HR, 14-12-2001, nr. C00/077HR

In een eerdere procedure is [eiser] in verband met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen hem en [verweerster] een vergoeding toegekend. Bij de vaststelling van die vergoeding is mede rekening gehouden met de effecten van een concurrentiebeding dat van die arbeidsovereenkomst deel uitmaakte. Thans gaat het om de vraag of de toekenning van die vergoeding en de acceptatie daarvan door [eiser] eraan in de weg staan dat [eiser] zich in een latere procedure tussen partijen op niet-toepasselijkheid van het concurrentiebeding beroept.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan1.:

In eerste aanleg heeft [eiser] een verklaring voor recht gevorderd dat hij niet aan het concurrentiebeding is gebonden. Zijn subsidiaire en meer subsidiaire vordering strekten tot (gehele of gedeeltelijke) vernietiging van het concurrentiebeding, althans tot matiging van de te verbeuren boete, althans tot het verkrijgen van een vergoeding indien het concurrentiebeding in stand wordt gelaten. [Eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [verweerster] hem niet aan het concurrentiebeding kan houden, aangezien [verweerster] daarop geen beroep kan doen als de arbeidsovereenkomst op haar initiatief is beëindigd (inleidende dagvaarding, 9.I). Verder heeft [eiser] aangevoerd dat het concurrentiebeding niet meer geldt, aangezien zijn functie in 1981 is gewijzigd en hij daarna niet opnieuw een concurrentiebeding is overeengekomen (inleidende dagvaarding, 9.II) en ten slotte dat mede als gevolg van de wijzigingen die de onderneming heeft ondergaan sprake is van zodanig gewijzigde omstandigheden dat [verweerster] hem in redelijkheid niet (volledig) aan het concurrentiebeding kan houden (inleidende dagvaarding, 9.III). Voor het geval dat [eiser] toch aan het concurrentiebeding zou zijn gebonden, heeft hij erop gewezen dat zijn belangen zwaarder wegen dan die van [verweerster] (inleidende dagvaarding, 9.IV) en dat hij door de duur en de geografische omvang van het beding, alsmede de disproportionele boete, onevenredig wordt benadeeld (inleidende dagvaarding, 9.V).

Bij verstekvonnis van 3 september 1997 heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat [eiser] niet aan het concurrentiebeding is gebonden. [Verweerster] is van dit vonnis tijdig in verzet gekomen. Zij heeft aangevoerd dat de arbeidsovereenkomst niet op haar initiatief is beëindigd, maar dat die beëindiging door [eiser] zelf is uitgelokt dan wel veroorzaakt (dagvaarding in oppositie, p. 6/7). Voorts heeft [verweerster] zich op het standpunt gesteld dat de functie van [eiser] in 1981 niet wezenlijk is gewijzigd, maar dat sprake was van een normale promotie (dagvaarding in oppositie, p. 9) en dat ook de overnames van de aandelen en de naamswijzigingen van het bedrijf geen invloed hebben gehad op de inhoud van de functie van [eiser] (dagvaarding in oppositie, p. 10). [Verweerster] heeft er bovendien op gewezen dat [eiser] in het kader van de ontbindingsprocedure een vergoeding heeft ontvangen die met name op continuering van het concurrentiebeding is gebaseerd en dat de kantonrechter bij het vaststellen van die vergoeding van de geldigheid van het concurrentiebeding is uitgegaan (dagvaarding in oppositie, p. 7). Ten slotte heeft [verweerster] haar belangen bij handhaving van het concurrentiebeding benadrukt, waarbij zij zich bereid heeft verklaard de duur van het beding te beperken tot twee en een half jaar en de geografische omvang tot de provincies Groningen, Friesland, Drenthe en Flevoland en de regio Wieringermeer (dagvaarding in oppositie, p. 13/14).

De kantonrechter heeft in zijn eerste tussenvonnis van 18 maart 1998 [verweerster] in de gelegenheid gesteld het kort geding-vonnis van 2 oktober 1997 over te leggen (zie hiervóór, 1.2.i). In zijn tweede tussenvonnis van 20 mei 1998 heeft de kantonrechter een comparitie gelast om partijen in de gelegenheid te stellen hun belangen nader toe te lichten en eventueel een schikking te beproeven. Een schikking is klaarblijkelijk niet tot stand gekomen.

Vervolgens heeft de kantonrechter in zijn vonnis van 20 augustus 1998 onder meer het volgende overwogen:

Op grond van het bovenstaande heeft de kantonrechter de gevraagde verklaring voor recht en de gehele vernietiging van het concurrentiebeding geweigerd. Met het oog op de wederzijdse belangen van partijen zag de kantonrechter wel aanleiding het beding in duur tot 1 oktober 1998 en in geografische omvang tot de provincies Groningen, Friesland, Drenthe en Flevoland en de regio Wieringermeer te beperken. Een vergoeding voor [eiser] in verband met de gedeeltelijke handhaving van het concurrentiebeding achtte hij niet op haar plaats. Vervolgens heeft de kantonrechter de zaak naar de rol verwezen, opdat partijen zich over de door [eiser] verzochte matiging van de boete zouden kunnen uitlaten.

[Eiser] heeft van het vonnis van de kantonrechter hoger beroep ingesteld met de bedoeling de zaak in volle omvang aan de rechtbank voor te leggen.

De rechtbank heeft in haar vonnis van 24 december 1999 onder meer het volgende overwogen:

De rechtbank zag vervolgens wel aanleiding het beding in tijdsduur te beperken tot 1 april 1999. Voorts heeft de rechtbank de werking van het beding beperkt tot telers met wie [eiser] op het moment dat hij op non-actief werd gesteld namens [verweerster] relaties onderhield. Voor het overige heeft de rechtbank het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd en de zaak naar hem teruggewezen.

[Eiser] heeft van het vonnis van de rechtbank tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.

Het door [eiser] voorgestelde middel omvat twee klachten. Weliswaar telt het middel drie afzonderlijk genummerde onderdelen, maar onderdeel 1 bevat geen klacht.

Onderdeel 2

De eerste klacht (onderdeel 2 van het middel), die als motiveringsklacht is geformuleerd, is gericht tegen de uitleg die de rechtbank aan de ontbindingsbeschikking van 30 mei 1997 heeft gegeven en die volgens [eiser] inhoudt dat de kantonrechter daarin (impliciet) over de geldigheid van het concurrentiebeding heeft beslist.

Na te hebben vooropgesteld dat [eiser] aanspraak heeft gemaakt op een vergoeding, daarbij rekening houdende met de beperkingen van het concurrentiebeding, en dat de kantonrechter vervolgens bij het toekennen van de vergoeding ook de effecten van het concurrentiebeding heeft betrokken, heeft de rechtbank in rov. 3.1 van het aangevochten vonnis overwogen:

De geciteerde overweging houdt verband met rov. 9 van de ontbindingsbeschikking (productie 1c bij de conclusie van eis in oppositie, tevens akte houdende overlegging producties). Daarin overwoog de kantonrechter - voor zover hier van belang -:

Het is niet evident wat de kantonrechter met de aangehaalde passage heeft bedoeld. Naar de letter is de geldigheid of toepasselijkheid van het concurrentiebeding daarin niet aan de orde. De kantonrechter bespreekt slechts wat geldt in het geval dat [verweerster] [eiser] onverkort aan het concurrentiebeding zal houden.

Volgens de rechtbank heeft de kantonrechter bedoeld dat hij niet kan beoordelen in welke mate [verweerster] [eiser] daadwerkelijk aan het beding zal houden. Die uitleg valt niet goed te rijmen met het feit, dat de kantonrechter nu juist als uitgangspunt kiest dat [verweerster] onverkort aan het concurrentiebeding vasthoudt.

Waar de kantonrechter van een oordeel over het "standpunt" van [verweerster] spreekt en naar de beperkingen van de ontbindingsprocedure verwijst, lijkt hij daarmee veeleer op de juridische houdbaarheid dan op de waarschijnlijkheid van een (al dan niet onverkort) beroep op het concurrentiebeding te doelen. Naast de mogelijkheid van een gehele of gedeeltelijke vernietiging van het beding op grond van art. 7:653 lid 2 BW (van welke vernietiging omstreden is of zij in het kader van een ontbindingsprocedure kan worden uitgesproken7.), zou in dat verband aan de niet-toepasselijkheid van het beding op de door [eiser] aangevoerde gronden kunnen worden gedacht. Deze lezing vindt enige steun in het latere vonnis van dezelfde kantonrechter, strekkende tot schorsing van het concurrentiebeding (zie hiervóór, 1.2.g); blijkens dat vonnis achtte de kantonrechter ook in dat latere stadium de (niet-)gelding van het concurrentiebeding nog onbeslist.

Alhoewel ik de uitleg van de rechtbank minder aannemelijk acht, meen ik dat de daartegen gerichte motiveringsklacht niet kan slagen.

[Eiser] heeft aan de motiveringsklacht immers ten grondslag gelegd, dat de rechtbank in de ontbindingsbeschikking een (impliciet) oordeel van de kantonrechter over de geldigheid van het concurrentiebeding heeft gelezen. Dat is echter niet wat de rechtbank heeft gedaan. De kantonrechter is, volgens de rechtbank, van de geldigheid van het concurrentiebeding uitgegaan, wat niet een vaststelling van die geldigheid impliceert. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag.

Zou het aangevochten oordeel zo moeten worden opgevat dat de rechtbank in de ontbindingsbeschikking een vaststelling van de geldigheid van het concurrentiebeding heeft gelezen, dan zou [eiser] bij zijn eerste klacht overigens geen belang hebben. Zoals bij de bespreking van de tweede klacht aan de orde komt, ontzegt de rechtbank [eiser] een beroep op niet-toepasselijkheid van het concurrentiebeding, niet omdat de kantonrechter de geldigheid van dat beding zou hebben vastgesteld (en [eiser] die beslissing ook in het onderhavige geding tegen zich zou moeten laten gelden8.), maar omdat zodanig beroep [eiser] (die zich reeds voor de effecten van het beding had laten compenseren) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet vrijstaat. Of en zo ja, in welke zin de kantonrechter over de geldigheid van het concurrentiebeding heeft beslist, is in deze benadering niet doorslaggevend: [eiser] kan zich er in de benadering van de rechtbank hoe dan ook niet op beroepen dat het beding toepassing mist. Ook om die reden kan de eerste klacht niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 3

De tweede klacht (onderdeel 3), die als rechts- en motiveringsklacht is geformuleerd, richt zich tegen de beslissing dat [eiser] zich er in redelijkheid niet meer op kan beroepen dat het concurrentiebeding toepassing mist. [Eiser] verwijt de rechtbank te hebben miskend dat het partijen (bij ontbreken van een beslissing met gezag van gewijsde dienaangaande) in beginsel vrijstaat de geldigheid van het concurrentiebeding in een latere procedure aan de orde te stellen, dan wel onvoldoende begrijpelijk te hebben gemotiveerd waarom [eiser] de gelding van het concurrentiebeding in dit geval niet meer ter discussie kan stellen.

Uit het aangevochten vonnis vloeit niet voort dat de rechtbank zou hebben miskend dat het, bij ontbreken van een beslissing met gezag van gewijsde dienaangaande, partijen in beginsel vrijstaat de geldigheid van het concurrentiebeding in een latere procedure aan de orde te stellen. In de formulering dat [eiser] zich thans in redelijkheid niet meer op niet-toepasselijkheid van het concurrentiebeding kan beroepen, ligt besloten dat in de benadering van de rechtbank zodanig beroep in de gegeven omstandigheden is uitgesloten (vgl. art. 6:2 lid 2 en art. 6:248 lid 2 BW). Deze benadering impliceert geenszins dat zodanig beroep [eiser] in beginsel (los van de gegeven omstandigheden) niet zou vrijstaan, zodat in zoverre ook de tweede klacht feitelijke grondslag mist.

De tweede klacht is mede gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat [eiser] zich in redelijkheid niet meer op niet-toepasselijkheid van het concurrentiebeding kan beroepen, ook voor zover die beslissing niet op enig door de rechtbank verondersteld gezag van gewijsde steunt.

De rechtbank heeft haar beslissing gemotiveerd door erop te wijzen dat [eiser] aanspraak heeft gemaakt op een vergoeding waarbij hij rekening heeft gehouden met de effecten die het concurrentiebeding hem de komende vijf jaren zou opleggen, dat de kantonrechter bij het toekennen van de vergoeding ook rekening heeft gehouden met de effecten van het concurrentiebeding, dat [eiser] wist dat het concurrentiebeding medebepalend was voor de hoogte van de vergoeding, dat [eiser] daar ook zelf van uitging en dat hij, in plaats van zijn ontbindingsverzoek in te trekken, de door de werking van het concurrentiebeding hoger uitgevallen vergoeding heeft geaccepteerd. Kennelijk gaat het in de visie van de rechtbank niet aan dat [eiser] zich van het concurrentiebeding tracht te bevrijden, nu hij zich voor de nadelige effecten van dat beding reeds heeft laten compenseren. Alhoewel de rechtbank dat niet met zoveel woorden zegt, is in haar opvatting van rechtsverwerking aan de zijde van [eiser] sprake.

[Eiser] heeft zich op het standpunt gesteld, dat een zware motivering zou passen, nu - in zijn visie - de beslissing van de rechtbank de leer van het gezag van gewijsde doorkruist (schriftelijke toelichting, punt 6.8). Dit standpunt kan niet worden aanvaard. De leer van het gezag van gewijsde, wat daar overigens van zij, wordt niet reeds doorkruist door het oordeel dat een bevoegdheid die in een eerdere procedure aan de orde was zonder dat dit tot enig gezag van gewijsde met betrekking tot die bevoegdheid heeft geleid, door rechtsverwerking wordt getroffen. Dat de toepasselijkheid van het concurrentiebeding al in een eerdere procedure aan de orde was zonder dat dit in enig gezag van gewijsde uitmondde, leidt er naar mijn opvatting niet toe dat verwerking van de bevoegdheid zich op niet-toepasselijkheid van dat beding te beroepen minder snel zou mogen worden aangenomen, of dat verzwaarde motiveringseisen voor het rechterlijk oordeel daarover zouden gelden.

Mede met het oog op de aan de motivering te stellen eisen acht ik wel van belang dat de rechtbank [eiser] zijn beroep op niet-toepasselijkheid van het concurrentiebeding slechts kon ontzeggen, indien dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 6:2 lid 2 en art. 6:248 lid 2 BW). Dit criterium legt de lat hoger dan het criterium van strijd met redelijkheid en billijkheid, en dwingt de rechter terughoudendheid te betrachten.9. Uit de door de rechtbank gegeven motivering zal moeten blijken dat de rechtbank het juiste criterium heeft toegepast. Voorts zal die motivering voldoende inzicht moeten bieden in de gedachtegang waarom het beroep van [eiser] op niet-toepasselijkheid van het concurrentiebeding onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was.

Volgens de rechtbank "(...) kan [eiser] zich thans in redelijkheid niet meer beroepen op het niet van toepassing zijn van het concurrentiebeding (...)". Deze formulering stelt niet buiten twijfel dat de rechtbank de juiste maatstaf heeft gehanteerd. Eerder lijkt de rechtbank daarmee te refereren aan het criterium van strijd met redelijkheid en billijkheid, welk criterium niet met dat van onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid mag worden gelijkgesteld.10.

Als de rechtbank al van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, treft haar in elk geval het verwijt dat zij onvoldoende inzicht heeft geboden in haar gedachtegang volgens welke het beroep van [eiser] op de niet-toepasselijkheid van het concurrentiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij wreekt zich onder meer dat de rechtbank niet uitdrukkelijk aansluiting heeft gezocht bij de twee gronden die in de rechtspraak voor op eigen gedragingen terug te voeren rechtsverwerking worden onderscheiden: de rechtspraak verlangt voor het aannemen van rechtsverwerking in verband met eigen gedragingen de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de wederpartij in haar positie onredelijk zou worden benadeeld in geval de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken.11.

Over hetgeen de wederpartij heeft vertrouwd en gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen, heeft de rechtbank niets vastgesteld. Dat [verweerster] meende en mocht menen dat het concurrentiebeding niet opnieuw ter discussie zou worden gesteld, vloeit uit de door de rechtbank gereleveerde omstandigheden niet noodzakelijkerwijs voort. Ook overigens wijzen de stukken niet op gerechtvaardigd vertrouwen. Blijkens de pleitaantekeningen, tevens conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in (voorwaardelijke) reconventie naar aanleiding van de vordering tot het treffen van voorlopige voorzieningen (productie 2b bij de conclusie van eis in oppositie, tevens akte houdende overlegging van producties), heeft de raadsman van [verweerster] opgemerkt:

Over een onaanvaardbare benadeling van [verweerster] heeft de rechtbank evenmin iets vastgesteld. In het licht van de wel door de rechtbank vastgestelde omstandigheden is het echter evident dat [verweerster] nadeel zou ondervinden als, ondanks de reeds betaalde vergoeding, de niet-toepasselijkheid van het concurrentiebeding alsnog zou worden vastgesteld. Dit nadeel laat zich mijns inziens stellen op dat deel van de vergoeding dat met de effecten van het concurrentiebeding in verband kan worden gebracht en dat [verweerster] dus achteraf zou blijken vruchteloos te hebben betaald.

Welk deel van de vergoeding met de effecten van het concurrentiebeding in verband kan worden gebracht, is door de rechtbank niet vastgesteld en laat zich, alleen op grond van de stukken, ook niet bepalen. De kantonrechter heeft in de toegekende vergoeding niet onderscheiden, al naar gelang die vergoeding wel of niet met de effecten van het concurrentiebeding verband houdt. Ook het verweerschrift van [eiser] in de ontbindingsprocedure (productie 1b bij de conclusie van eis in oppositie, tevens akte houdende overlegging van producties) biedt voor een dergelijk onderscheid geen aanknopingspunten. Aan het slot van onderdeel 27 van dat verweerschrift heeft [eiser] slechts in bedekte termen aan de effecten van het concurrentiebeding gerefereerd (volgens [eiser] is het zeer de vraag of hij "nu nog aan de slag zal komen, om nog maar niet te spreken over de vraag hoe dat over vijf jaar zal zijn"), om in onderdeel 29 de hoogte van de verlangde vergoeding en de door hem voorgestelde correctiefactor van 2,5 op de zogenaamde kantonrechtersformule vooral met "de grievende wijze waarop [verweerster] [eiser] heeft bejegend" in verband te brengen. Een vaststelling van het aan de effecten van het concurrentiebeding toe te rekenen deel van de vergoeding wordt overigens ook hierdoor bemoeilijkt dat de kantonrechter van onzekerheid met betrekking tot de handhaving van het concurrentiebeding is uitgegaan (zie 2.6 en 2.7 hiervoor) en het voor de hand ligt dat hij die onzekerheid ten gunste van [verweerster] in de vergoeding heeft verdisconteerd.

Tegenover het belang van [verweerster] dat het concurrentiebeding waarvan de effecten de door haar betaalde vergoeding mede hebben bepaald, daadwerkelijk tot gelding kan worden gebracht, staat het belang van [eiser] zich ondanks de door hem ontvangen vergoeding tegen de toepassing van een (in zijn visie) niet toepasselijk concurrentiebeding te verzetten. Bij de gegeven onzekerheid over de mate waarin de effecten van het concurrentiebeding daadwerkelijk in de vergoeding zijn verdisconteerd, valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom het eerste belang zozeer boven het tweede belang zou prevaleren, dat een beroep van [eiser] op de niet-toepasselijkheid van het beding als (naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid) onaanvaardbaar zou moeten worden gepasseerd. Dat (althans in de feitelijke vaststellingen van de rechtbank) de ontstane situatie hierop is terug te voeren dat [eiser] een mede op de effecten van het concurrentiebeding gebaseerde vergoeding heeft "uitgelokt", komt naar mijn mening geen doorslaggevende betekenis toe. [Eiser] heeft zich ook in de ontbindingsprocedure op het standpunt gesteld dat het concurrentiebeding toepassing miste (zie 2.19 hiervoor); bij die stand van zaken had ook [verweerster] de thans ontstane problemen kunnen voorkomen, bijvoorbeeld door op een voorwaardelijke toekenning van het aan het concurrentiebeding te relateren deel van de vergoeding aan te dringen.12.

Zou aan de beslissing van de rechtbank ten grondslag liggen dat het beroep van [eiser] op niet-toepasselijkheid van het concurrentiebeding als onaanvaardbaar moet worden gepasseerd, dan is het aangevochten vonnis ten slotte niet vrij van innerlijke tegenstrijdigheid. Na [eiser] zijn beroep op niet-toepasselijkheid van het concurrentiebeding te hebben ontzegd, ziet de rechtbank immers aanleiding het concurrentiebeding in territoriale omvang en duur te beperken.13. Waarom een beroep op niet-toepasselijkheid van het concurrentiebeding in verband met de door [eiser] verkregen vergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, maar ditzelfde niet ook geldt voor diens vordering tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van het beding, is - althans zonder nadere motivering - niet begrijpelijk.

De rechtbank is van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan of heeft onvoldoende inzicht in haar gedachtegang gegeven. Voor zover de rechtbank van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, acht ik van belang dat de tweede klacht mede als rechtsklacht is geformuleerd. Weliswaar wordt de rechtsklacht in de tweede en derde volzin van onderdeel 3 van de cassatiedagvaarding op de veronderstelde miskenning van de gevolgen van het ontbreken van gezag van gewijsde toegespitst, maar de eerste volzin van het onderdeel is voldoende ruim geformuleerd om ook een rechtsklacht over de hantering van een onjuist criterium te omvatten. Om die reden meen ik dat de tweede klacht slaagt.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal