HR, 03-12-1999, nr. C98/035HR

Rolnr. C98/035 Mr. Bakels

Zitting 17 september 1999

Conclusie inzake [Eiser]

tegen

De naamloze vennootschap

NIEUWE HOLLANDSE LLOYD

LEVENSVERZEKERINGMAAT-

SCHAPPIJ N.V.

en

[Verweerder]

(niet verschenen)

Edelhoogachtbaar College,

1. Het verdere verloop van de procedure

1.1 Voor het verloop van de procedure tot aan 23 april 1999 verwijs ik naar het op die datum door de Hoge Raad gewezen tussenarrest. Ook voor de terzake dienende feiten en de rechtsvraag die inzet is van het geding (veroordeling van een advocaat tot voldoening van proceskosten uit eigen beurs) verwijs ik kortheidshalve naar dit arrest en mijn daarbij behorende conclusie, die ik beide aan de onderhavige conclusie hecht.

1.2 In genoemd tussenarrest heeft de Hoge Raad kort gezegd geoordeeld dat de advocaat ten onrechte heeft nagelaten zijn cliënt J. in het beroep in cassatie te betrekken. Anders dan door verweerster in cassatie (NHL) was betoogd, behoefde dit verzuim echter niet tot niet-ontvankelijkheid te leiden. In plaats daarvan heeft de Hoge Raad de advocaat in staat gesteld J. langs de weg van art. 12a Rv alsnog bij het geding in cassatie te betrekken.

1.3 Bij exploit van 11 mei 1999 heeft de advocaat J. opgeroepen te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad van 4 juni 1999 om zich uit te laten over het aanhangige cassatieberoep en daarin voort te procederen. J. is op deze oproep niet verschenen, waarna tegen hem verstek is verleend. De advocaat en NHL hebben vervolgens wederom de stukken gefourneerd en arrest gevraagd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Bij de bespreking van de onderdelen bouw ik voort op de algemene uiteenzetting die ik in mijn vorige conclusie onder 2.1-2.6 heb gegeven. Daarvan haal ik met name aan dat de Hoge Raad voor de veroordeling van een advocaat tot voldoening van de proceskosten uit eigen beurs, slechts aanleiding ziet indien

a) sprake is van een niet aan de cliënt toe te rekenen processuele fout of verzuim, welke fout of welk verzuim een ernstige beroepsfout van de advocaat of procureur oplevert,

b) die fout of dat verzuim anders een veroordeling van de cliënt in de proceskosten van de wederpartij tot gevolg zou hebben en

c) dit gevolg, mede gelet op de ernst van de fout of het verzuim, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet kan worden aanvaard.

De Hoge Raad voegde hieraan toe (i) dat de bevoegdheid van art. 58 Rv is gegeven om de cliënt te vrijwaren voor een kostenveroordeling en dus niet in het belang van de wederpartij en (ii) dat de rechter die tot een zodanige beslissing komt, zal dienen te motiveren dat in het gegeven geval aan dit een en ander is voldaan.

2.2 Er is aanleiding eerst onderdeel 2 te bespreken, dat erover klaagt dat het hof in strijd met het recht zijn beslissing in hoofdzaak heeft doen steunen op de omstandigheid dat het hoger beroep onnodige kosten heeft meegebracht voor de wederpartij van J., NHL.

Voorafgaand aan de beoordeling van het onderdeel teken ik aan dat het eindarrest van het hof is gewezen vier dagen nadat de Hoge Raad zijn onder 2.1 aangehaalde arrest had uitgesproken. Aangenomen moet worden dat het arrest van de Hoge Raad toen nog niet was gepubliceerd. Er is daarom alle aanleiding de thans bestreden arresten welwillend uit te leggen. Zouden zij echter strijdig zijn met de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaven, dan is cassatie onvermijdelijk, ook al zou het hof naar de toentertijd heersende rechtsopvatting juist of althans verdedigbaar hebben geoordeeld.

2.3 Met de overweging dat de bevoegdheid van art. 58 Rv niet is gegeven in het belang van de wederpartij, heeft de Hoge Raad klachten van die wederpartij over apert onjuiste stellingen of over kansloze incidenten en procedures, buiten het toepassingsbereik van dit artikel gebracht.

2.4 In dit licht treft het onderdeel doel. NHL is in de loop van de procedure in appèl steeds meer gaan aandringen op toepassing van art. 58 Rv. NHL heeft daartoe aangevoerd daarbij belang te hebben nu het hoger beroep voor haar tot onnodige kosten heeft geleid, welke kosten zij naar alle waarschijnlijkheid niet op J. zal kunnen verhalen. Het hof heeft deze argumenten blijkens rov. 6 van zijn tussenarrest en - met name - de rov. 7 en 8 van zijn eindarrest overgenomen. Daarmee heeft het de persoonlijke veroordeling van de advocaat in de kosten gebaseerd op gronden die buiten het toepassingsbereik van art. 58 Rv vallen. Ook overigens blijkt uit de beide arresten onvoldoende dat het hof zijn beslissing (mede) daarop heeft gebaseerd, dat J. onder de gegeven omstandigheden naar redelijkheid gevrijwaard dient te blijven van een veroordeling in de proceskosten.

2.5 Nu reeds dit onderdeel terecht is voorgesteld en tot vernietiging van de bestreden arresten moet leiden, behoeven de overige onderdelen niet meer te worden besproken. Het is dan ook ten overvloede dat ik dit toch doe.

2.6 Wat betreft het eerste onderdeel merk ik inleidend op dat aangenomen moet worden dat voor toepassing van art. 58 Rv slechts plaats is in geval van aperte, onverdedigbare fouten op het gebied van procesrechtelijke voorschriften, zoals het missen van een termijn, het kiezen van een verkeerde rechtsingang, het instellen van een verkeerd rechtsmiddel, het niet nemen van een conclusie of een memorie of het niet tijdig herstellen van fouten bij het aanbrengen van de dagvaarding. Dit betekent dat beoordelingsfouten bij het bepalen van de processtrategie, een onjuiste inschatting van de proceskansen of een verkeerde rechtsopvatting ten aanzien van een materieelrechtelijk voorschrift, steeds, althans in beginsel, buiten het toepassingsbereik van het artikel vallen. Of dit ook geldt voor een onjuiste rechtsopvatting omtrent een procesrechtelijk voorschrift, is vooralsnog twijfelachtig. Anders dan Strikwerda meent Vranken dat dergelijke gevallen niet zonder meer buiten het bereik van art. 58 Rv dienen te vallen. Ik sluit mij bij Vranken aan omdat ook zo'n fout een processuele misslag of verzuim kan inhouden van voldoende ernst om een eigen beursje te rechtvaardigen.

2.7 In het onderhavige geval gaat het om een welbewust te laat ingesteld appèl. Termijnen worden door de Hoge Raad echter streng gehanteerd. Zo is onder meer beslist dat de korte appèltermijn van art. 910 lid 4 Rv niet wordt doorbroken bij een klacht over schending van zeer fundamentele rechtsbeginselen. Ook een onjuiste mededeling van de griffier kan de wettelijke regeling van de beroepstermijn niet opzij zetten. Voorts heeft een appellant die een niet-ondertekend appèlrekest indient en daarom niet-ontvankelijk wordt verklaard, geen aanspraak op een tweede beroepstermijn. Dat zou in strijd zijn met het wettelijk stelsel.

In de literatuur is een versoepeling van deze rechtspraak bepleit, al dan niet naar analogie van art. 6:11 Awb, dat bepaalt dat niet-ontvankelijkheid op grond van termijnover-schrijding achterwege blijft indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat verzoeker (of eiser) in verzuim is geweest. Ras heeft verdedigd dat, in elk geval als van een "apparaatsfout" sprake is, doorbreking van het strikte stelsel van termijnen mogelijk moet zijn. De Hoge Raad heeft hiervan (tot dusver) echter niet willen weten.

2.8 Tegen deze achtergrond klaagt onderdeel 1 erover dat het hof deze maatstaf heeft miskend, nu niet kan worden gezegd dat de advocaat een processuele fout heeft begaan, laat staan een processuele fout die een ernstige beroepsfout oplevert. Betoogd wordt dat de advocaat zich ten volle ervan bewust was dat de appèltermijn inmiddels was verstreken, doch dat hij - in overeenstemming met de wens van zijn cliënt - heeft getracht het hof te bewegen een niet-ontvankelijkverklaring achterwege te laten op de grond dat de termijnoverschrijding zijn cliënt niet kan worden aangerekend. Een dergelijke bewuste poging door bestaande opvattingen en bestaande rechtspraak heen te breken, kan niet worden aangemerkt als een (ernstige) beroepsfout, aldus het onderdeel.

2.9 Voorzover het onderdeel erover klaagt dat het hof de handelwijze van de advocaat niet heeft getoetst aan de maatstaf óf deze een (ernstige) beroepsfout heeft gemaakt, meen ik dat het feitelijke grondslag mist. Ook al heeft het hof zich niet expliciet van deze terminologie bediend, toch laat met name rov. 7 van zijn eindarrest redelijkerwijs geen twijfel erover bestaan dat de advocaat in ’s hofs ogen een ernstige processuele (beroeps)fout heeft gemaakt.

2.10 Voorzover het onderdeel betoogt dat de handelwijze van de advocaat geen (ernstige) beroepsfout wás, moet eerst onder ogen worden gezien of rov. 4.5 van het in noot (2) aangehaalde arrest van de Hoge Raad, niet al aanstonds tot succes leidt. In deze overweging besliste Hoge Raad dat het hof, door de advocaat van de man in de proceskosten van de vrouw te veroordelen omdat het appèl van de man kansloos was, heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Maar ik geloof niet dat deze overweging een andere betekenis heeft, dan dat het hof in die zaak een onjuist toetsingskader heeft aangelegd omdat het had moeten uitgaan van de driedelige, onder 2.1 van deze conclusie aangehaalde, maatstaf.

2.11 Het onderdeel keert zich op het eerste gezicht tegen een feitelijk oordeel dat in cassatie niet op juistheid valt te toetsen, maar slechts op begrijpelijkheid. De rode draad door de recente rechtspraak van de Hoge Raad, de literatuur en het ontwerpartikel 58 Rv, is er echter één van grote terughoudendheid ten aanzien van het eigen beursje. Daarmee strookt niet dat de Hoge Raad een oordeel als het onderhavige zou willen beschouwen als louter feitelijk. Hij kan zijn greep verstevigen door een subregel te formuleren die op het onderhavige geval is toegesneden. Deze zou bijvoorbeeld kunnen luiden dat een advocaat die, na met zijn cliënt de risico's daarvan te hebben besproken, welbewust tracht een tot dan toe (nog) niet aanvaarde rechtsopvatting omtrent een procesrechtelijk voorschrift ingang te doen vinden welke niet op het eerste gezicht volstrekt kansloos is te achten, in beginsel geen beroepsfout maakt die een kostenveroordeling uit eigen beurs rechtvaardigt.

2.12 Om de genoemde reden zou ik ervoor voelen als de Hoge Raad - als hij daaraan zou toekomen - deze of een soortgelijke subregel inderdaad zou aanvaarden. Hij kan dan vervolgens oordelen dat het hof in zijn arresten hetzij die subregel kennelijk heeft miskend, hetzij onvoldoende heeft gemotiveerd waarom in het onderhavige geval daarop een uitzon-dering moet worden gemaakt.

2.13 Als de Hoge Raad zich in het onderhavige geval echter zou beperken tot toetsing van de begrijpelijkheid van 's hofs feitelijke oordeel, kan het onderdeel m.i. geen doel treffen. Zelfs al zou de poging van de advocaat om het hof door de vaste jurisprudentie wat betreft termijnsoverschrijdingen heen te laten breken, optimaal succes hebben gehad, dan nog had hij op niet méér mogen hopen dan op (overeenkomstige) toepassing van de norm van art. 6:11 Awb, luidende dat niet-ontvankelijkverklaring achterwege blijft "indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener (van het beroepschrift) in verzuim is geweest". Ook aan die norm getoetst is het m.i. niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat het appèl kansloos was zodat de advocaat een (ernstige) beroepsfout heeft gemaakt. Het hof heeft immers overwogen dat J. elf tot vijftien dagen voor het verstrijken van de appèltermijn in vrijheid is gesteld, terwijl het appèl ruim een maand na het verstrijken van die termijn is ingesteld. Daarbij valt voorts te bedenken dat J’s detentie - die niet aan de Nederlandse overheid is toe te rekenen - naar het mij voorkomt in beginsel in J.’s eigen risicosfeer ligt. Dit laatste geldt eens temeer voor het gestelde gebrek aan financiële middelen dat J. gedurende enkele weken na ontslag uit zijn detentie zou hebben verhinderd naar Nederland terug te keren.

Gesteld noch gebleken is voorts dat een "apparaatsfout" een rol heeft gespeeld bij het te late instellen van het beroep.

2.14 Naar ik meen is het lot van het onderdeel dus afhankelijk van de vraag voor welke van de onder 2.8 aangegeven benaderingen wordt gekozen. Zoals opgemerkt onder 2.9, zou ik het onderdeel willen laten slagen.

2.15 Onderdeel 3 verwijt het hof niet te hebben gemotiveerd waarom in de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet kan worden aanvaard dat J. zelf wegens de niet-ontvankelijkheid van het appèl, in de proceskosten van NHL wordt veroordeeld.

2.16 Het onderdeel leidt niet tot vernietiging. Weliswaar heeft het hof niet expliciet gemotiveerd waarom een kostenveroordeling van de cliënt zelf in de gegeven omstandigheden niet kan worden aanvaard, maar uit de bestreden arresten, in hun geheel gelezen, blijkt dat het hof van oordeel is dat de advocaat (i) een ernstige beroepsfout heeft gemaakt, (ii) de kosten van het door hem ingestelde - kansloze - appèl nodeloos hoog heeft doen oplopen en (iii) bovendien optrad voor een cliënt die, naar te vrezen valt, geen verhaal biedt. Ik laat nu in het midden dat dit laatste argument, zoals bij de bespreking van onderdeel 2 is opgemerkt, door de Hoge Raad niet valide wordt geacht. Hoe dat zij, gemotiveerd heeft het hof zijn oordeel wél en reeds zijn eerste twee argumenten volstaan.

2.17 Volgens onderdeel 4 “vitieert” het in de onderdelen 1 t/m 3 gestelde ook hetgeen het hof overigens in de bestreden arresten over de toepassing van art. 58 Rv heeft overwogen en beslist.

2.18 Deze klacht, die ook bij pleidooi niet nader is toegelicht, voldoet niet aan de eisen die aan (een onderdeel van) een cassatiemiddel mogen worden gesteld, nu niet wordt aangegeven tegen welke onderdelen van de bestreden arresten zij is gericht en welke specifieke bezwaren daartegen bestaan. Het onderdeel loopt dus vast op art. 407 Rv.

2.19 Onderdeel 5 is gericht tegen het dictum van het eindarrest van 16 december 1997 en klaagt over de veroordeling tot voldoening van de wettelijke rente over de proceskosten, te rekenen vanaf de datum van het eindarrest tot aan de dag van de algehele voldoening. Het onderdeel betoogd dat het hof hiermee uit het oog heeft verloren dat wettelijke rente slechts verschuldigd is over de tijd dat de schuldenaar in verzuim is. Op het moment dat het arrest werd gewezen, was hiervan echter geen sprake.

2.20 Het onderdeel faalt reeds omdat NHL uitdrukkelijk om een zodanige veroordeling had gevraagd, welke vordering door de advocaat niet specifiek was betwist. Ik teken daarbij aan dat, anders dan naar oud recht, de rechter thans ook een veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad kan verklaren omdat art. 52 lid 2 Rv (“De uitvoerbaarverklaring bij voorraad kan de gehele uitspraak betreffen (...)”) dienaangaande geen uitzondering bevat en de MvT op deze gewijzigde bepaling die bevoegdheid impliceert, ook wat de proceskosten betreft.

Nu de door het onderdeel aangesneden vraag voor de praktijk interessant is, zeg ik er daarnaast nog het volgende over.

De veroordeling in de proceskosten roept een verbintenis tot betaling van een geldsom in het leven, waarop afdeling 6.1.11 BW van toepassing is. Het onderdeel stelt dan ook terecht dat ingevolge art. 6:119 de wettelijke rente - als (gefixeerde) schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een geldsom - slechts is verschuldigd over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is geweest. De vraag wanneer de schuldenaar in verzuim is, dient te worden beoordeeld aan de hand van de artikelen 6:81 e.v. BW. Zoals bekend is de hoofdregel dat verzuim intreedt na een vergeefs verstreken ingebrekestelling (art. 6: 82 lid 1 BW). In een aantal gevallen treedt echter bij uitzondering het verzuim zonder ingebrekestelling in, zoals wanneer de verbintenis voortvloeit uit onrechtmatige daad (art. 6: 83 aanhef en onder (b) BW).

2.21 Anders dan NHL bij pleidooi heeft betoogd, kan een veroordeling tot voldoening van de proceskosten m.i. niet naar haar aard worden gelijkgesteld met een verbintenis uit onrechtmatige daad. De enkele omstandigheid dat een procespartij een standpunt verdedigt dat door de rechter niet wordt aanvaardt, brengt immers nog niet mee dat die partij onrechtmatig heeft gehandeld tegenover haar wederpartij.

2.22 In de rov. 7 en 8 van het eindarrest ligt echter besloten dat het hof in de handelwijze van de advocaat niet alleen een beroepsfout zag, maar in de specifieke omstandigheden van het gegeven geval, tevens een onrechtmatige daad jegens NHL. Aldus begrepen geeft `s hofs beslissing geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Onbegrijpelijk is zij evenmin.

Onderdeel 5 faalt derhalve.

3. Verdere afdoening

Nu de onderdelen 1 en 2 doel treffen kunnen de bestreden arresten, voor zover deze de proceskostenveroordeling betreffen, niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen door alsnog J. - die in de gelegenheid is gesteld zich hiertegen te verdedigen, maar van dat recht geen gebruik heeft gemaakt - te veroordelen in de kosten van het hoger beroep.

De kosten van het geding in cassatie dienen n.m.m. echter voor rekening van NHL te komen. Het is immers NHL geweest die de bestreden beslissingen heeft uitgelokt en vervolgens in cassatie heeft verdedigd.

4. Conclusie

Deze strekt tot vernietiging van de bestreden arresten voor zover de advocaat daarbij is veroordeeld de proceskosten van het geding in hoger beroep persoonlijk en uit eigen beurze te voldoen, met veroordeling van J. in de kosten van het hoger beroep. NHL dient in de kosten van het geding in cassatie te worden verwezen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,