3.7.3 Onverschuldigde betaling

Als er sprake is van te hoge tarieven en dit is vastgesteld door de ACM, zal, zoals onder meer voortvloeit uit de zaak van het CBB van 13 juli 2006,1 de civiele rechter zich kunnen buigen over het restitueren van de teveel betaalde gelden. De onverschuldigde betaling ex artikel 6:203 BW is daarvoor een logische grondslag. Onverschuldigd houdt in dat er zonder rechtsgrond een prestatie is verricht. De reden kan zijn dat er bijvoorbeeld betaald is op grond van een nietige rechtshandeling.

In een civiele procedure tussen MCI en KPN2 vordert MCI onder meer dat KPN wordt veroordeeld tot terugbetaling van een bedrag over de periode van 1 januari 2001 tot en met 1 mei 2002 en tot het overhandigen van creditnota’s met betrekking tot de facturen van mei 2002 tot en met mei 2005 voor zover die niet door MCI zijn betaald. De kwestie ziet op een besluit van de ACM van 16 juli 20043 waarin de ACM heeft geoordeeld dat KPN voor het afwikkelen van verkeer aan MCI geen transittarieven in rekening mag brengen, maar slechts terminatingtarieven. Op 11 mei 2005 heeft het CBB deze uitspraak bevestigd waardoor sprake is van formele rechtskracht. De centrale vraag, aldus de rechtbank, is of KPN gerechtigd was sinds eind 2000 transittarieven in rekening te brengen voor internet-inbelverkeer van MCI, dat KPN deels afwikkelt via haar netwerken. Partijen verschillen van mening over de consequenties van het ACM-besluit en de CBB-uitspraak voor hun contractuele relatie zoals vastgelegd in de interconnectie-overeenkomst. De rechtbank gaat uit van de formele rechtskracht van de uitspraak en oordeelt:

KPN zal dan ook het teveel betaalde dienen terug te betalen. Eveneens dienen de in de periode van mei 2002 tot en met mei 2005 verzonden facturen gecrediteerd te worden omdat deze geen contractuele grondslag (meer) hebben. Er is immers sprake van strijd met de Tw en derhalve van nietigheid ex artikel 3:40 BW.5 Op KPN rust in het kader van haar verbintenis tot ongedaanmaking ex artikel 6:203 BW op grond van de redelijkheid en billijkheid de nevenverplichting om aan MIC creditnota’s voor de betreffende facturen te overhandigen.

Tussen UPC en KPN speelt eenzelfde kwestie voor de rechtbank Rotterdam (civiel).6 Het geschil betreft FTA-tarieven aangaande een interconnectie-overeenkomst, gesloten op 13 juni 2002. Partijen hebben echter geen overeenstemming kunnen bereiken over de door UPC bij KPN in rekening te brengen tarieven. KPN heeft dan ook de ACM verzocht om deze tarieven vast te stellen. De ACM heeft op 1 juli 2003 een besluit genomen en een bovengrens aangegeven. De tarieven van UPC mogen niet boven deze grens uitkomen. Het besluit heeft formele rechtskracht gekregen. In de periode van 24 september 2003 tot en met 1 augustus 2004 heeft UPC hogere FTA-tarieven in rekening gebracht aan KPN dan toegestaan. KPN vordert in deze procedure het bedrag dat teveel is betaald over deze periode terug van UPC op grond van onverschuldigde betaling. De rechtbank overweegt dat de ACM in haar besluit een bovengrens heeft aangegeven die zou gelden vanaf 23 september 2003. UPC mocht geen hoger tarief in rekening brengen, maar heeft dat tot 1 augustus 2004 wel gedaan. KPN heeft in ieder geval recht, op grond van onverschuldigde betaling, op hetgeen zij meer heeft betaald boven de bovengrens.7 UPC heeft echter terecht aangevoerd dat de hoogte van het FTA-tarief niet is vastgesteld, want er is slechts een bovengrens aangegeven. De rechtbank oordeelt daarom dat het totale bedrag dat KPN onverschuldigd heeft betaald niet kan worden vastgesteld. Partijen zullen opnieuw moeten onderhandelen over het FTA-tarief van deze periode. De onderhandelingen tussen partijen dienen te leiden tot een FTA-tarief dat de door de ACM vastgestelde bovengrens niet overstijgt. Als partijen geen overeenstemming kunnen bereiken, ligt het voor de hand dat de ACM beziet of het tariefvoorstel dat UPC heeft gedaan onder voormelde bovengrens blijft. Pas als dat traject is doorlopen kan de hoogte van het bedrag dat KPN onverschuldigd heeft betaald, worden bepaald.8

Met betrekking tot een civiel geschil omtrent MTA tarieven tussen UPC enerzijds en T-Mobile en Tele2 anderzijds oordeelt de rechtbank Rotterdam dat er geen grond is voor onverschuldigde betaling omdat de betalingen worden gerechtvaardigd door de overeenkomst.9 De ACM heeft om de markt te reguleren een zogenaamd BULRIC-systeem opgezet. Dat systeem beoogt partijen vooraf te dwingen tot de beleiDSMatig gewenst geachte verlaging van de tarieven met het oog op de bevordering van de mededinging. Het systeem bepaalt dus het minimale tarief maar is niet geschikt om achteraf te bepalen of daadwerkelijk toegepaste tarieven zo hoog zijn dat het gerealiseerde rendement aanzienlijk hoger ligt dan de vermogenskostenvoet en dus te hoog is. De rechtbank overweegt echter dat in de betreffende periode (2005-2010) de tarieven in kwestie niet daadwerkelijk gereguleerd zijn geweest. Het stond partijen dus in beginsel vrij om elke gewenste afspraak over de te betalen tarieven te maken. Dit is alleen anders als aangetoond wordt dat er zodanig hoge tarieven in rekening zijn gebracht dat sprake is van misbruik. Dit is niet het geval aldus de rechtbank.

Bij de ACM kan geen executoriale titel verkregen worden omdat er sprake is van een publiekrechtelijke toezichthouder die een besluit neemt. Partijen dienen voor een executoriale titel een vordering bij de civiele rechter in te stellen. De civiele rechter stelt voorts vast dat de ACM slechts een bovengrens vaststelt. Prijzen mogen niet boven deze grens uitkomen. Het exacte bedrag dat onverschuldigd is betaald kan dan ook niet worden vastgesteld. Partijen dienen hier eerst nog over te onderhandelen. De rechtbank suggereert zelfs dat als partijen geen overeenstemming bereiken, de ACM het voorstel van UPC nog zou moeten toetsen om te bezien of dit onder de bovengrens blijft. Deze rechtsgang acht ik niet erg effectief en toont aan dat deze wijze van vaststelling van tarieven via het publiekrecht wezenlijke nadelen heeft. Na het geschilbesluit van de ACM dienen partijen opnieuw te onderhandelen voordat kan worden vastgesteld wat de hoogte is van het teveel betaalde bedrag. Mochten deze onderhandelingen niet resulteren in een (gewijzigde) overeenkomst dan kan dit tot een nieuwe rechtsgang bij de ACM leiden.