Rb. Gelderland, 18-08-2016, nr. AWB 15/3805

Eiser heeft voor het jaar 2011 aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen gedaan en daarin een verlies uit aanmerkelijk belang aangegeven. Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2011 een definitieve aanslag opgelegd en daarbij geen verlies uit aanmerkelijk belang voor het jaar 2011 vastgesteld. Eiser heeft hiertegen bezwaar gemaakt.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 29 mei 2015 de aanslag en de impliciete verliesvaststellingsbeschikking van nihil gehandhaafd.

Eiser heeft daartegen bij brief van 2 juli 2015, ontvangen door de rechtbank op 3 juli 2015, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 mei 2016. Namens eiser is zijn gemachtigde verschenen. Namens verweerder zijn verschenen

mr. [gemachtigde] en [A] . Eiser heeft ter zitting een pleitnota overgelegd.

Feiten

1. Eiser had in het onderhavige jaar een 100%-aandelenbelang in [B] B.V. (R B.V.). R B.V. had een 100%-belang in [C] B.V. (M B.V.).

M B.V. had in het onderhavige jaar een 10,47%-belang in [D] B.V. (later: [E] B.V.; [F] B.V.). Het voor de aandelen [F] B.V. door M B.V. opgeofferde bedrag bedroeg € 5.803.000.

2. Omstreeks 5 september 2006 heeft eiser een managementovereenkomst met M B.V. en [F] B.V. gesloten. Op hetzelfde tijdstip is tussen eiser, M B.V. en [F] B.V. een aandeelhoudersovereenkomst gesloten waarin een zogenoemde ratchet bepaling was opgenomen (hierna: de aandeelhoudersovereenkomst). De strekking van deze bepaling was dat - indien en zover het rendement van [F] B.V. een bepaalde drempel overschreed - een deel van de winstreserves die op grond van de aandelenverdeling toekwam aan [H] toegerekend werd aan de gewone aandelen van de managementleden.

3. In oktober 2010 is tussen eiser, M B.V. en [F] B.V. een vaststellingsovereenkomst gesloten naar aanleiding van een gerezen onoverbrugbaar verschil van inzicht. In juni 2011 is een nadere vaststellingsovereenkomst gesloten. Hierbij is onder meer afgesproken dat M B.V. haar aandelen in [F] B.V. om niet zou overdragen aan [F] B.V. middels inkoop van aandelen door [F] B.V. De akte van inkoop is verleden op 2 september 2011. Hierna is de aandeelhoudersovereenkomst gelijk beëindigd.

4. Op 31 mei 2013 heeft eiser aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2011 gedaan. In deze aangifte heeft eiser een verlies uit aanmerkelijk belang van € 5.803.000 in aanmerking genomen. Verweerder heeft dit verlies niet geaccepteerd en bij de vaststelling van de definitieve aanslag geen verlies uit aanmerkelijk belang vastgesteld.

Geschil

5. In geschil is of verweerder terecht het bedrag van € 5.803.000 niet in aftrek heeft toegelaten.

Eiser stelt dat in de artikelen 3.92b en 3.95b van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet) is vastgelegd dat bij middellijk gehouden lucratief belang aandelen de achterliggende aanmerkelijkbelanghouder direct wordt belast. Fiscaal wordt de vennootschap als transparant gekwalificeerd. In de Memorie van Toelichting (eiser verwijst naar kamerstukken II, 2007-2008, nr. 31459, nr. 3, blz. 18) is toegelicht dat het begrip resultaat algebraïsch dient te worden opgevat. Derhalve kwalificeren ook negatieve resultaten onder de lucratief belangwetgeving. Volgens eiser kwalificeren de lucratief belangaandelen als een apart soort aandelen. Het geleden verlies op de lucratief belang “soortaandelen” ter grootte van het verschil tussen de vervreemdingsopbrengst van € 0 en de verkrijgingsprijs van

€ 5.803.000 kan volgens eiser op het vervreemdingstijdstip 2 september 2011 als verlies uit aanmerkelijk belang in aftrek worden gebracht. Eiser stelt dat blijkens de wetsgeschiedenis bij artikel 3.95b, vierde lid, van de Wet het wel mogelijk is om het verlies in aanmerking te nemen in box 2, omdat de Raad van State bij de invoering van dit artikel heeft opgemerkt dat door de wetgever onvoldoende is gemotiveerd waarom het verlies niet in box 2 in aanmerking zou kunnen worden genomen. Bovendien is geen sprake van dubbele aftrek van het verlies omdat het verlies van M B.V. (en indirect R B.V.) niet in aftrek kan worden gebracht in de vennootschapsbelasting.

Eiser stelt voorts dat er geen rechtvaardiging is voor het verschil in heffingsmethodiek tussen positieve resultaten (waarbij de vennootschappen fiscaal als transparant worden gekwalificeerd) en negatieve resultaten (waarbij de vennootschappen niet als fiscaal transparant worden gekwalificeerd) bij middellijk gehouden lucratief belang aandelen.

Volgens eiser is er in het onderhavige geval geen sprake van het tweemaal in aftrek brengen van dezelfde verliezen in de inkomstenbelasting omdat er sprake is van twee soorten aanmerkelijkbelangaandelen als bedoeld in artikel 4.7 van de Wet, een soortaandeel lucratief belangaandelen en de gewone aandelen, met aparte waardes en vervreemdingstijdstippen, zoals vastgelegd in art. 3.92b, tweede lid, van de Wet. Hierdoor is het verlies uit de lucratief belangaandelen op 2 september 2011 definitief en alleen op dat moment in box 2 van de inkomstenbelasting aftrekbaar.

Ten slotte stelt eiser dat de uitspraak op bezwaar onvoldoende is gemotiveerd. Deze kan om die reden niet in stand blijven.

7. Verweerder stelt dat de Wet en de toelichting daarop duidelijk zijn. Eiser heeft geen direct financieel verlies geleden omdat het verlies wordt gedragen door M B.V. Het verlies komt uiteindelijk tot uitdrukking op de waardeontwikkeling van eisers aanmerkelijkbelangaandelen in R B.V. Door het verlies dat is geleden door het lucratief belang worden de aandelen van M B.V. minder waard en daaruit vloeit voort een waardedaling van de aandelen R B.V. Het verlies uit een middellijk gehouden lucratief belang wordt genoten op het moment dat het ook feitelijk wordt genoten door eiser. Dit vloeit voort uit het wettelijk systeem en het kasstelsel dat van toepassing is op inkomsten uit aanmerkelijk belang.

Beoordeling van het geschil

8. Tussen partijen is niet in geschil dat het door eiser middellijk houden van de aandelen [F] B.V. een werkzaamheid voor eiser vormde als bedoeld in artikel 3.92b, eerste lid, sub a, en artikel 3.90 van de Wet. De rechtbank sluit zich aan bij dit gezamenlijke standpunt van partijen nu niet is gebleken van een onjuiste rechtsopvatting. De rechtbank verwijst hierbij naar de toelichting op het begrip ‘ratchet’ in de Memorie van Toelichting op voornoemde wettelijke bepaling (zie de Memorie van Toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 2007-2008, 31 459, nr. 3, blz. 14).

9. Op het moment dat het middellijk gehouden lucratieve belang in [F] B.V. een werkzaamheid voor eiser vormde, diende dat belang te boek te worden gesteld op het bedrag dat is opgeofferd ter verkrijging van dat belang (artikel 3.95b, eerste lid, van de Wet). Op het moment dat de aandeelhoudersovereenkomst is geëindigd, is eiser opgehouden resultaat uit die werkzaamheid te genieten en dient het resultaat van dat jaar te worden bepaald. Volgens artikel 3.95b, vierde lid, van de Wet wordt, indien de berekening van de in een jaar genoten voordelen met betrekking tot middellijk gehouden vermogensbestanddelen die tot een werkzaamheid als bedoeld in artikel 3.92b behoren, zou leiden tot een negatief bedrag, dat negatieve bedrag niet tot het resultaat van een werkzaamheid gerekend. Naar het oordeel van de rechtbank kan eiser evenmin een verlies uit aanmerkelijk belang in aanmerking nemen. Dit kan eerst indien er sprake is van een verlies als bedoeld in artikel 4.47 (in verbinding met artikel 4.12) van de Wet. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser niet aannemelijk gemaakt dat in het onderhavige jaar van een dergelijk verlies sprake was. Het verlies dat met de hiervoor onder 3 vermelde inkoop is gerealiseerd kan niet als een verlies als hiervoor bedoeld worden aangemerkt. Artikel 3.95b, vijfde lid, van de Wet is hier niet aan de orde nu er sprake is van een verlies en niet van voordelen als bedoeld in dat wetsartikel.

10. De wetgever heeft er bewust voor gekozen voordelen in verband met middellijk gehouden lucratief belangaandelen te belasten en verliezen in verband daarmee niet in aftrek toe te laten en bij onmiddellijk gehouden belangen wel die verliezen in aftrek toe te laten. Dit om te voorkomen dat bij een middellijk gehouden belang het verlies twee maal in aanmerking zou worden genomen (op het niveau van de aanmerkelijk belangvennootschap die het lucratieve belang houdt en bij de bepaling van het resultaat uit de werkzaamheid). De wetgever heeft daarbij overwogen dat een verlies op middellijk gehouden lucratief belangaandelen op het niveau van de vennootschap waarin de belastingplichtige een aanmerkelijk belang houdt (uiteindelijk) doorwerkt naar de waarde van die aanmerkelijkbelangaandelen en dat mogelijk dan een verlies uit aanmerkelijk belang kan worden geclaimd. De wetgever heeft daarbij onderkend dat dit niet het geval is indien op het lucratieve belang de deelnemingsvrijstelling van toepassing is (zie Nota naar aanleiding van het nader verslag, Tweede Kamer, vergaderjaar 2007-2008, 31 459, nr. 9, blz. 15 en Memorie van Toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 2007-2008, 31 459, nr. 3, blz. 17/18). Naar het oordeel van de rechtbank heeft de wetgever deze keuze mogen maken. De rechtbank oordeelt ten slotte dat uit de hiervoor onder 6.1 vermelde wetsgeschiedenis niet volgt dat het door eiser gestelde verlies door hem als verlies uit aanmerkelijk in aanmerking kan worden genomen.

11. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder de uitspraak op bezwaar voldoende gemotiveerd.

12. Naar aanleiding van hetgeen hiervoor is overwogen, zal de rechtbank het beroep ongegrond verklaren.

Proceskosten

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenvergoeding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.