HR, 19-07-2019, nr. 17/05803

Belanghebbende heeft in zijn aangifte inkomstenbelasting/premies volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) over het jaar 2011 een verlies uit aanmerkelijk belang van € 5.803.000 aangegeven. De Inspecteur heeft een aanslag opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning (hierna: box 1) van € 334.730, een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 76.900 en – naar het Hof begrijpt – het verlies uit aanmerkelijk belang vastgesteld op nihil. De Inspecteur1.heeft het door belanghebbende ingediende bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen de uitspraak op bezwaar heeft belanghebbende beroep ingesteld bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.2.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het Hof). Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.3.

Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De staatssecretaris van Financiën (hierna: Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft daarop gerepliceerd, de Staatssecretaris heeft niet gedupliceerd.

In cassatie is in geschil of belanghebbende het verlies dat [B] B.V. heeft geleden op het door haar onmiddellijk gehouden lucratief belang, op zijn belastbare inkomen uit werk en woning dan wel zijn belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang (hierna: box 2) in mindering mag brengen.

Feiten

Het Hof heeft de volgende feiten vastgesteld:

Belanghebbende bezit alle aandelen in [A] bv (hierna: [A] bv). De verkrijgingsprijs van deze aandelen als bedoeld in artikel 4.21 van de Wet IB 2001 (hierna: de Wet) bedraagt €18.151. [A] bv bezit alle aandelen in [B] bv.

Uit de aangifte vennootschapsbelasting 2006 van [B] bv volgt dat zij in 2006 met de verkoop van een deelneming een voordeel heeft behaald van € 6.819.733 en een dividenduitkering van € 6.000.000 aan [A] bv heeft gedaan. [B] bv heeft vervolgens in 2006 voor € 5.803.000 een aandelenbelang van 10,47% in [C] bv (later: [D] bv; hierna: [D] bv) gekocht, bestaande uit zowel gewone aandelen als cumulatief preferente aandelen.

Omstreeks 5 september 2006 heeft belanghebbende een managementovereenkomst met [B] bv en [D] bv gesloten. Op hetzelfde tijdstip hebben belanghebbende, [B] bv, de andere aandeelhouders en [D] bv een aandeelhoudersovereenkomst gesloten waarin een zogenoemde ratchetbepaling was opgenomen (hierna: de aandeelhoudersovereenkomst). De strekking van de ratchetbepaling is dat - indien en voor zover het rendement van [D] bv een bepaalde drempel overschrijdt - een deel van de winstreserves die op grond van de aandelenverhouding toekomen aan een andere aandeelhouder in [D] bv ( [E] bv) toegerekend wordt aan de gewone aandelen van de managementleden.

In een brief van 9 juni 2009 heeft de Inspecteur aan de gemachtigde van [D] bv medegedeeld, dat de aandelen in die vennootschap als gevolg van de, in de aandeelhoudersovereenkomst opgenomen, ratchetbepaling aangemerkt worden als een lucratief belang in de zin van artikel 3.92b van de Wet voor de managementleden die (middellijk) aandelen in [D] bv houden.

In oktober 2010 is tussen belanghebbende, [B] bv en [D] bv een vaststellingsovereenkomst gesloten naar aanleiding van een gerezen onoverbrugbaar verschil van inzicht. In juni 2011 is een nadere vaststellingsovereenkomst gesloten. Hierbij is onder meer afgesproken dat [B] bv haar aandelen in [D] bv om niet zal overdragen aan [D] bv middels inkoop van aandelen door [D] bv. De akte van inkoop is verleden op 2 september 2011. Hierna is de aandeelhoudersovereenkomst beëindigd.

Belanghebbende heeft in zijn aangifte IB/PVV verzocht om vaststelling van een verlies uit aanmerkelijk belang van € 5.803.000. De Inspecteur heeft een aanslag opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 334.730 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 76.900. Tevens heeft de Inspecteur - naar het Hof begrijpt - het verlies uit aanmerkelijk belang bij beschikking vastgesteld op nihil.

Rechtbank

Voor de Rechtbank was in geschil:

5. In geschil is of verweerder terecht het bedrag van € 5.803.000 niet in aftrek heeft toegelaten.

De Rechtbank heeft geoordeeld:

8. Tussen partijen is niet in geschil dat het door eiser middellijk houden van de aandelen [D] B.V. een werkzaamheid voor eiser vormde als bedoeld in artikel 3.92b, eerste lid, sub a, en artikel 3.90 van de Wet. De rechtbank sluit zich aan bij dit gezamenlijke standpunt van partijen nu niet is gebleken van een onjuiste rechtsopvatting. De rechtbank verwijst hierbij naar de toelichting op het begrip ‘ratchet’ in de Memorie van Toelichting op voornoemde wettelijke bepaling (zie de Memorie van Toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 2007- 2008, 31 459, nr. 3, blz. 14)[4.].

9. Op het moment dat het middellijk gehouden lucratieve belang in [D] B.V. een werkzaamheid voor eiser vormde, diende dat belang te boek te worden gesteld op het bedrag dat is opgeofferd ter verkrijging van dat belang (artikel 3.95b, eerste lid, van de Wet). Op het moment dat de aandeelhoudersovereenkomst is geëindigd, is eiser opgehouden resultaat uit die werkzaamheid te genieten en dient het resultaat van dat jaar te worden bepaald. Volgens artikel 3.95b, vierde lid, van de Wet wordt, indien de berekening van de in een jaar genoten voordelen met betrekking tot middellijk gehouden vermogensbestanddelen die tot een werkzaamheid als bedoeld in artikel 3.92b behoren, zou leiden tot een negatief bedrag, dat negatieve bedrag niet tot het resultaat van een werkzaamheid gerekend. Naar het oordeel van de rechtbank kan eiser evenmin een verlies uit aanmerkelijk belang in aanmerking nemen.

Dit kan eerst indien er sprake is van een verlies als bedoeld in artikel 4.47 (in verbinding met artikel 4.12) van de Wet. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser niet aannemelijk gemaakt dat in het onderhavige jaar van een dergelijk verlies sprake was. Het verlies dat met de hiervoor onder 3 vermelde inkoop is gerealiseerd kan niet als een verlies als hiervoor bedoeld worden aangemerkt. Artikel 3.95b, vijfde lid, van de Wet is hier niet aan de orde nu er sprake is van een verlies en niet van voordelen als bedoeld in dat wetsartikel.

10. De wetgever heeft er bewust voor gekozen voordelen in verband met middellijk gehouden lucratief belangaandelen te belasten en verliezen in verband daarmee niet in aftrek toe te laten en bij onmiddellijk gehouden belangen wel die verliezen in aftrek toe te laten. Dit om te voorkomen dat bij een middellijk gehouden belang het verlies twee maal in aanmerking zou worden genomen (op het niveau van de aanmerkelijk belangvennootschap die het lucratieve belang houdt en bij de bepaling van het resultaat uit de werkzaamheid). De wetgever heeft daarbij overwogen dat een verlies op middellijk gehouden lucratief belangaandelen op het niveau van de vennootschap waarin de belastingplichtige een aanmerkelijk belang houdt (uiteindelijk) doorwerkt naar de waarde van die aanmerkelijkbelangaandelen en dat mogelijk dan een verlies uit aanmerkelijk belang kan worden geclaimd. De wetgever heeft daarbij onderkend dat dit niet het geval is indien op het lucratieve belang de deelnemingsvrijstelling van toepassing is (zie Nota naar aanleiding van het nader verslag, Tweede Kamer, vergaderjaar 2007-2008, 31 459, nr. 9, blz. 15 en Memorie van Toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 2007-2008, 31 459, nr. 3,blz. 17/18)[5.]. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de wetgever deze keuze mogen maken. De rechtbank oordeelt ten slotte dat uit de hiervoor onder 6.1 vermelde wetsgeschiedenis6.niet volgt dat het door eiser gestelde verlies door hem als verlies uit aanmerkelijk in aanmerking kan worden genomen.

11. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder de uitspraak op bezwaar voldoende gemotiveerd.

12. Naar aanleiding van hetgeen hiervoor is overwogen, zal de rechtbank het beroep ongegrond verklaren.

Hof

Voor het Hof was in geschil:

In geschil is of belanghebbende het verlies dat [B] bv heeft geleden op het door haar gehouden lucratief belang, op zijn belastbare inkomen uit werk en woning dan wel zijn belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang in mindering mag brengen.

Tussen partijen was niet in geschil:

Tussen partijen is niet in geschil dat het aandelenbezit in [D] bv als gevolg van de daarmee samenhangende aandeelhoudersovereenkomst aan te merken is als een middellijk lucratief belang in de zin van artikel 3.92b van de Wet. Dit belang is ontstaan in 2006.

Het Hof heeft geoordeeld:

Vanaf 1 januari 2009 wordt een lucratief belang tot het resultaat uit overige werkzaamheden gerekend. Voor het bepalen van het resultaat uit een werkzaamheid, bedoeld in artikel 3.94 van de Wet, wordt een vermogensbestanddeel als bedoeld in artikel 3.92b, eerste lid, van de Wet dat door de inwerkingtreding van laatstgenoemd artikel per 1 januari 2009 is gaan behoren tot het vermogen van een werkzaamheid, op dat tijdstip te boek gesteld volgens de regeling van artikel 3.95b, eerste lid, van de Wet (artikel VI van de Wet Belastingheffing excessieve beloningsbestanddelen). Ingevolge artikel 3.95b, eerste lid, van de Wet wordt een vermogensbestanddeel op het tijdstip dat het tot een werkzaamheid als bedoeld in artikel 3,92b gaat behoren, te boek gesteld op het bedrag dat is opgeofferd ter verkrijging van het bestanddeel vermeerderd met het bedrag waarover ter zake van de verkrijging van het bestanddeel inkomstenbelasting is geheven. In de Memorie van toelichting is over het opgeofferd bedrag opgemerkt, dat dit de historische kostprijs betreft, zijnde het bedrag dat de belastingplichtige ter zake van de verkrijging heeft opgeofferd (Tweede Kamer, vergaderjaar 2007-2008, 31 459, nr. 3, blz. 16).

Belanghebbende heeft ter zake van de verkrijging van het middellijk gehouden lucratief belang niets opgeofferd. De boekwaarde van het middellijk gehouden lucratief belang op 1 januari 2009 is daarom voor belanghebbende nihil. Bij het tenietgaan van het lucratief belang in 2011 is de opbrengst daarvan nihil. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende tot het moment van tenietgaan bedragen heeft opgeofferd voor het middellijk gehouden lucratief belang. Het resultaat uit overige werkzaamheden is daarom nihil.

Het feit dat [B] bv een bedrag van € 5.803.000 heeft betaald ter verkrijging van het aanmerkelijk belang, brengt - anders dan belanghebbende veronderstelt - niet mee dat belanghebbende eenzelfde bedrag als boekwaarde in aanmerking mag nemen. Dit bedrag is immers niet door belanghebbende opgeofferd. Het in aanmerking nemen van dit door [B] bv opgeofferde bedrag bij zowel deze bv als belanghebbende zou - daargelaten de toepassing van de deelnemingsvrijstelling bij [B] bv - leiden tot een dubbele verliesneming. Anders dan belanghebbende heeft aangevoerd, leidt de wettelijke regeling met betrekking tot middellijk gehouden lucratieve belangen er niet toe dat de vennootschappen door middel waarvan die belangen worden gehouden (in casu [A] bv en [B] bv) fiscaal worden weggedacht.

Belanghebbende stelt dat door de toepassing van artikel 3.95b, tweede en vierde lid, van de Wet verliesneming ten onrechte bij hem is uitgesloten. Hij wijst er daarbij op dat hij voor de inkomstenbelasting nauwelijks tot geen rekening kan houden met het door [B] bv op het lucratief belang geleden verlies, omdat onzeker is of hij de aandelen [A] bv ooit zal vervreemden en, zo hij deze aandelen al zou vervreemden, het verlies uit aanmerkelijk belang niet hoger kan zijn dan de verkrijgingsprijs van €18.151. Volgens belanghebbende is hierdoor sprake van schending van het recht op bescherming van eigendom als bedoeld in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: EP).

De Inspecteur is van mening dat van een benadeling van belanghebbende geen sprake is.

In het tweede en vierde lid van artikel 3.95b van de Wet is bepaald, dat, ingeval een tot een werkzaamheid behorend lucratief belang middellijk wordt gehouden, het resultaat met betrekking tot deze werkzaamheid niet later wordt genoten dan ingeval dit vermogensbestanddeel onmiddellijk zou zijn gehouden. Indien de berekening van de in een jaar genoten voordelen met betrekking tot een middellijk gehouden lucratief belang leidt tot een negatief bedrag, wordt dat negatieve bedrag niet tot het resultaat van een werkzaamheid gerekend.

Zoals hiervoor onder 4.3 is overwogen, is geen sprake van een negatief resultaat uit overige werkzaamheden in 2011 bij belanghebbende. Het door [B] bv geleden verlies heeft, anders dan belanghebbende stelt, wel fiscale gevolgen voor belanghebbende gehad. Het Hof overweegt daartoe als volgt. In 2006 heeft [A] bv € 6.000.000 dividend ontvangen van haar dochter [B] bv. De verkrijgingsprijs van de bij belanghebbende tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen [A] bv bedraagt € 18.151, zodat belanghebbende in de toekomst aanmerkelijkbelangheffing verschuldigd zal worden over de door [A] bv behaalde maar niet aan belanghebbende uitgekeerde winsten (hierna: de latente aanmerkelijkbelangheffing). Door het verlies dat in 2011 op het lucratief belang is geleden, is de waarde van de door belanghebbende gehouden aandelen in [A] bv aanzienlijk gedaald en is daarmee tevens de latente aanmerkelijkbelangheffing deels verdampt. Nu al door de vermindering van de latente aanmerkelijkbelangheffing het verlies op het lucratief belang bij belanghebbende tot uitdrukking komt, is er geen reden ook op andere wijze hiermee rekening te houden. Het beroep van belanghebbende op schending van artikel 1 EP is gebaseerd op de veronderstelling dat het verlies uit lucratief belang in het geheel niet in aanmerking wordt genomen. Nu daarvan geen sprake is, faalt het beroep op genoemd verdragsartikel.

Belanghebbende is voorts van mening dat sprake is van een verboden ongelijke fiscale behandeling tussen winsten en verliezen uit middellijk gehouden lucratieve belangen. Daarbij heeft de wetgever volgens belanghebbende artikel 1 van het EP geschonden, omdat winsten door de toepassing van artikel 3.95b, tweede lid, van de Wet als inkomsten uit werk en woning direct belast worden tegen het progressieve tarief, terwijl verliezen hooguit in de toekomst als verlies uit aanmerkelijk belang tegen een proportioneel tarief aftrekbaar zijn. Nu belanghebbende geen negatief resultaat uit overige werkzaamheden heeft geleden (zie 4.3) kan de behandeling van zijn stellingen die ervan uitgaan dat hij wel een dergelijk verlies heeft geleden, niet tot een ander oordeel leiden. Het Hof zal deze dan ook niet behandelen.

Er kan daarom geen negatief bedrag als resultaat uit overige werkzaamheden op het inkomen uit werk en woning in mindering worden gebracht.

Belanghebbende heeft voor dat geval gesteld, dat het verlies uit het middellijk gehouden lucratief belang aangemerkt moet worden als een verlies uit aanmerkelijk belang.

Om een negatief vervreemdingsvoordeel in aanmerking te kunnen nemen, dienen de aanmerkelijkbelangaandelen in [A] bv vervreemd te worden. Daarvan is geen sprake, zodat van een negatief vervreemdingsvoordeel evenmin sprake kan zijn. De omstandigheid dat belanghebbende een middellijk belang in [D] bv heeft gehouden en dit belang met de inkoop in 2011 is geëindigd, maakt dit niet anders. De Inspecteur heeft terecht geen verlies uit aanmerkelijk belang in aanmerking genomen.

Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op het verzamelinkomen en de heffingsrente. Belanghebbende heeft hiertegen geen zelfstandige grieven aangevoerd. Het hoger beroep is ook in zoverre ongegrond.

Slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.

Belanghebbende heeft in cassatie drie klachten aangevoerd.

Ten eerste betoogt belanghebbende dat winsten belasten in box 1 en verliezen niet in aftrek brengen in box 1 volledig indruist tegen het wettelijk systeem. Artikel 3.95b, vierde lid, Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) is in strijd met het principe dat het volledige jaarresultaat moet worden belast, als ware er sprake van een onderneming. Dit betekent volgens belanghebbende dat voor het bepalen van de resultaten uit het lucratief belang zowel de voordelen als de nadelen in aanmerking dienen te worden genomen. Belanghebbende meent dat bij afwijking daarvan sprake is van een ernstig rechtstekort en sprake van schending van artikel 1 Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna; artikel 1 EP EVRM).

Ten tweede voert belanghebbende aan dat ingevolge artikel 3.95b Wet IB 2001 een vermogensbestanddeel dat op enig tijdstip tot een werkzaamheid als bedoeld in artikel 3.92b Wet IB 2001 gaat behoren, op dat tijdstip het vermogensbestanddeel te boek wordt gesteld op het bedrag dat is opgeofferd ter verkrijging van het bestanddeel, in casu € 5.803.000. Dit artikel maakt volgens belanghebbende voor het vaststellen van de grootte van het opgeofferde bedrag geen onderscheid tussen het direct en indirect houden van het vermogensbestanddeel waarop het lucratieve belang van toepassing is. Nu de wet daar geen onderscheid in maakt is er geen reden om het opgeofferde bedrag bij middellijk gehouden aandelen op nihil te stellen en bij onmiddellijk gehouden aandelen op in casu € 5.803.000. Bij middellijk gehouden aandelen zal de kostprijs c.q. het opgeofferde bedrag dan altijd nihil zijn, omdat belanghebbende niets heeft opgeofferd, hetgeen niet logisch is volgens belanghebbende. Ten slotte maakt belanghebbende de vergelijking met artikel 3.95b, vijfde lid, Wet IB 2001.

Ten derde klaagt belanghebbende over r.o. 4.8 van het Hof: “het door [B] bv geleden verlies heeft, anders dan belanghebbende stelt, wel fiscale gevolgen voor belanghebbende gehad.” Belanghebbende voert aan dat het Hof waarschijnlijk heeft bedoeld: “kan in de toekomst fiscale gevolgen hebben, omdat de latente aanmerkelijk belangclaim wordt verminderd en daarmee ‘het verlies’ op de aanmerkelijk belang claim tot uitdrukking komt”. Volgens belanghebbende is dit maar zeer de vraag.

De wet, de parlementaire geschiedenis en het EVRM

Artikel 3.92b, lid 1 en lid 2, Wet IB 2001 luidt:

1. Voorts wordt onder werkzaamheid mede verstaan:

a. het onmiddellijk of middellijk houden van aandelen als bedoeld in het tweede lid, van vorderingen als bedoeld in het derde lid of van rechten als bedoeld in het vierde lid, indien de voordelen die met deze aandelen, vorderingen of rechten worden behaald, gelet op de feiten en omstandigheden waaronder deze aandelen, vorderingen of rechten zijn verkregen, naar moet worden aangenomen mede een beloning beogen te zijn voor werkzaamheden van de belastingplichtige of een met hem verbonden persoon, alsmede het hebben van schulden die rechtstreeks samenhangen met deze aandelen, vorderingen of rechten;

b. het onmiddellijk of middellijk hebben van schulden die rechtens dan wel in feite tegemoetkomingen kennen van geheel of gedeeltelijke kwijtschelding waarbij die tegemoetkomingen, gelet op de feiten en omstandigheden waaronder de schulden zijn aangegaan, naar moet worden aangenomen mede een beloning beogen te zijn voor werkzaamheden van de belastingplichtige of een met hem verbonden persoon.

2. Aandelen als bedoeld in het eerste lid zijn aandelen in een vennootschap met een geheel of ten dele in aandelen verdeeld kapitaal die verschillende soorten aandelen heeft, indien het aandelen betreft van een soort:

a. die is achtergesteld bij andere soorten en het totale geplaatste aandelenkapitaal van die achtergestelde soort minder is dan 10% van het totale geplaatste aandelenkapitaal van de vennootschap, of

b. met een preferentie van ten minste 15% dividend per jaar.

Artikel 3.95b Wet IB 2001 luidt:

1. Ingeval op enig tijdstip een vermogensbestanddeel tot een werkzaamheid als bedoeld in artikel 3.92b gaat behoren, wordt het op dat tijdstip te boek gesteld op het bedrag dat is opgeofferd ter verkrijging van het bestanddeel vermeerderd met het bedrag waarover ter zake van de verkrijging van het bestanddeel inkomstenbelasting is geheven. Indien het in de eerste volzin bedoelde tijdstip samenvalt met het tijdstip waarop de belastingplichtige in Nederland gaat wonen, wordt in afwijking van de eerste volzin het vermogensbestanddeel te boek gesteld op de waarde die op dat tijdstip in het economische verkeer aan dat vermogensbestanddeel kan worden toegekend.

2. Ingeval een tot een werkzaamheid als bedoeld in artikel 3.92b behorend vermogensbestanddeel middellijk wordt gehouden, wordt het resultaat met betrekking tot deze werkzaamheid niet later genoten dan ingeval dit vermogensbestanddeel onmiddellijk zou zijn gehouden.

3. Ingeval een tot een werkzaamheid als bedoeld in artikel 3.92b behorend vermogensbestanddeel onmiddellijk wordt gehouden en dat vermogensbestanddeel bij dezelfde belastingplichtige met ingang van enig tijdstip middellijk wordt gehouden, wordt het vermogensbestanddeel op het direct daaraan voorafgaande tijdstip te boek gesteld op de waarde ervan in het economische verkeer. De eerste volzin is van overeenkomstige toepassing met betrekking tot een middellijk gehouden vermogensbestanddeel dat met ingang van enig tijdstip onmiddellijk wordt gehouden.

4. Indien de berekening van de in een jaar genoten voordelen met betrekking tot middellijk gehouden vermogensbestanddelen die tot een werkzaamheid als bedoeld in artikel 3.92b behoren, zou leiden tot een negatief bedrag, wordt dat negatieve bedrag niet tot het resultaat van een werkzaamheid gerekend.

5. Ingeval de belastingplichtige daarvoor kiest, worden de in een kalenderjaar genoten voordelen met betrekking tot middellijk gehouden vermogensbestanddelen die tot een werkzaamheid als bedoeld in artikel 3.92b behoren, niet tot het resultaat van een werkzaamheid gerekend, mits in dat kalenderjaar tot een bedrag van ten minste 95% van die voordelen inkomen uit aanmerkelijk belang wordt genoten dat een weerspiegeling is van die voordelen.

Artikel 4.12 Wet IB 2001 luidt:

Inkomen uit aanmerkelijk belang is het gezamenlijke bedrag van:

a. de voordelen die worden getrokken uit tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen of winstbewijzen (reguliere voordelen), verminderd met de aftrekbare kosten en

b. de voordelen die worden behaald bij de vervreemding van tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen of winstbewijzen, of bij de vervreemding van een gedeelte van de in deze aandelen of winstbewijzen besloten liggende rechten (vervreemdingsvoordelen);

verminderd met de persoonsgebonden aftrek (hoofdstuk 6).

Het begrip ‘ratchet’ is in de Memorie van Toelichting bij Wijziging van enige belastingwetten (Belastingheffing excessieve beloningsbestanddelen) toegelicht:7.

Ook de zogenoemde «ratchets» worden door het eerste lid bestreken.

Voorbeelden lucratieve rechten met zogenaamde «ratchet»

Voor het woord «ratchet» ontbreekt een heldere vertaling in het Nederlands. Doelstelling is om de opbrengst te koppelen aan de mate waarin de doelstellingen uit bijvoorbeeld het business plan worden behaald. Hieronder wordt een en ander aan de hand van een praktijkvoorbeeld beschreven.

ratchet -> een topmanager van een overgenomen onderneming koopt 1 000 certificaten en krijgt bij verkoop of beursgang meer certificaten naarmate dichter tot de doelstellingen is gekomen. Daarbij kan gedacht worden aan:

Bij behalen van 50% van de doelstelling ontvangen de werknemers geen extra voordeel.

Bij behalen van 75% van de doelstelling ontvangen de werknemers om niet 50% van het eerder gekochte aantal certificaten extra.

Bij behalen van 100% van de doelstelling ontvangen de werknemers om niet 100% van het eerder gekochte aantal certificaten extra.

Onder het voorgestelde artikel 3.92b, eerste lid, Wet IB 2001 in verbinding met het vierde lid, wordt dit als het te belasten resultaat van een werkzaamheid aangemerkt.

In de Memorie van Toelichting heeft de staatssecretaris van Financiën toegelicht waarom verliezen uit middellijk gehouden lucratieve belangen niet aftrekbaar zijn. Voorts heeft hij toegelicht dat indien geen sprake is van ‘oppotten’, gebruik kan worden gemaakt van de optie neergelegd in artikel 3.95b, lid 5, Wet IB 2001:8.

Indien de berekening van de in een jaar genoten voordelen in verband met middellijk gehouden aandelen, vorderingen, rechten en schulden als bedoeld in artikel 3.92b Wet IB 2001 zou leiden tot een negatief bedrag, wordt dat bedrag niet als een verlies uit een werkzaamheid aangemerkt, om te voorkomen dat dit verlies twee maal in de fiscaliteit zou worden vergolden. De eerste keer in de sfeer van de vennootschapsbelasting bij de aanmerkelijk belangvennootschap dat het lucratieve belang houdt en de tweede keer in de sfeer van de inkomstenbelasting bij de bepaling van het resultaat uit een werkzaamheid. Dit is in artikel 3.95b, vierde lid, Wet IB 2001 opgelost door negatieve voordelen niet in aanmerking te nemen bij de bepaling van het resultaat.

Er is geen aanleiding voor de voorziening van het tweede lid wanneer geen uitstel van belastingheffing wordt nagestreefd. Dat is het geval wanneer de vennootschap door middel waarvan het lucratieve belang wordt gehouden, niet aan het zogenoemde oppotten doet, maar gerealiseerde vermogenswinsten en genoten inkomsten na aftrek van de daarover bij de vennootschap verschuldigde vennootschapsbelasting aanstonds dooruitdeelt. Om die reden is in het voorgestelde vijfde lid van artikel 3.95b Wet IB 2001 bepaald, dat alsdan de voorziening van het tweede lid van dat artikel geen toepassing vindt, maar wordt teruggevallen op het aanmerkelijk belangregime van box 2. Het begrip voordelen moet algebraïsch opgevat worden, zodat bij een weerspiegeling van de voordelen rekening gehouden mag worden met de verliezen die in eerdere jaren zijn geleden. Tot het bedrag van de verliezen is er bij positieve voordelen immers geen sprake van oppotten.

De Raad van State heeft geadviseerd ter zake van de regeling dat verliezen uit middellijk gehouden lucratieve belangen niet aftrekbaar zijn:9.

8. Dubbele heffing en verliesverrekening

Indien de in artikel 3.92b, tweede tot en met vierde lid, Wet IB 2001 omschreven vermogenstitels (hierna: aangewezen vermogenstitels) middellijk worden gehouden, ontstaat zonder nadere regeling dubbele heffing over de opbrengsten, doordat deze opbrengsten worden aangemerkt als resultaat uit overige werkzaamheden en als winst voor de vennootschap. Deze dubbele heffing is in het voorstel slechts beperkt voorkomen. In artikel 3.95b, vijfde lid, Wet IB 2001 is een keuzeregime opgenomen, indien de opbrengst van de aangewezen middellijk gehouden vermogenstitels terstond wordt uitgedeeld. In dat geval kan worden gekozen voor het aanmerkelijk belangregime in plaats van het regime voor resultaat uit overige werkzaamheden.

Op overeenkomstige wijze als bij dubbele heffing over opbrengsten, ontstaan, indien aangewezen vermogenstitels middellijk worden gehouden, dubbel te verrekenen verliezen indien de waarde van de aangewezen vermogenstitels daalt. Artikel 3.95b, vierde lid, Wet IB 2001 voorkomt deze dubbele verliesverrekening door het verlies bij de bepaling van het resultaat uit overige werkzaamheden uit te sluiten.

In de toelichting is ontoereikend gemotiveerd waarom bij middellijk gehouden vermogenstitels de belastingheffing over de opbrengst van die titels slechts beperkt wordt voorkomen en bij verliesverrekening dit volledig plaatsvindt.

Tevens is niet gemotiveerd waarom de heffing na toepassing van het keuzeregime over de opbrengst beperkt dient te worden tot het aanmerkelijk belangtarief van 25% in plaats van het progressieve tarief van box 1.

De Raad adviseert de toelichting op dit punt aan te vullen.

De minister van Financiën heeft als volgt gereageerd op het advies van de Raad van State:10.

8. Dubbele heffing en verliesverrekening

De Raad adviseert toe te lichten waarom bij middellijk gehouden vermogenstitels de belastingheffing over de opbrengst van die titels slechts beperkt wordt voorkomen en bij verliesverrekening dit volledig plaatsvindt. De Raad lijkt er van uit te gaan dat het hier een spiegelbeeldige situatie betreft. Dat is echter niet geheel het geval, aangezien het vierde en het vijfde lid van het voorgestelde artikel 3.95b een verschillende achtergrond hebben. Het vijfde lid houdt verband met het tweede lid van het voorgestelde artikel 3.95b. In voornoemd tweede lid is voor middellijk gehouden belangen bepaald dat het resultaat met betrekking tot deze werkzaamheid niet later wordt genoten dan ingeval dit vermogensbestanddeel onmiddellijk zou zijn gehouden. Dit is derhalve het uitgangspunt. Met het vijfde lid wordt, in het geval dat ten aanzien van middellijk gehouden lucratieve vermogenstitels geen uitstel van belastingheffing wordt nagestreefd, voorkomen dat belasting wordt geheven op grond van zowel het regime van resultaat uit overige werkzaamheden, als op grond van het aanmerkelijk belangregime. Het vierde lid sluit de verrekening van verliezen bij middellijk gehouden vermogenstitels uit, teneinde te voorkomen dat een verlies twee maal in de fiscaliteit vergolden wordt.

Daarnaast adviseert de Raad om in de toelichting te motiveren waarom de heffing na toepassing van het keuzeregime over de opbrengst van middellijk gehouden belangen beperkt dient te worden tot het aanmerkelijk belangtarief van 25%. De memorie van toelichting is naar aanleiding van het advies van de Raad aangevuld.

In de Nota naar aanleiding van het verslag is het middellijk houden van een lucratief belang nader toegelicht:11.

Bij een middellijk gehouden lucratief belang gaat het om aandelen, vorderingen en rechten als bedoeld in (…) artikel 3.92b die niet onmiddellijk door de belastingplichtige zelf gehouden worden. Vanzelfsprekend is ook dan vereist dat gelet op de feiten waaronder deze aandelen, vorderingen en rechten zijn verkregen, naar moet worden aangenomen het daarmee behaalde rendement mede een beloning beoogt te zijn voor werkzaamheden van de belastingplichtige of van een met hem verbonden persoon. In de praktijk betekent dit dan dat in een dergelijke situatie niet de belastingplichtige zélf het lucratieve belang houdt, maar dat dit belang wordt gehouden door een lichaam waarin de belastingplichtige een aanmerkelijk belang bezit in de zin van hoofdstuk 4 van de Wet inkomstenbelasting 2001.

In de Nota naar aanleiding van het nader verslag is het belastingregime ter zake van een middellijk gehouden lucratief belang nader toegelicht:12.

Onder het wetsvoorstel worden lucratieve belangen in beginsel belast als het resultaat uit een werkzaamheid, waarbij het niet uitmaakt of het een middellijk of een onmiddellijk gehouden lucratief belang betreft. Het aangrijpingspunt van het wetsvoorstel in artikel 3.92b van de Wet inkomstenbelasting 2001 is identiek. Het «in beginsel» ziet erop dat een lucratief belang alleen in het resultaat wordt betrokken, indien het belang reeds het winstregime of het loonregime heeft verlaten. Dit vloeit voort uit de rangorderegeling van artikel 2.14 van de Wet inkomstenbelasting 2001. In het tweede, vierde en vijfde lid van artikel 3.95b van de Wet inkomstenbelasting 2001 zijn voor middellijk gehouden lucratieve belangen uitzonderingen opgenomen. De uitzondering in het tweede lid heeft betrekking op middellijk gehouden lucratieve belangen en voorkomt dat gerealiseerde voordelen niet aanstonds (op het moment van de feitelijke realisatie) als resultaat uit een werkzaamheid in aanmerking worden genomen. Anders zou door het middellijk houden van een lucratief belang de belastingheffing naar believen kunnen worden uitgesteld. De uitzondering in het vierde lid hangt samen met de wens om te voorkomen dat verliezen op middellijk gehouden lucratieve belangen twee maal in de fiscaliteit kunnen worden vergolden. De eerste keer in de sfeer van de vennootschapsbelasting en de tweede keer in de sfeer van de inkomstenbelasting bij de bepaling van het resultaat uit een werkzaamheid. Zonder de uitzonderingen voor middellijk gehouden belangen in het tweede en het vierde lid van artikel 3.92b van de Wet inkomstenbelasting 2001 zouden de maatregelen met betrekking tot carried interest beloningen pas op een zeer lange termijn tot een budgettaire opbrengst leiden, die bovendien structureel lager uitpakt. In antwoord op de vraag van de leden van de fractie van de PvdA zien wij daarom geen ruimte om het verschil tussen een middellijk en een onmiddellijk gehouden lucratief belang op te heffen. Het tweede lid van artikel 3.92b van de Wet inkomstenbelasting 2001 zou niet nodig zijn, wanneer niet naar believen de belastingheffing uitgesteld zou kunnen worden. Van het zogenaamde «oppotten» is geen sprake indien de vennootschap door middel waarvan een lucratief belang gehouden wordt, de gerealiseerde vermogenswinsten en de genoten inkomsten na aftrek van de daarover bij de vennootschap verschuldigde vennootschapsbelasting direct uitdeelt. Vandaar dat het vijfde lid van artikel 3.95b van de Wet inkomstenbelasting 2001 voor de situatie waarin ten minste 95% uitgedeeld wordt een uitzondering maakt op het tweede lid. Omdat de uitzondering van het tweede lid alleen van toepassing is op middellijk gehouden lucratieve belangen, zo kunnen wij de leden van de fracties van de VVD en de PVV antwoorden, is ook het vijfde lid alleen van toepassing op middellijk gehouden lucratieve belangen.

Voorts zijn in de Nota naar aanleiding van het nader verslag de fiscale gevolgen van verliezen uit (on)middellijk gehouden lucratieve belangen toegelicht:13.

Indien het lucratieve belang onmiddellijk wordt gehouden, is een eventueel geleden verlies aftrekbaar onder het regime van resultaat uit overige werkzaamheden op grond van de toepassing van het winstregime. Indien het lucratieve belang middellijk wordt gehouden, is het op het lucratieve belang geleden verlies in de eerste plaats aftrekbaar voor de vennootschapsbelasting (tenzij uiteraard op het lucratieve belang de deelnemingsvrijstelling toepassing vindt). Daarnaast betekent het gegeven dat indien de vennootschap die het lucratief belang houdt en waarin de belastingplichtige een aanmerkelijk belang heeft een verlies lijdt op het lucratieve belang, dit doorwerkt naar de waarde van de aanmerkelijk belangaandelen die de belastingplichtige in de houdstervennootschap bezit. Dit heeft tot gevolg dat het verlies dat wordt geleden op het lucratieve belang in de inkomstenbelasting kan worden vergolden in de aanmerkelijk belangsfeer en dat, als de waarde van de aandelen in de houdstervennootschap daalt tot beneden de verkrijgingsprijs, onder voorwaarden een verlies uit aanmerkelijk belang kan worden geclaimd.

De staatssecretaris van Financiën heeft gereageerd op de constatering van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs dat onder omstandigheden de voordelen uit een middellijk gehouden lucratief belang dubbel worden belast.14.

De Orde constateert voor de situatie dat sprake is van een middellijk lucratief belang en «niet is geopteerd voor bevrijdende box 2-heffing» op grond van het voorgestelde artikel 3.95b, vijfde lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001, voordelen zowel worden belast in box 2 als in box 1.

Hoewel dit op zich een terechte constatering is, zijn wij van mening dat in een dergelijke situatie van een middellijk (gehouden) lucratief belang in de praktijk gebruik zal worden gemaakt van het voorgestelde artikel 3.95b, vijfde lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001.

Artikel 1 EP EVRM

Artikel 1 Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: artikel 1 EP EVRM):15.

Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht.

De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren.

Om te beoordelen of artikel 1 EP EVRM is geschonden, hanteer ik het volgende – uit de jurisprudentie van het Europees Hof van de Rechten van de mens (hierna: EHRM) afgeleide – toetsingsschema:16.

(a) Is sprake van eigendom in de zin van artikel 1 EP EVRM?

(b) Is sprake van een inmenging met het ongestoorde genot van dit eigendom?

(c) Is er een wettelijke basis (de ‘lawfulness’-eis) die voldoende toegankelijk, precies en voorzienbaar is?

(d) Is de inmenging gerechtvaardigd (en is de bepaling (i) in publiek belang en (ii) proportioneel)?

Literatuur – Commentaar uitspraak Rechtbank

Vermeulen kan zich vinden in de uitspraak van de Rechtbank:17.

De invoering van het lucratiefbelangregime in 2009 heeft inclusief de onderhavige uitspraak nog maar tot een vijftal fiscale procedures geleid. Naar mijn mening wordt dat niet zozeer veroorzaakt doordat de regeling erg duidelijk is of discussie hierover nauwelijks voorkomt, maar meer omdat het opzetten van een management-/personeelsparticipatie mijns inziens bij uitstek een aangelegenheid is waarover bij de start afspraken met de fiscus worden gemaakt. Dit om op die wijze juist latere discussies en procedures op loon- en inkomstenbelastinggebied te voorkomen. Zeker in combinatie met het instappen van een participatiemaatschappij en/of het werken met meerdere soorten aandelen of bijzondere winstverdelingsafspraken is dat aan te bevelen.

Constatering van een lucratief belang leidt ertoe dat een belanghebbende het resultaat op dat belang (vaak dividend en/of verkoopwinst van aandelen) als resultaat uit overige werkzaamheden in box 1 moet aangeven. Achtergrond hierbij is dat de belanghebbende in die gevallen geacht wordt te hebben gewerkt om een meerwaarde op zijn belang te creëren (of in ieder geval het voordeel te danken heeft aan zijn arbeidscontract) en het – in de ogen van de wetgever – dan logisch is om die meerwaarde te belasten als ware sprake van een normale arbeidsbeloning. Indien een lucratief belang niet leidt tot een winst maar tot een verlies, is het verlies ook in box 1 aftrekbaar. Voorts geldt dat – om te voorkomen dat aan dit regime kan worden ontsnapt door de ‘lucratieve’ aandelen via een eigen holding-bv te houden – door de wetgever is bepaald dat het regime ook van toepassing is op indirect gehouden belangen. De wetgever heeft voor indirect gehouden belang echter wel een verzachting aangebracht: zoals in art. 3.95b, lid 5, Wet IB 2001 is aangegeven kan onder voorwaarden heffing in box 1 worden voorkomen mits aan het 95%-doorstootvereiste wordt voldaan; alsdan is het rendement niet belast in box 1 maar in box 2. Lid 4 van genoemd artikel bepaalt tenslotte dat als sprake is van een negatief resultaat op het indirect gehouden lucratief belang er geen aftrek in box 1 kan plaatsvinden. Gedachte van de wetgever hierbij was dat een negatief resultaat op die indirect gehouden lucratiefbelangaandelen doorwerkt naar de waarde van de aanmerkelijkbelangaandelen van de uiteindelijke gerechtigde in box 2 en uiteindelijk tot een belastingbesparing in box 2 zal leiden. Het verlies zou anders twee keer in mindering kunnen worden gebracht. Mits op juiste wijze vormgegeven kan een lucratief belang dus indirect ‘geplaatst’ worden in box 2, zowel voor positieve als voor negatieve resultaten.

(…)

Zijn (…) poging om het (…) in 2011 in box 2 aftrekbaar te krijgen slaagt zeer terecht niet, nu simpelweg geen sprake is van een verlies uit aanmerkelijk belang. Dat verlies uit aanmerkelijk belang – of het realiseren van een minder hoge winst uit aanmerkelijk belang – komt vanzelf in een later jaar aan de orde, bijvoorbeeld bij verkoop of liquidatie van de topholding (…). Zoals hiervoor al gezegd: winst uit lucratief belang zou worden belast in box 2 (mits op tijd doorgestoten); een verlies is dan ook maar één keer aftrekbaar in box 2 en wel pas in het jaar van realisatie op topniveau.

De Redactie van Vakstudie-Nieuws meent dat de wetgever terecht een onderscheid heeft mogen aanbrengen tussen middellijk en onmiddellijk gehouden lucratieve belangen, en evenzeer tussen voordelen en nadelen (verliezen):18.

Voor zover wij hebben kunnen nagaan, is dit de eerste maal waarin de rechter tot een oordeel is geroepen over het niet in aftrek aanvaarden van een geleden verlies op een middellijk gehouden lucratief belang.

(…)

Wij menen dat de wetgever terecht een onderscheid heeft mogen aanbrengen tussen middellijk en onmiddellijk gehouden lucratieve belangen, maar evenzeer tussen voordelen en nadelen (verliezen). De in de hiervóór aangehaalde wetsgeschiedenis gegeven onderbouwing overtuigt ons. Voor zover nodig kan daarbij worden ook nog gewezen op “the wide margin of appreciation” die de wetgever in formele zin toekomt.

Rechtstekort?

In het verlengde hiervan komt de vraag op of belanghebbende de dupe is van een rechtstekort in die zin dat hij het reëel geleden verlies niet in aanmerking kan nemen. Indien deze vraag louter voor het onderhavige jaar 200119.zou worden gesteld, lijkt het antwoord bevestigend te moeten zijn. Het verlies is immers ten gevolge van de inkoop om niet definitief geworden, terwijl fiscaal geen soelaas wordt geboden. Op de langere termijn wordt dat verlies echter wel in aanmerking genomen. Het verlies vertaalt zich namelijk in een lagere waarde van de aandelen M bv20.en daarmee in een lagere waarde van de aandelen R bv21.. Het verlies wordt derhalve in de (verre?) toekomst in aanmerking genomen bij een vervreemding van de aandelen in R bv, hetzij doordat een lagere vervreemdingswinst manifest wordt, hetzij doordat zich een verlies uit aanmerkelijk belang voordoet. We menen dan ook dat een beroep op internationale of supranationale regels, zoals bijvoorbeeld art. 1 EP EVRM, bij belanghebbende niet tot een beter resultaat zou hebben geleid.

Ook de poging van belanghebbende om het verlies als verlies uit aanmerkelijk belang in aanmerking te nemen, wijst de rechtbank af. Daarbij merken wij op dat de wetgever de regeling van het lucratief aanmerkelijk belang in box 1 heeft geplaatst. Wetssystematisch is het dan ook uitgesloten datzelfde verlies via box 2 in aftrek te brengen. Voorts constateert de rechtbank op goede gronden dat deze inkoop geen vervreemding respectievelijk verlies vormt in de zin van art. 4.12 en 4.47 Wet IB 2001. (…)

De redactie van FutD heeft geannoteerd bij de uitspraak van de Rechtbank:22.

(…) De beperking van de aftrek van verliezen bij middellijk gehouden belangen is bedoeld om dubbele verliesneming te voorkomen en bovendien werkt een verlies op een middellijk gehouden belang uiteindelijk wel door naar de waarde van de direct gehouden a.b.-aandelen, zodat later alsnog een verlies in aanmerking zou kunnen worden genomen. Doordat het "verlies" niet op grond van de lucratiefbelangregeling in aanmerking kan worden genomen, komen de bepalingen van hoofdstuk 4 van de Wet IB 2001, de a.b.-regeling, in beeld. De Rechtbank vindt echter dat X niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een verlies in de zin van artikel 4.47 van de Wet IB 2001. Uit die bepaling volgt dat een verlies uit a.b. alleen kan ontstaan als de berekening van het inkomen uit a.b. (op grond van art. 4.12 Wet IB 2001) leidt tot een negatief bedrag. Het inkomen uit a.b. bestaat uit reguliere en vervreemdingsvoordelen. De inkoop van aandelen is weliswaar een fictieve vervreemding van een a.b. op grond van artikel 4.16, lid 1, onderdeel a, van de Wet IB 2001, maar de Rechtbank vindt dat het verlies dat is behaald door de inkoop van de aandelen BV C, niet is aan te merken als een verlies in de zin van artikel 4.47 van de Wet IB 2001. De a.b.-houder lijdt immers in 2011 (nog) geen verlies, althans hij heeft dat niet aannemelijk gemaakt. (…)

Brandsma meent dat het regime ter zake van middellijk gehouden lucratieve belangen beschouwd kan worden als een soort transparantie:23.

• (…) De resultaten uit een middellijk gehouden lucratief belang worden bijvoorbeeld bij wetsfictie niet later genoten dan indien dit belang onmiddellijk zou zijn gehouden (zie art. 3.95b lid 2 Wet IB 2001). Men kan dit als een soort van transparantie beschouwen waarmee een tweede belangrijke dam wordt opgeworpen tegen het houden van een lucratief belang, naast het progressieve tarief in box 1 dat erop van toepassing is. Het is deze transparantie die X in zijn argumentatie gebruikt om zijn verlies uit aanmerkelijk belang te claimen.

• (…) Dat laatste (geen uitstel van heffing) is een belangrijk argument voor de wetgever geweest om in een dergelijke situatie de hiervoor genoemde transparantie buiten werking te stellen en dan dus terug te vallen op het aanmerkelijkbelangregime.

• (…) Anders verwoord: een negatief voordeel uit een middellijk gehouden lucratief belang is niet aftrekbaar onder toepassing van de ‘transparantiegedachte’. (…)

• Laat men die transparantie achterwege vanwege de toepassing van art. 3.95 lid 5 Wet IB 2001, dan is zoals vermeld noodzakelijk dat in privé ten minste 95% van de voordelen als inkomen uit aanmerkelijk belang worden genoten. In het kader van het verlies dat M bv in de onderhavige zaak lijdt op haar aandelen in F bv is dat onmogelijk. Er valt dan geen voordeel door te stoten naar X in privé. De rechtbank sluit zo ook die route naar aftrekbaar verlies af voor X.

• Zo bezien valt er voor X geen verlies te claimen op basis van de tekst van de wet. Gelet op die tekst en op de daarbij gegeven toelichting, lijkt mij dat terecht. De rechtbank oordeelt dat de wetgever de keuze voor de hiervoor beschreven fiscale behandeling van verliezen uit middellijk gehouden lucratieve belangen heeft mogen maken. Daar kan men uiteraard over twisten, mede gelet op het onderscheid met direct gehouden lucratieve belangen. Maar wat er zij van dat oordeel, terecht merkt de rechtbank dan op dat X pas een verlies uit aanmerkelijk belang kan claimen als X aannemelijk maakt dat voor hem van een dergelijk verlies (naar mijn mening: op zijn direct gehouden belang in R bv) sprake is. Het feit dat de inkoop van aandelen F bv bij M bv heeft geleid tot een verlies is onvoldoende grond om tot een verlies uit aanmerkelijk belang bij X te concluderen. Inkoop van het indirect gehouden aanmerkelijk belang in F bv leidt immers (nog) niet tot een verlies uit het direct gehouden aanmerkelijk belang van X.

• (…)

• In de praktijk gaat over het algemeen een dusdanig afschrikkende werking uit van de lucratiefbelangregeling, dat deze zelden daadwerkelijk van toepassing is (dat is althans de breed gedragen ervaring). Niettemin is oplettendheid vooraf geboden omdat het poortje lucratief belang bij verkeerd advies toch vrij gemakkelijk gepasseerd kan worden. Er kan omheen gezeild worden, maar dan moet wel de juiste koers gevaren worden.

Literatuur - Commentaar uitspraak Hof

Vermeulen heeft ook geannoteerd bij de uitspraak van het Hof. Ter zake van het beroep van belanghebbende op aftrek in box 1 als negatief resultaat uit een werkzaamheid, maakt het Hof volgens Vermeulen terecht korte metten:24.

(…) Bij het hoger beroep bij het hof doet belastingplichtige zowel een beroep op aftrek in box 1 als negatief resultaat uit een werkzaamheid als een beroep op aftrek in box 2. Met het standpunt dat er sprake is van een negatief resultaat uit een werkzaamheid maakt het hof terecht korte metten: belastingplichtige heeft voor de lucratieve aandelen in privé niets opgeofferd en daarmee is er ook geen sprake van een verlies. Dat een door hem gehouden bv wel een bedrag heeft opgeofferd is niet relevant. Naar mijn mening is dit gezien de letterlijke tekst van het hiervoor genoemde lid 4 van art. 3.95b Wet IB 2001 een terechte beslissing. (…)

Antonisse meent dat het Hof terecht de uitspraak van de Rechtbank heeft gevolgd:25.

(…) Het Hof volgt, en naar mijn mening terecht, in zijn uitspraak de Rechtbank (…). Hoewel X van mening is dat door de toepassing van de hiervoor genoemde wetsartikelen verliesneming ten onrechte is uitgesloten, overweegt het Hof dat niet gebleken was dat X iets had opgeofferd voor het middellijk gehouden lucratief belang, zodat het resultaat uit overige werkzaamheden nihil bedraagt. Dit lijkt mij een overweging ten overvloede. Zoals het Hof later nog aangeeft, komt een eventueel verlies op dit indirecte belang al op grond van artikel 3.95b, lid 4, Wet IB 2001 niet in aanmerking voor verrekening in box 1.

Wel leidt het verlies in beginsel tot een vermindering van de in box 2 verschuldigde belasting. Door de waardedaling van het indirecte belang wordt namelijk ook het direct gehouden belang in Holding A bv minder waard. Met het verlies uit dit belang wordt rekening gehouden doordat de aanmerkelijkbelangclaim op deze aandelen wordt verlaagd. Ondanks dat hiermee pas rekening wordt gehouden na vervreemding van dit belang, strandt hiermee het beroep van X op schending van artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM.

Literatuur – Overige

De redactie van Fiscale Encyclopedie de Vakstudie heeft ter zake van het verschil in fiscale behandeling van verliezen uit onmiddellijk en middellijk gehouden lucratieve belangen geschreven:26.

Hoewel het voor de toepassing van artikel 3.92b van de Wet IB 2001 in beginsel geen verschil maakt of de belastingplichtige een lucratief belang onmiddellijk (dat wil zeggen: zelf) dan wel middellijk (veelal via een BV) houdt, is de uitwerking bij negatieve resultaten totaal verschillend. Een negatief resultaat bij een onmiddellijk gehouden lucratief belang is aftrekbaar, terwijl dat niet het geval is bij een negatief resultaat uit een middellijk gehouden lucratief belang.

Artikel 3.95b, vierde lid, van de Wet IB 2001 houdt namelijk in dat, indien de berekening van de in een jaar genoten voordelen met betrekking tot middellijk gehouden vermogensbestanddelen die tot een werkzaamheid als bedoeld in artikel 3.92b behoren tot een negatief bedrag zou leiden, dat negatieve resultaat niet in aanmerking wordt genomen. Hiermee wil de wetgever een dubbele verrekening van het verlies voorkomen, te weten één keer in de vennootschapsbelasting (met doorwerking in de sfeer van het aanmerkelijkbelang) en één keer als een negatief resultaat. Dat de dubbele verrekening zich in ieder geval op het niveau van de houdstermaatschappij niet voordoet in het geval de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, rechtvaardigt volgens Rechtbank Gelderland, 18 augustus 2016, V-N 2016/66.1027., geen uitzondering daarop.

Voor de omgekeerde situatie (een dubbele heffing over het voordeel van een middellijk gehouden lucratief belang) heeft de wetgever een voorziening getroffen in artikel 3.95b, vijfde lid, van de Wet IB 2001 waarbij een voorwaarde is dat door de belastingplichtige in het kalenderjaar tot een bedrag van ten minste 95% van de netto voordelen uit het lucratieve belang inkomen uit aanmerkelijk belang wordt genoten. (…)

Het verschil in behandeling tussen positieve en negatieve resultaten van middellijk houden lucratieve belangen is volgens de wetgever niet onevenwichtig. Zie aant. 1.20.1.

De redactie van Fiscale Encyclopedie de Vakstudie heeft geschreven in aantekening 1.20.1. over het verschil in behandeling tussen positieve en negatieve resultaten van middellijk houden lucratieve belangen:28.

Indien de belastingplichtige een lucratief belang middellijk houdt, is op grond van artikel 3.95b, tweede lid , van de Wet IB 2001 geen uitstel van heffing mogelijk door de voordelen uit het lucratieve belang in de BV op te potten en kan slechts onder voorwaarden van het in artikel 3.95b opgenomen keuzeregime gebruik worden gemaakt, terwijl een negatief resultaat uit een middellijk gehouden lucratieve belang volgens artikel 3.95b, vierde lid , nimmer in aanmerking wordt genomen. Naar de mening van de regering is dit systeem niet onevenwichtig.

Ip heeft geschreven dat voordelen uit een middellijk gehouden lucratief belang op de volgende wijze in de heffing kunnen worden betrokken:29.

De achtergrond van deze bepaling is te voorkomen dat belastingheffing kan worden uitgesteld door het middellijk houden van lucratieve belangen. Met andere woorden: als het vermogensbestanddeel onderdeel uitmaakt van het vermogen van een vennootschap waarin de belastingplichtige of een met hem verbonden persoon een aanmerkelijk belang bezit en de vennootschap geen dividend uitkeert (lees: 'het voordeel uit het middellijk gehouden lucratief belang in de vennootschap oppot'), kan toch (box 1) belasting verschuldigd worden. Het resultaat wordt dan bij de natuurlijk persoon in aanmerking genomen in het jaar waarin de vennootschap waarin de belastingplichtige of een met hem verbonden persoon een aanmerkelijk belang bezit (en tot wiens vermogen de werkzaamheid behoort) het resultaat uit de werkzaamheid behaalt.

(…)

Het is op basis van de wettekst bij een middellijk gehouden werkzaamheid mogelijk dat één voordeel op de volgende manieren in de heffing wordt betrokken:

 heffing van inkomstenbelasting (box 1) op grond van art. 3.92b en 3.95b in het jaar dat de vennootschap winst maakt op de werkzaamheid/het belang;

 heffing van vennootschapsbelasting over diezelfde winst, indien de deelnemingsvrijstelling (art. 13 Wet VPB 1969) niet van toepassing is op de werkzaamheid/het belang; en

 heffing van inkomstenbelasting (box 2) wanneer het met betrekking tot de werkzaamheid behaalde resultaat als dividend wordt uitgekeerd.

Ip heeft ter zake van onderhavige casus in NDFR geschreven:30.

Inmiddels heeft Rechtbank Gelderland 18 augustus 2016, nr. 15/3805, NTFR 2016/2364 geoordeeld dat 'de wetgever er bewust voor [heeft mogen kiezen] voordelen in verband met middellijk gehouden lucratief belangaandelen te belasten en verliezen in verband daarmee niet in aftrek toe te laten en bij onmiddellijk gehouden belangen wel die verliezen in aftrek toe te laten. Dit om te voorkomen dat bij een middellijk gehouden belang het verlies twee maal in aanmerking zou worden genomen (op het niveau van de aanmerkelijk belangvennootschap die het lucratieve belang houdt en bij de bepaling van het resultaat uit de werkzaamheid). De wetgever heeft daarbij overwogen dat een verlies op middellijk gehouden lucratief belangaandelen op het niveau van de vennootschap waarin de belastingplichtige een aanmerkelijk belang houdt (uiteindelijk) doorwerkt naar de waarde van die aanmerkelijkbelangaandelen en dat mogelijk dan een verlies uit aanmerkelijk belang kan worden geclaimd. De wetgever heeft daarbij onderkend dat dit niet het geval is indien op het lucratieve belang de deelnemingsvrijstelling van toepassing is.'Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 7 november 2017, nr. 16/01187, NTFR 2017/3117, volgt het oordeel van de rechtbank. Volgens het Hof heeft belastingplichtige (in privé) 'ter zake van de verkrijging van het middellijk gehouden lucratief belang niets opgeofferd. (…) Het resultaat uit overige werkzaamheden is daarom nihil.' Aftrek in box 1 als negatief resultaat uit een werkzaamheid is niet mogelijk. Dat geldt ook voor aftrek in box 2 als negatief vervreemdingsvoordeel, omdat om 'een negatief vervreemdingsvoordeel in aanmerking te kunnen nemen, dienen de aanmerkelijkbelangaandelen in [de topholding] vervreemd te worden.'

Ten geleide – Inleiding onderhavige zaak31.

Belanghebbende bezit alle aandelen in [A] B.V. (hierna: [A] BV). [A] BV bezit alle aandelen in [B] B.V. (hierna: [B] BV). [B] BV heeft in 2006 met de verkoop van een deelneming een voordeel behaald van € 6.819.733 en een dividenduitkering van € 6.000.000 aan [A] BV gedaan. [B] BV heeft vervolgens in 2006 voor € 5.803.000 een aandelenbelang van 10,47% in [C] B.V. (later: [D] B.V.; hierna: [D] BV) gekocht, bestaande uit zowel gewone aandelen als cumulatief preferente aandelen. Gesimplificeerd ziet dat er als volgt uit:

Omstreeks 5 september 2006 hebben belanghebbende, [B] BV, [D] BV en de andere aandeelhouders van [D] BV een aandeelhoudersovereenkomst gesloten waarin een zogenoemde ratchetbepaling was opgenomen (hierna: de aandeelhoudersovereenkomst). De strekking van de ratchetbepaling is dat – indien en voor zover het rendement van [D] BV een bepaalde drempel overschrijdt – een deel van de winstreserves die op grond van de aandelenverhouding toekomen aan een andere aandeelhouder in [D] BV, toegerekend wordt aan de gewone aandelen van de managementleden.

Ingevolge een in juni 2011 tussen belanghebbende, [B] BV en [D] BV gesloten vaststellingsovereenkomst zijn de aandelen die [B] BV hield in [D] BV op 2 september 2011 om niet overgedragen aan [D] BV. Deze overdracht om niet heeft plaatsgevonden door middel van inkoop van aandelen door [D] BV.

Belanghebbende heeft in zijn aangifte IB/PVV 2011 een verlies uit aanmerkelijk belang van € 5.803.000 aangegeven. De Inspecteur heeft dit verlies niet geaccepteerd en het verlies uit aanmerkelijk belang vastgesteld op nihil.

Tussen partijen is niet in geschil dat de aandelen die belanghebbende middellijk in [D] BV houdt, worden aangemerkt als een lucratief belang in de zin van artikel 3.92b Wet IB 2001.32.

Het lucratieve belang regime

Artikel 3.92b, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001 bepaalt33.dat onder een werkzaamheid mede wordt verstaan: het middellijk houden van aandelen als bedoeld in het tweede lid, indien de voordelen die met deze aandelen worden behaald, gelet op de feiten en omstandigheden waaronder deze aandelen zijn verkregen, naar moet worden aangenomen mede een beloning beogen te zijn voor werkzaamheden van de belastingplichtige.34.

Deze bepaling heeft tot gevolg dat een middellijk gehouden lucratief belang voor een belastingplichtige een zelfstandige bron van inkomen vormt.35.Een belastingplichtige – die civielrechtelijk niet de eigenaar van de aandelen in het lucratieve belang is – wordt ter zake van het middellijk gehouden lucratief belang wél geacht een werkzaamheid te hebben. Deze fictie verdient vanuit civielrechtelijk oogpunt niet de voorkeur. De fictie kan leiden tot allerlei vragen c.q. moeilijkheden. Ik zal daar in deze conclusie niet op ingaan omdat die zich in onderhavige zaak niet voor doen.

Volledigheidshalve merk ik het volgende op. Een belastingplichtige die een lucratief belang middellijk houdt, houdt deze aandelen via een tussenhoudster. De artikelen 3.92b, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001 en 3.95b, lid 2, Wet IB 2001 hebben geen invloed op de kwalificatie van de aandelen die de belastingplichtige in die tussenhoudster houdt. Die aandelen blijven in box 2 (aanmerkelijk belang) of in box 3 (sparen en beleggen).36.

Voorts wordt de belastingplichtige – ingevolge artikel 3.95b, lid 2, Wet IB 2001 – geacht het resultaat met betrekking tot het middellijk gehouden lucratief belang niet later te genieten dan ingeval dit lucratief belang onmiddellijk door de belastingplichtige zou zijn gehouden. Voor de inkomstenbelasting maakt het (in beginsel) niet uit of het lucratief belang onmiddellijk dan wel middellijk wordt gehouden. Als dit anders zou zijn, zou door het middellijk houden van een lucratief belang de belastingheffing naar believen kunnen worden uitgesteld.37.Dit leidt ertoe dat de resultaten uit het middellijk gehouden lucratief belang bij de belastingplichtige (in beginsel) twee keer in de inkomstenbelasting worden belast. De eerste keer als resultaat uit overige werkzaamheden in box 1, en vervolgens als inkomen uit aanmerkelijk belang in box 2 (als regulier voordeel dan wel als vervreemdingsvoordeel)38..39.

Op dit systeem wordt een uitzondering gemaakt indien geen uitstel van belastingheffing wordt nagestreefd. Dat is volgens de staatssecretaris van Financiën het geval ‘wanneer de vennootschap door middel waarvan het lucratieve belang wordt gehouden, niet aan het zogenoemde oppotten doet, maar gerealiseerde vermogenswinsten en genoten inkomsten na aftrek van de daarover bij de vennootschap verschuldigde vennootschapsbelasting aanstonds dooruitdeelt’.40.Ingevolge artikel 3.95b, lid 5, Wet IB 200141.kan een belastingplichtige ervoor kiezen dat de voordelen genoten uit het middellijk gehouden lucratieve belang niet tot het resultaat uit een werkzaamheid worden gerekend, maar slechts onder het aanmerkelijk belang regime worden belast. Een belastingplichtige heeft deze keuze alleen indien in het kalenderjaar tot een bedrag van ten minste 95% van de voordelen met betrekking tot een middellijk gehouden lucratief belang, inkomen uit aanmerkelijk belang wordt genoten dat een weerspiegeling is van die voordelen. Het ligt voor de hand dat de belastingplichtigen die aan de voorwaarden van artikel 3.95b, lid 5, Wet IB 2001 voldoen, zullen opteren voor deze optie.42.In dat geval worden immers de inkomsten uit het lucratief belang niet tot het resultaat van een werkzaamheid gerekend.

Ter zake van verliezen uit een middellijk gehouden lucratief belang geldt het volgende. Ingevolge artikel 3.95b, lid 4, Wet IB 2001, worden verliezen uit een middellijk gehouden lucratief belang in geen geval tot het resultaat van een werkzaamheid gerekend.43.Op deze wijze wordt voorkomen dat een verlies uit een middellijk gehouden lucratief belang meerdere keren wordt vergolden.44.45.

Negatieve voordelen uit middellijk gehouden lucratief belang

In cassatie is in geschil of belanghebbende het verlies dat [B] BV heeft geleden op het door haar onmiddellijk gehouden lucratief belang in [D] BV, op zijn belastbare inkomen uit werk en woning (box 1) dan wel zijn belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang (hierna: box 2) in mindering mag brengen. In cassatie komt belanghebbende met drie klachten op tegen het oordeel van het Hof.46.

Belanghebbende betoogt in zijn eerste klacht dat hij het verlies dat [B] BV heeft geleden ter zake van de inkoop van de aandelen [D] BV in box 1 kan aftrekken. Belanghebbende voert aan dat zijn opgeofferd bedrag voor het middellijk door hem gehouden lucratief belang in [D] BV € 5.803.000 bedraagt.

Het Hof heeft geoordeeld dat het 2011 resultaat van belanghebbende uit overige werkzaamheden nihil bedroeg. Belanghebbende heeft volgens het Hof ter zake van de verkrijging van het middellijk gehouden lucratief belang niets opgeofferd en de opbrengst bij het tenietgaan van het lucratief belang in 2011 was eveneens nihil. Het feit dat [B] BV een bedrag van € 5.803.000 heeft betaald ter verkrijging van het aanmerkelijk belang, brengt niet mee dat belanghebbende eenzelfde bedrag als boekwaarde in aanmerking mag nemen. Dit bedrag is immers niet door belanghebbende opgeofferd.47.

Ingevolge artikel 3.95b, lid 1, Wet IB 2001 wordt een aandelenbelang dat op enig tijdstip tot een werkzaamheid als bedoeld in artikel 3.92b Wet IB 2001 gaat behoren, op dat tijdstip te boek gesteld voor het bedrag dat is opgeofferd ter verkrijging van het bestanddeel.48.

Belanghebbende houdt het lucratief belang in [D] BV niet onmiddellijk maar middellijk (via [A] BV en [B] BV). Slechts de onmiddellijke houder van het lucratief belang heeft een bedrag opgeofferd ter verkrijging van het lucratief belang. [B] BV heeft in 2006 voor € 5.803.000 het aandelenbelang van 10,47% in [D] BV verkregen. Voor [B] BV is het opgeofferd bedrag dus € 5.803.000.

Belanghebbende is niet de eigenaar van de aandelen in [D] BV. Belanghebbende kan dus ook niets hebben opgeofferd ter verkrijging van die aandelen.49.Voor belanghebbende is dus ook geen sprake van een opgeofferd bedrag ter zake van het middellijk door hem gehouden belang in [D] BV en daarmee leidt belanghebbende ter zake geen verlies. Het feit dat belanghebbende ingevolge artikel 3.95b, lid 2, Wet IB 2001 wel geacht kan worden positieve voordelen te genieten uit het middellijk gehouden belang, doet daar niet aan af.50.

Indien dit anders zou zijn en belanghebbende, [A] BV en [B] BV ieder een opgeofferd bedrag voor het (on)middellijk gehouden lucratieve belang in [D] BV in aanmerking zouden kunnen nemen, zou dat betekenen dat zij alle drie een verlies zouden kunnen nemen ter grootte van het bedrag dat slechts één keer is betaald (door [B] BV) ter verkrijging van het lucratieve belang in [D] BV.51.Dat is (vanzelfsprekend) geen wenselijk resultaat.

Deze klacht van belanghebbende faalt.

Verliezen uit middellijk lucratief belang niet aftrekbaar

Belanghebbende heeft geen verlies geleden ter zake van het middellijk door hem gehouden lucratief belang in [D] BV.52.Belanghebbendes klacht dat het enerzijds belasten van winsten uit een middellijk gehouden lucratief belang in box 1 en het anderzijds niet toestaan dat verliezen uit een lucratief belang worden afgetrokken in box 1, volledig indruist tegen het wettelijk systeem en bovendien in strijd is met artikel 1 EP EVRM53., behoeft geen behandeling meer. Ten overvloede merk ik ter zake van zijn tweede klacht het volgende op.

Het resultaat met betrekking tot een middellijk gehouden lucratief belang wordt ingevolge artikel 3.95b, lid 2, Wet IB 2001 niet later genoten dan ingeval het lucratieve belang onmiddellijk door belanghebbende zou zijn gehouden.54.De keuzeregeling van artikel 3.95b, lid 5, Wet IB 2001 vormt hierop een uitzondering. Indien in het kalenderjaar tot een bedrag van ten minste 95% van de voordelen met betrekking tot een middellijk gehouden lucratief belang inkomen uit aanmerkelijk belang wordt genoten dat een weerspiegeling is van die voordelen, kan geopteerd worden om de lucratief belang heffing achterwege te laten. Het ligt voor de hand dat de belastingplichtigen die aan de voorwaarden voldoen, hiervoor zullen opteren.55.

Verliezen uit een middellijk gehouden lucratief belang worden in geen geval tot het resultaat van een werkzaamheid gerekend.56.Op deze wijze wordt voorkomen dat een verlies uit een middellijk gehouden lucratief belang meerdere keren wordt vergolden.57.

Dit systeem lijkt mij niet onevenwichtig.58.Gelet op de ruime beoordelingsmarge die de wetgever op het gebied van het belastingrecht toekomt, acht ik dit niet in strijd met artikel 1 EP EVRM.59.60.Deze klacht van belanghebbende faalt.

Fiscale gevolgen voor belanghebbende

Ook de laatste klacht van belanghebbende – dat het door [B] BV geleden verlies geen fiscale gevolgen voor hem heeft gehad – behoeft geen behandeling nu belanghebbende ter zake geen verlies heeft geleden.61.Volledigheidshalve merk ik op dat het verlies dat [B] BV heeft geleden ter zake van het aandelen belang in [D] BV, wél doorwerkt naar de waarde van het aanmerkelijk belang dat belanghebbende houdt in [A] BV.62.Derhalve heeft de inkoop van eigen aandelen door [D] BV om niet, wél fiscale gevolgen voor belanghebbende.63.Deze klacht van belanghebbende faalt eveneens.

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal