan de rechtstreekse werking weliswaar niet behoeft te worden betwijfeld, maar dat "onderscheid op welke grond ook" slechts verbiedt met het oog op de verzekering van het genot van de (overige) in het Verdrag vermelde rechten.7.

In verband met de gestelde leeftijdsdiscriminatie is het beroep van [eiseres] op art. 141 (voorheen: 119) EG-Verdrag ten slotte vruchteloos. Art. 141 EG-Verdrag betreft slechts discriminatie van werknemers naar geslacht op het punt van de beloning, waarbij overigens opmerking verdient dat het begrip beloning door de Europese rechter ruim wordt uitgelegd; in deze zaak is in het bijzonder van belang dat art.141 EG-Verdrag mede het recht op aansluiting bij bedrijfspensioenregelingen bestrijkt.8. De bepaling zou in verband met de gestelde leeftijdsdiscriminatie slechts een rol kunnen spelen voor zover die discriminatie als een (indirecte) discriminatie naar geslacht zou uitwerken. Dat dit hier het geval zou zijn, is door [eiseres] echter niet gesteld.

Ook in verband met art. 141 EG-Verdrag speelt een temporeel aspect [eiseres] overigens parten. Aan het communautaire gebod van gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers, zoals vervat in art. 141 EG-Verdrag, komt ingevolge rechtspraak van de Europese rechter eerst per 8 april 1976 rechtstreekse werking toe.9. In de nationale rechtsorde zijn aanspraken op gelijke behandeling binnen het materiële toepassingsbereik van art. 141 EG-Verdrag steeds met inachtneming van de door de Europese rechter bepaalde temporele werking van dat verdragsartikel beoordeeld.10.

[Eiseres] kan zich voor haar vordering niet rechtstreeks baseren op de door haar ingeroepen supranationale bepalingen. Dat neemt echter niet weg dat (zoals de geschiedenis van totstandkoming van het huidige art. 1 Grondwet illustreert 11.) de in die bepalingen verankerde rechtswaarden in de relevante periode al tot op zekere hoogte werden erkend en ook in het oude art. 4 lid 1 Grondwet reeds enige steun konden vinden. Om die reden kan naar mijn mening niet bij voorbaat worden aangenomen dat een onderscheid naar leeftijd, geheel ongeacht de daaraan ten grondslag liggende motieven, in de relevante periode rechtens toelaatbaar was. Ook over de relevante periode moeten de motieven die aan het in het Pensioenreglement gemaakte onderscheid naar leeftijd ten grondslag liggen, dat onderscheid kunnen dragen. De gedingstukken bieden in die motieven echter geen inzicht, alhoewel het voor de hand ligt dat het Pensioenreglement, in een tijd waarin een aanvullend bedrijfspensioen bepaald nog geen gemeengoed was, de voorziening beoogde te beperken tot werknemers die nog tot een volledige of nagenoeg volledige opbouw van een aanvullend ouderdomspensioen in staat waren. Een nader feitelijk onderzoek is noodzakelijk, reden waarom de Hoge Raad de zaak naar mijn mening niet zelf zal kunnen afdoen.

Bij een nadere beoordeling van het in het Pensioenreglement gemaakte onderscheid zal de feitenrechter wèl de destijds geldende maatstaven moeten hanteren. Daarbij zal hij niet kunnen voorbijgaan aan de mate waarin over de relevante periode het beginsel van gelijke behandeling van mannelijke en vrouwelijke werknemers bij de toelating tot bedrijfspensioenregelingen was gerealiseerd. Zowel in de internationale als in de nationale rechtsorde staat gelijke behandeling naar geslacht hoger en in elk geval langer op de agenda dan gelijke behandeling naar leeftijd. Tegen die achtergrond ligt het niet voor de hand een onderscheid naar leeftijd strenger te beoordelen dan een in dezelfde tijdsspanne en in een vergelijkbare situatie gemaakt onderscheid naar geslacht.

Het eerste onderdeel van het middel slaagt. Naar mijn oordeel moet het tot vernietiging en verwijzing leiden.

Onderdeel 2

Volgens onderdeel 2 van het cassatiemiddel is het oordeel van de rechtbank dat [eiseres] niet is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat de Stichting [betrokkene A] vóór 1971 in haar toenmalige pensioenregeling heeft opgenomen, onbegrijpelijk. [Eiseres] wijst er in dit verband op

De rechtbank heeft haar oordeel onder meer gebaseerd op de overweging dat [betrokkene A] zich niet kan herinneren dat hij na afloop van zijn voorlopige benoeming een gesprek heeft gehad over de pensioenregeling en ook niet dat hij in de vijftiger en zestiger jaren ooit heeft bijgedragen aan de premie die aan de Eerste Nederlandsche diende te worden betaald. Kennelijk heeft de rechtbank deze aan de getuigenverklaring van [betrokkene A] ontleende omstandigheden zwaarder laten wegen dan de hiervoor onder d. en e. vermelde (en eveneens door de herinnering van [betrokkene A] bepaalde) aanwijzingen, waarbij overigens opmerking verdient dat de getuigenverklaring van [betrokkene A] omtrent het doel van de door hem ondergane keuring blijkens het proces-verbaal van getuigenverhoor niet op een stellige en positieve herinnering berust. Althans in zoverre is het oordeel van de rechtbank niet onbegrijpelijk.

Dat de datum van indiensttreding blijkens de vermelding daarvan op de deelnemerskaart van [betrokkene A] een relevant gegeven zou zijn (omstandigheid b.), is een gissing van [eiseres], die in de gedingstukken geen steun vindt. Uit de overgelegde brieven van de verzekeraar blijkt niet van een zichtbaar verband tussen de datum van indiensttreding en de diensttijd die bij de berekening van de pensioenaanspraken van [betrokkene A] in aanmerking is genomen.

Evenmin vindt steun in de gedingstukken, dat in de aanstellingsbrief van [betrokkene A] ondubbelzinnig een pensioentoezegging wordt gedaan (omstandigheid c.). Noch daargelaten dat het (althans zonder kennis van de in 1953 geldende pensioenregeling van de Stichting) niet mogelijk is de betekenis van een reeds in 1953 gedane pensioentoezegging voor het onderhavige geschil te bepalen, is naar de letterlijke tekst van de aanstellingsbrief van een pensioentoezegging geen sprake: de aanstellingsbrief laat de pensioenkwestie juist uitdrukkelijk in het midden.

Tegenover de brief van Aegon van 4 mei 1998 (omstandigheid f.) staat de door de rechtbank in rov. 5 aangehaalde brief van Aegon van 24 november 199817., die het oordeel van de rechtbank steunt. In dat licht maakt ook de brief van Aegon van 4 mei 1998 het oordeel van de rechtbank niet onbegrijpelijk.

Dat het de Stichting zelf in eerste aanleg niet duidelijk was op welke grond aan [eiseres] toekenning van pensioenaanspraken was onthouden (omstandigheid g.), mist feitelijke grondslag. De Stichting heeft immers - wat daar verder ook van zij - bij conclusie van antwoord aangegeven dat [eiseres] niet is toegelaten omdat zij niet aan de toetredingseisen voor de pensioenregeling voldeed: zij was niet in vaste dienst en had de maximumleeftijd van het Pensioenreglement reeds overschreden.

Ook in het licht van de vermeldingen op de collectieve opgave van Aegon (omstandigheid a.) is het oordeel van de rechtbank niet onbegrijpelijk. Weliswaar is op die opgave, naast een backservice-pensioen, ook een premievrij pensioen vermeld, maar uit de opgave blijkt niet, of de aanspraak op het premievrije pensioen al dan niet reeds daadwerkelijk (op grond van een toelating van [betrokkene A] tot de pensioenregeling vóór 1971) was opgebouwd. Bij die stand van zaken hoefde de rechtbank eventuele aanwijzingen die aan de collectieve opgave kunnen worden ontleend niet zwaarder te laten wegen dan de conclusies die zij in rov. 6 aan de deelnemerskaart met betrekking tot het backservice-pensioen verbond.

Intussen kan aan [eiseres] worden toegegeven dat uit de collectieve opgave niet valt af te leiden dat [betrokkene A] vóór 1971 niet in de pensioenregeling van de Stichting was opgenomen. Dat laatste was echter ook niet het probandum; [eiseres] moest (in positieve zin) toelating van [betrokkene A] vóór 1971 bewijzen, en (ook) in dat opzicht vormt de collectieve opgave geen onomstotelijk bewijs.

In onderdeel 2.2 van de cassatiedagvaarding heeft [eiseres] voor de beoordeling van het bewijsmateriaal als beslissend voorgesteld of "over tijdvakken, waarin ook [eiseres] bij de Carnegie Stichting in dienst was, door de Carnegie Stichting in afwijking van artikel 2 van het toen vigerende pensioenreglement aan [betrokkene A] pensioenaanspraken zijn toegekend (...)". Daarmee wijkt [eiseres] af van de in cassatie overigens niet bestreden bewijsopdracht. Volgens die bewijsopdracht komt het aan op een toelating van [betrokkene A] tot de pensioenregeling vóór 1971, en niet op mogelijk eerst achteraf (in samenhang met de overgang naar het ABP) over het verleden toegekende aanspraken.

In verband met het voorgaande is het oordeel van de rechtbank dat [eiseres] niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd, niet onbegrijpelijk. Het is bij die stand van zaken louter ten overvloede, dat ik signaleer dat bij een wèl toereikende bewijslevering een rechtens ontoelaatbare discriminatie naar geslacht nog niet zou zijn gegeven. Afgezien van de reeds gesignaleerde, temporele problemen rond de werking van art. 141 EG-Verdrag, zou dan gelden dat de enkele omstandigheid dat [eiseres] als vrouwelijke werknemer ongunstiger blijkt te zijn behandeld dan [betrokkene A] als mannelijke werknemer, op zichzelf nog geen discriminatie naar geslacht vormt. Daarvoor zou bovendien moeten worden aangetoond dat het bedoelde onderscheid vanwege het geslacht van betrokkenen is gemaakt (directe discriminatie), dan wel uitvloeisel is van een regel of een beleid, waardoor veel meer vrouwen dan mannen blijken te worden getroffen (indirecte discriminatie).18.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal