Rb. Rotterdam, 26-07-2006, nr. 226470 / HA ZA 04-2965

De centrale vraag in dit geschil is of KPN gerechtigd was sinds eind 2000 transittarieven in rekening te brengen voor internet-inbelverkeer van MCI, dat KPN deels afwikkelt via haar netwerken IND2 en UDS. Partijen twisten in dit verband met name over de consequenties van het OPTA-besluit en de CBb-uitspraak voor hun contractuele relatie zoals vastgelegd in de interconnectie-overeenkomst.

In artikel 6.3 lid 2 Tw oud is bepaald dat de OPTA bevoegd is in geschillen tussen bij interconnectie als bedoeld in artikel 6.1 Tw oud betrokken aanbieders over de tussen hen in verband met interconnectie bestaande verbintenissen, op aanvraag van een of meer van hen, als geschilbeslechter op te treden. Indien de OPTA van oordeel is dat sprake is van strijd met het bepaalde bij of krachtens de Tw kan hij ter beëindiging van deze situatie regels vaststellen die tussen de aanbieders zullen gelden. In voorkomende gevallen treden bedoelde regels in de plaats van de tot dan toe bestaande verbintenissen. Het op grond van artikel 6.3 Tw oud door MCI ingediende verzoek is ingevolge artikel 19.7 Tw aangemerkt als een aanvraag tot geschilbeslechting als bedoeld in artikel 12.2 Tw.

Het oordeel van de OPTA omtrent de rechtmatigheid van het vragen van transitvergoedingen komt er kort gezegd op neer dat, wil een transitvergoeding voor het afwikkelen van verkeer naar een bepaald netwerk als rechtmatig worden beoordeeld, het moet gaan om een evident kenbaar afzonderlijk netwerk (EKAN). Daarvoor moet volgens de door de OPTA geformuleerde criteria sprake zijn van een afzonderlijk netwerk in technische zin, al dan niet aangeboden door een zelfstandige rechtspersoon, waarbij het voor andere aanbieders duidelijk moet zijn dat met dit netwerk directe interconnectie mogelijk is. Blijkens het dictum van het OPTA-besluit kwalificeren de relevante delen van de netwerken IND2 en UDS naar het oordeel van de OPTA beide niet als EKAN ten opzichte van het vaste openbare telefoonnetwerk van KPN. Om deze reden is KPN niet gerechtigd om MCI transittarieven in rekening te brengen voor het afwikkelen van verkeer met de bestemmingen IND2 en UDS, maar mag zij MCI hiervoor slechts het gereguleerde terminatingtarief in rekening brengen.

In de CBb-uitspraak is kort gezegd beslissend geacht dat het kostengeoriënteerde terminatingtarief dat door KPN wordt gehanteerd, betrekking heeft op de gehele terminatingdienst op het gehele PSTN. Aangezien KPN geen hoger tarief in rekening mag brengen dan het kostengeoriënteerde terminatingtarief is het KPN ingevolge artikel 6.6 Tw oud juncto artikel 19.5 Tw niet toegestaan op welke titel dan ook voor diezelfde dienstverlening een extra tarief in rekening te brengen. Hieruit volgt dat wijzigingen in het door KPN ter uitvoering van de terminatingdienst gebruikte vaste openbare telefoonnetwerk niet het recht kunnen geven om voor een dienst, geleverd met gebruik van dat netwerk, een extra tarief in rekening te brengen. Gelet daarop onderschrijft het CBb de conclusie waartoe de OPTA is gekomen in het OPTA-besluit. Omdat ook de door het CBb beslissend geachte overweging aan het OPTA-besluit ten grondslag is gelegd, is het OPTA-besluit naar het oordeel van het CBb ook voldoende deugdelijk gemotiveerd.

KPN heeft bij conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie in deze procedure aangevoerd dat de wettelijke verplichting van KPN als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht om (onder meer) een kostengeoriënteerd terminatingtarief te hanteren, slechts betrekking heeft op het PSTN. Deze verplichting vindt daarom zijn begrenzing in de modems, dat wil zeggen in wat KPN heeft aangeduid als dienstelement C, zodat er geen sprake kan zijn van regulering ten aanzien van de vergoeding voor de geleverde dienstelementen D en E, de datatransmissie en internetdienstverlening die na de modems plaatsvinden.

KPN wijst er ter onderbouwing van haar standpunt op dat de in het dictum van het OPTA-besluit genoemde “relevante delen van de netwerken IND2 en UDS”, die naar het oordeel van de OPTA geen EKAN zijn, in par. 59 van het OPTA-besluit zijn gedefinieerd als “de netwerken tussen enerzijds de switches in de RAPs van KPN [lees KPN BU CS] en anderzijds de modems”. Dit stemt overeen met de dienstelementen B en C. Het vaste openbare telefoonnetwerk van KPN eindigt naar het oordeel van de OPTA dus daar. Het omvat niet de dienstelementen D en E, zodat deze elementen buiten de reikwijdte van het OPTA-besluit vatten.

Dit verweer van KPN kan niet slagen. Het in het dictum van het OPTA-besluit vermelde oordeel van de OPTA luidt dat KPN voor “verkeer met de bestemmingen IND2 en UDS” geen transittarief, maar alleen een terminatingtarief mag rekenen. Het dictum vermeldt dat de reden hiertoe is dat de relevante delen van IND2 en UDS (gedefinieerd als hiervoor vermeld) niet kwalificeren als EKAN ten opzichte van het PSTN. De stelling dat onder de interconnectie-overeenkomst de dienstelementen D en E zijn geleverd die niet onder het vaste openbare telefoonnetwerk van KPN vallen raakt, wat daarvan zij, dus noch de reikwijdte noch de genoemde motivering van het oordeel van de OPTA.

Dat de CBb-uitspraak niet afdoet aan de reikwijdte van het OPTA-besluit volgt reeds uit de beslissing van het CBb het beroep van KPN tegen dat besluit (geheel) ongegrond te verklaren. Anders dan KPN heeft betoogd, kan de door KPN gestelde beperking ook niet worden afgeleid uit de overwegingen in de CBb-uitspraak waarop deze beslissing rust. De rechtbank is integendeel met MCI van oordeel dat daaruit (in het bijzonder uit rechtsoverweging 6.2) juist een ruimere strekking blijkt in zoverre, dat KPN naar het oordeel van het CBb alleen het gereguleerde terminatingtarief kan vragen voor de volledige afwikkeling van het internet-inbelverkeer van MCI bestemd voor ISP’s aangesloten op of bereikbaar via de IND2 en UDS netwerken, ook als die netwerken (anders dan de OPTA heeft geoordeeld) wel zouden moeten worden beschouwd als EKAN.

Vast staat dat KPN in de procedure die heeft geleid tot het OPTA-besluit en in de beroepsprocedure bij het CBb het thans door KPN gemaakte onderscheid in dienstelementen B tot en met E niet aan de orde heeft gesteld en het standpunt dat het OPTA-besluit geen betrekking heeft op de dienstelementen D en E (het deel van het transport na de modems) voor het eerst heeft ingenomen in de onderhavige procedure. KPN kan daarom aan het feit dat noch de OPTA noch het CBb zich over die specifieke dienstelementen heeft uitgelaten, geen steun voor haar standpunt omtrent de reikwijdte van het OPTA-besluit ontlenen.

De stelling van KPN (bij pleidooi) dat voor haar de noodzaak tot het innemen van dit standpunt pas door de CBb-uitspraak is ontstaan, maakt dit niet anders.

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat ingevolge het OPTA-besluit en de CBb-uitspraak tussen partijen ook in deze procedure als vast staand moet worden aangenomen dat KPN niet is gerechtigd om MCI transittarieven in rekening te brengen voor het afwikkelen van het volledige verkeer met de bestemmingen IND2 en UDS, maar MCI hiervoor slechts het gereguleerde terminatingtarief in rekening mag brengen. Anders dan KPN heeft aangevoerd, geldt dit ook voor de in het verleden reeds door KPN in rekening gebrachte bedragen.

Dit oordeel rust op de navolgende overwegingen.

Ten aanzien van het verzoek van MCI om vast te stellen dat KPN alle ten onrechte aan MCI in rekening gebrachte bedragen voor transit naar IND2 en UDS moet crediteren c.q. terugbetalen (onderdelen ii en iii van het verzoek), is in het OPTA-besluit (onder Rnr. 76) overwogen:

“Het college constateert dat uit zijn beoordeling van de rechtmatigheid van het vragen van transitvergoedingen volgt dat MCI in het verleden ten onrechte transittarieven heeft betaald aan KPN voor het afwikkelen van verkeer met de bestemmingen IND2 en UDS. Dit betekent dat partijen dit financieel in overeenstemming met dit besluit dienen af te wikkelen. Het college ziet geen rol voor zichzelf ten aanzien van geschillen over het terugbetalen van geheven (transit)vergoedingen dan wel het crediteren van onterecht in rekening gebrachte bedragen. Mochten hierover geschillen ontstaan, dan kunnen partijen deze bij de civiele rechter aanhangig maken. Het college stelt dan ook ten aanzien van onderdelen (ii) en (iii) van het verzoek geen regels”.

KPN heeft aangevoerd dat het OPTA-besluit slechts voor de toekomst kan werken nu zij voorafgaand aan het aanhangig maken van het geschil tussen partijen bij de OPTA, op grond van de interconnectie-overeenkomst gerechtigd was om transittarieven in rekening te brengen voor verkeer naar de IND2 en UDS netwerken. Dit verweer kan niet slagen. Anders dan KPN ter motivering daarvan heeft betoogd, moet uit de tekst van artikel 6.3 lid 2 Tw oud, met name uit de woorden dat de OPTA regels kan vaststellen die tussen de aanbieders “zullen gelden”, niet worden afgeleid dat zodanige door de OPTA vastgestelde regels slechts werking kunnen hebben voor de toekomst. Uit de toevoeging in artikel 6.3 lid 2 Tw oud dat bedoelde regels in voorkomende gevallen (waarmee blijkens de wetgeschiedenis is bedoeld: indien de met de Tw strijdige verbintenissen niet reeds op grond van artikel 3:40 BW nietig zijn) in de plaats treden van de tot dan toe bestaande verbintenissen, volgt dat deze regels dan tussen de betrokken partijen gelden vanaf het moment waarop de oorspronkelijke (met de Tw strijdig geachte) verbintenissen zijn aangegaan, dus met terugwerkende kracht.

In het onderhavige geval brengt het oordeel van de OPTA dat KPN aan MCI voor het verkeer naar IND2 en UDS slechts het gereguleerde terminatingtarief in rekening mag brengen dus mee dat laatstgenoemd tarief in plaats van het overeengekomen transittarief tussen partijen voor deze dienst van toepassing is en wel vanaf het aangaan van de interconnectie-overeenkomst, hetgeen ook blijkt uit de hiervoor weergegeven overweging in Rnr. 76 van het OPTA-besluit.

Voor zover MCI voor de onderhavige dienst meer aan KPN heeft betaald dan de thans vastgestelde terminatingtarieven, heeft op grond van het voorgaande voor die betalingen (met terugwerkende kracht) een rechtsgrond ontbroken op het moment van het verrichten daarvan, zodat deze als onverschuldigd moeten worden aangemerkt (artikel 6:203 BW). De overige gestelde grondslagen voor de terugbetaling van deze bedragen kunnen dan ook buiten beschouwing blijven.

Na de gedeeltelijke betwisting van de hoogte van de ter zake (onder 1 van het petitum) gevorderde hoofdsom door KPN bij conclusie van antwoord in conventie heeft MCI haar vordering gewijzigd en vermeerderd bij conclusie van repliek in conventie. KPN heeft daarop haar betwisting niet gehandhaafd, zodat de rechtbank als vast staand aanneemt dat het verschil tussen het door MCI betaalde transittarief en het terminatingtarief dat door KPN voor de onderhavige dienst had moeten worden gehanteerd het uiteindelijk gevorderde bedrag van

€ 816.804,99 (inclusief BTW) bedraagt. Dit bedrag zal dus worden toegewezen, evenwel in verband met het onder 5.26 overwogene bij nader vonnis.

Ten aanzien van de gevorderde wettelijke rente over deze gevorderde hoofdsom (door partijen aangeduid als de “Transitrente”) overweegt de rechtbank als volgt.

De verbintenis tot terugbetaling uit onverschuldigde betaling is ontstaan op het moment dat deze betalingen zijn verricht. Wettelijke rente is daarover ingevolge artikel 6:119 BW verschuldigd vanaf het moment dat KPN ter zake van deze verbintenis tot terugbetaling in verzuim is. Aangezien dit blijkens de stellingen van MCI niet anders is op grond van de gestelde contractuele regeling, kan die grondslag voor vergoeding van de wettelijke rente buiten beschouwing blijven.

De stelling van MCI dat KPN de door MCI betaalde transittarieven te kwader trouw in ontvangst heeft genomen, zodat KPN ingevolge artikel 6:205 BW zonder ingebrekestelling in verzuim is, wordt verworpen. Anders dan MCI heeft betoogd, kan niet worden geoordeeld dat KPN wist of vermoedde dat zij op het in de interconnectie-overeenkomst overeengekomen transitttarief geen aanspraak kon maken toen zij de betreffende betalingen ontving. MCI kan niet worden gevolgd in haar standpunt dat KPN geacht kan worden die wetenschap al te hebben gehad op grond van de vanaf 2001 in de correspondentie met de OPTA gegeven oordelen (Productie 5 van MCI), maar naar het oordeel van de rechtbank pas vanaf het moment dat het oordeel daaromtrent in het OPTA-besluit tussen partijen formele rechtskracht heeft gekregen, dus vanaf de datum van de CBb-uitspraak, 11 mei 2005. Nu MCI al vanaf 1 mei 2002 geen transittarieven meer betaalt, heeft KPN de transittarieven niet te kwader trouw ontvangen en faalt het beroep van MCI op artikel 6:205 BW.

Aangezien voorts is gesteld noch gebleken dat sprake is van een van de gevallen waarin het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt ingevolge artikel 6:83 BW, is daarvoor een schriftelijke aanmaning nodig waarbij een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld (artikel 6:82 lid 1 BW). De rechtbank is van oordeel dat de brief d.d. 30 november 2001 van MCI aan KPN (onderdeel van productie 4 van MCI) als zodanig kan worden beschouwd. KPN is dus per de in die brief genoemde redelijk te achten uiterste betalingstermijn, 1 januari 2002, in verzuim.

De wettelijke rente zal dus vanaf die datum - bij nader vonnis - worden toegewezen over de bedragen exclusief BTW.

Uit het voorgaande volgt voorts dat de in de periode van mei 2002 tot en met mei 2005 verzonden facturen, voor zover die niet door MCI zijn betaald en voor zover die betrekking hebben op het verkeer naar IND2 en UDS, geen contractuele grondslag (meer) hebben voor zover de gefactureerde bedragen het door OPTA gereguleerde KPN Terminating tarief en poorttarief voor terminating verkeer te boven gaan. Op KPN rust in het kader van haar verbintenis tot ongedaanmaking ingevolge artikel 6:203 BW op grond van de redelijkheid en billijkheid de nevenverplichting om aan MCI creditnota’s voor de betreffende facturen te overhandigen. De daartoe strekkende vordering (onder 2) zal dus eveneens - bij nader vonnis - worden toegewezen.

Op grond van het voorgaande zal ook de vordering onder 3, KPN te gebieden niet langer transittarieven in rekening te brengen voor het door MCI aangeleverde verkeer bestemd voor ISP’s aangesloten op het netwerk van KPN door middel van IND2/UDS, worden toegewezen.

Ten aanzien van de (onder 4) gevorderde verklaring van recht heeft MCI bij conclusie van repliek nader gesteld dat de OPTA in een ander geschil tussen partijen heeft vastgesteld dat de door MCI van KPN gevraagde interconnectie-tarieven redelijk zijn, op grond waarvan MCI een opeisbare vordering op KPN heeft van € 598.751,29. KPN weigert echter te betalen indien MCI geen bankgarantie voor hetzelfde bedrag stelt, zolang het hoger beroep tegen dit OPTA-besluit nog aanhangig is. KPN komt dus in de praktijk haar nader door de OPTA ingevulde contractuele verplichtingen pas na wanneer in hoogste instantie is beslist, terwijl het instellen van bezwaar en beroep tegen OPTA geschil-besluiten ingevolge artikel 6:16 Awb geen schorsende werking heeft.

De door MCI gevorderde verklaring van recht is niet toewijsbaar, reeds omdat deze geen betrekking heeft op de door MCI genoemde of een andere specifieke rechtsverhouding waarbij MCI en KPN zijn betrokken, maar op geschilbesluiten van de OPTA tussen partijen in het algemeen. Bovendien heeft MCI haar belang bij de gevorderde verklaring van recht onvoldoende onderbouwd. Indien en voor

zover MCI een opeisbare vordering op KPN heeft ingevolge in enig besluit van

de OPTA vastgestelde regels, staat het MCI immers vrij om ter zake op die grondslag rechtsmaatregelen te treffen.

in reconventie

Uit hetgeen in conventie is overwogen, vloeit voort dat geen sprake is van de door KPN gestelde leemte in de interconnectie-overeenkomst, die op de voet van artikel 6:2 en 6:248 BW door de rechtbank moet worden aangevuld, en dat KPN ook op de andere aangevoerde grondslagen geen aanspraak kan maken op betaling van het transittarief voor het verkeer naar de IND2- en UDS netwerken.

De daartoe strekkende vordering onder A zal dan ook - bij nader vonnis - worden afgewezen.

MCI beroept zich ter afwering van de vordering onder B, voor wat betreft het factuurbedrag van € 229.378,02, op verrekening met een gepretendeerde opeisbare tegenvordering op KPN ter grootte van eenzelfde bedrag aan wettelijke rente wegens teveel betaalde collocatievergoedingen. KPN vordert als onderdeel van de vordering onder B op haar beurt een bedrag van € 44.054,71 aan wettelijke rente van MCI, omdat MCI vier facturen voor door KPN geleverde collocatiediensten niet op tijd heeft voldaan.

Partijen hebben tot nu toe hun wederzijdse standpunten ten aanzien van de (rente)bedragen waarop zij aanspraak maken niet op zodanige wijze gepresenteerd dat de rechtbank daarover thans kan oordelen. De rechtbank wenst ter zake door partijen nader te worden geïnformeerd. Daartoe zal een comparitie van partijen worden gehouden. De rechtbank gaat ervan uit dat partijen voorafgaand aan deze comparitie duidelijke en compacte overzichten van de gevorderde posten aan de rechtbank en aan elkaar zullen toezenden.

De comparitie zal tevens worden benut om het verdere verloop van de procedure en de mogelijkheid van een schikking met partijen te bespreken.

Indien een partij verhinderd is op de hieronder vermelde datum, dient deze dat binnen twee weken na uitspraak van dit vonnis bij brief te melden aan de griffie van de rechtbank en daarbij opgave te doen van de verhinderdata van beide partijen voor de komende vier maanden.

De beslissing

De rechtbank,

in conventie en in reconventie

alvorens verder te beslissen,

beveelt partijen, deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is, vergezeld door hun raadslieden te verschijnen in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter-commissaris mr. E.A. Vroom, op donderdag 14 september 2006 van 10.00 tot 11.30 uur voor het onder 5.26 en 5.27 van dit vonnis vermelde doel;

bepaalt dat de onder 5.26 bedoelde overzichten en eventuele andere bescheiden die op de zaak betrekking (kunnen) hebben en die nog niet in de procedure zijn overgelegd door de partij die deze ter gelegenheid van de comparitie ter sprake wil brengen uiterlijk twee weken vóór de zitting aan de rechter en aan de wederpartij dienen te worden toegezonden.

Dit vonnis is gewezen door mr. J. van der Groen, mr. J.W. van den Hurk en

mr. E.A. Vroom.

Uitgesproken ter openbare terechtzitting.

1554/153/427