Hof 's-Hertogenbosch, 24-10-2024, nr. 200.326.054, 01

Partijen hebben zich op 14 december 2023, 23 januari 2023, 12 juli 2024 en 29 augustus 2024 schriftelijk en onderbouwd met stukken uitgelaten over de hoogte van de aan [de werknemer] toe te kennen billijke vergoeding. Het hof geeft hierna de standpunten van beide partijen - samengevat - weer.

Standpunt [de werknemer]

[de werknemer] heeft de billijke vergoeding berekend op een totaalbedrag van

€ 362.177,80 (bruto). Deze billijke vergoeding is volgens haar opgebouwd uit de volgende bedragen (onderbouwd met producties):

[de werknemer] is door een ongeval en door (andere) persoonlijke omstandigheden tijdelijk arbeidsongeschikt geweest. Sinds 17 juni 2024 valt ze niet meer onder de Ziektewet en medio juli 2024 is haar WW-uitkering geëindigd. Ze ontvangt nu een bovenwettelijke uitkering. Ook is zij inmiddels verhuisd naar [woonplaats] .

Voorts voert [de werknemer] aan dat zij ook recht zou hebben gehad op een (extra) salarisverhoging van 2,95% per 1 juni 2024 en twee incidentele uitkeringen van respectievelijk € 750,00 bruto in juni 2024 en € 550,00 bruto in oktober 2024.

Zij betwist dat zij voor de door [de werkgever] ingediende vacatures voor docent Nederlands in aanmerking komt, nu er volgens haar een eind gaat komen aan de mogelijkheid om het vak Nederlands te geven zonder vakspecifieke bevoegdheid (die heeft zij namelijk niet). [de werknemer] verwijst naar een kamerbrief van Minister Dijkgraaf van 4 april 2024 waarin is aangekondigd op te gaan treden tegen docenten die in het MBO onbevoegd Nederlands geven en hen aanvullende verplichtingen op te zullen leggen. Het is inmiddels ook al 10 jaar geleden dat zij het vak Nederlands doceerde. Ook heeft [de werknemer] geen werkervaring als orthopedagoog en geen diagnostische aantekening. Volgens [de werknemer] is sprake van een daling van de inschrijvingen bij de [onderwijsinstellingen] , waardoor daar minder docenten nodig zijn en meer tijdelijke contracten worden ingezet. De door [de werkgever] ingediende (overige) vacatures zijn ook niet geschikt voor haar, want óf tijdelijk óf (te) laag ingeschaald. Ook haar leeftijd (bijna 56), haar ziektegeschiedenis en de onderhavige procedures, maken het voor haar moeilijk om een baan te vinden. [de werknemer] voert ten slotte aan dat zij nu actief solliciteert, ook naar tijdelijke functies, maar tot op heden zonder succes. Zij heeft als productie 74 een (geanonimiseerd) overzicht van haar sollicitaties overgelegd.

Standpunt [de werkgever]

[de werkgever] heeft de billijke vergoeding berekend op een totaalbedrag van € 66.869,37, waarop volgens [de werkgever] de reeds aan [de werknemer] betaalde transitievergoeding (€ 11.239,78) en billijke vergoeding (€ 40.000,00) in mindering moeten komen.

De billijke vergoeding (van € 66.869,37) is volgens [de werkgever] opgebouwd uit de volgende bedragen:

Volgens [de werkgever] bevat de berekening van [de werknemer] betreffende de gederfde inkomsten tot en met december 2023 enkele fouten, te weten: het salaris over de maand september 2020 is ten onrechte meegenomen (dat salaris heeft [de werknemer] gewoon ontvangen), de WW-uitkering in oktober 2020 ontbreekt en het salaris over de maand januari 2024 is ten onrechte meegenomen (want berekend tot en met december 2023). Rekening houdend met deze correcties, komt [de werkgever] uit op een bedrag van € 43.709,07.

Voorts betwist [de werkgever] de door [de werknemer] berekende gederfde inkomsten tot haar pensioengerechtigde leeftijd (€ 199.921,31). Gezien het lerarentekort en de brede inzetbaarheid van [de werknemer] (die zij zelf heeft benoemd in haar verzoekschrift in hoger beroep van 8 december 2020, randnummer 50), is de kans groot dat zij op korte termijn (nog dit kalenderjaar) een nieuwe baan heeft met een even hoog of zelfs hoger salaris dan bij [de werkgever] (in ieder geval niet maar 70% van het maximale dagloon, zoals door [de werknemer] gesteld). Volgens [de werkgever] zijn voor [de werknemer] legio concrete vacatures voorhanden, die [de werkgever] als producties (4a t/m 4g en 5a t/m 5t) in het geding heeft gebracht. Van [de werknemer] mag worden verwacht dat zij adequate pogingen onderneemt om elders betaald werk te vinden of om alternatieve inkomsten te genereren. [de werkgever] wijst op haar schadebeperkingsplicht van artikel 6:101 BW. Gezien de frictie tussen partijen zou beëindiging van het dienstverband ook zonder dit ontslag toch ruimschoots vóór de pensioengerechtigde leeftijd hebben plaatsgevonden, aldus [de werkgever] . Zij heeft daarom één jaar (2024) gederfde inkomsten meegenomen in haar berekening, neerkomend op een bedrag van € 13.655,80 (zijnde het verschil tussen het totaalloon dat zij bij [de werkgever] zou verdienen in 2024 van € 43.749,56 en het totaalbedrag aan uitkering/70% maximum dagloon in 2024 van € 30.083,76; deze cijfers komen uit het door [de werknemer] als productie 58 overgelegde overzicht). Verder voert [de werkgever] aan dat [de werknemer] in een nieuwe functie weer pensioen zal opbouwen. [de werkgever] heeft de pensioenschade daarom ook slechts berekend over de periode van 1 oktober 2020 tot 1 januari 2025 (€ 2.004,50, zijnde 4 3/4e jaar x € 422,00, het door [de werknemer] zelf berekende bedrag aan gederfd pensioen per jaar, productie 59).

Volgens [de werkgever] moet primair geen rekening worden gehouden met een bedrag aan immateriële schade omdat een nadere onderbouwing ontbreekt en daarnaast een billijke vergoeding geen punitief karakter kent, subsidiair maximaal met een (smartengeld)bedrag van € 7.500,00.

Ten slotte bestrijdt [de werkgever] de volledige vergoeding van de advocaatkosten, omdat de grondslag daarvoor ontbreekt en geen sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig instellen van een procedure door [de werkgever] .

Hoogte billijke vergoeding

Het hof overweegt als volgt.

Zoals reeds in de tussenbeschikking overwogen zal het hof voor de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding op grond van art. 7:683 lid 3 BW aansluiten bij de gezichtspunten die zijn genoemd in HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, New Hairstyle. Meer specifiek verwijst het hof naar HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:857Van der Wekke. In die laatste beschikking (Van der Wekke) heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen (onder 3.4.2.).

Een op de voet van art. 7:683 lid 3 BW toe te kennen billijke vergoeding dient als een alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst (Kamerstukken I, 2013/14, 33818, C, p. 115). Het ligt daarom in de rede dat de appelrechter bij de bepaling van de hoogte van een op de voet van die bepaling toe te kennen billijke vergoeding de gevolgen voor de werknemer van het verlies van de arbeidsovereenkomst betrekt. Die gevolgen worden naar hun aard mede bepaald door de ‘waarde’ die de arbeidsovereenkomst voor de werknemer had. Daarnaast dient de appelrechter bij het vaststellen van een billijke vergoeding op de voet van art. 7:683 lid 3 BW ook de overige omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen. Een van die omstandigheden is de (mate van) eventuele verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werkgever dan wel het ontbreken daarvan. Voorts kunnen ook de (overige) gezichtspunten, genoemd in New Hairstyle, bij het vaststellen van een billijke vergoeding op de voet van art. 7:683 lid 3 BW toepassing vinden.

Mate van verwijtbaarheid

Voor wat betreft de verwijtbaarheid van het handelen van [de werkgever] , verwijst het hof naar de tussenbeschikking van 9 november 2023, r.o. 5.6, onder het vierde criterium ‘de zwaarte van de door de werkgever opgelegde sanctie.’ Kort samengevat had [de werkgever] zich meer moeten inspannen om de verhoudingen tussen [de werknemer] en de volgens [de werkgever] gekwetste collega’s te normaliseren. Zo had [de werknemer] van [de werkgever] eerst de gelegenheid moeten krijgen tot gesprek(ken) met die collega’s, in plaats van haar vrijwel meteen na de (eerste) commotie over het boek te schorsen. Daarmee had [de werkgever] de verhoudingen -voor zover feitelijk al (enigszins) verstoord- mogelijk kunnen herstellen. Het hof acht deze handelwijze van [de werkgever] verwijtbaar.

Waarde van de arbeidsovereenkomst

Om de waarde van de arbeidsovereenkomst van [de werknemer] (de materiële schade) te kunnen bepalen dient het hof allereerst te beoordelen hoe lang de arbeidsovereenkomst zou hebben voortgeduurd als de arbeidsovereenkomst niet per 1 oktober 2020 zou zijn ontbonden. Voorts is van belang vanaf welk moment [de werknemer] in staat moet worden geacht inkomsten elders te verwerven.

[de werkgever] heeft aangevoerd dat het zeer onaannemelijk is dat de arbeidsovereenkomst tot de pensioendatum van [de werknemer] zou hebben voortgeduurd. Zij voert aan dat er allesbehalve sprake was van een rimpelloos dienstverband. [de werkgever] verwijst in dat kader naar de omstandigheid dat leidinggevenden haar in 2018 en 2019 zouden hebben aangesproken op met name haar wijze van communiceren. Het hof overweegt als volgt. [de werkgever] heeft destijds geen consequenties verbonden aan haar opmerkingen over de wijze van communiceren van [de werknemer] . [de werkgever] heeft tijdens de tweede mondelinge behandeling verder erkend dat [de werknemer] bekend staat als een goed vakdocent. Gelet hierop en op de omstandigheid dat [de werknemer] al lange tijd in dienst was bij [de werkgever] , heeft [de werkgever] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de arbeidsovereenkomst binnen afzienbare tijd na 1 oktober 2020 zou zijn geëindigd.

Het hof overweegt dat de leeftijd van [de werknemer] , de onderhavige procedures en de omstandigheid dat zij al 10 jaar geen Nederlands meer heeft gedoceerd, haar kansen op het snel vinden van een baan met dezelfde verdiencapaciteit bemoeilijken. Daar staat tegenover dat [de werkgever] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat in het MBO en binnen Orthopedagogiek veel vacatures zijn waarop [de werknemer] kan solliciteren. Door ziekte is [de werknemer] pas heel recent veelvuldig gaan solliciteren. Dat het haar tot op heden nog niet is gelukt een baan te vinden, zegt dus niet zoveel. Het betekent in ieder geval niet dat het haar op termijn ook niet zal lukken. Daarbij is het hof met [de werkgever] van oordeel dat van [de werknemer] mag worden verwacht dat zij op meer functies solliciteert dan zij tot op heden heeft gedaan. Zoals [de werkgever] terecht heeft opgemerkt, heeft [de werknemer] haar brede inzetbaarheid zelf ook uitvoerig benoemd in haar beroepschrift van 8 december 2020 onder randnummer 50, zowel als docent als in onderwijsondersteunende functies (beleidsfuncties en student begeleiding). Van haar mag worden verwacht dat zij wél op vacatures docent Nederlands solliciteert, nu zij feitelijk 5 jaar als docent Nederlands heeft gewerkt (ook al is dat al 10 jaar geleden). De Kamerbrief van 4 april 2024 waar [de werknemer] naar verwijst, heeft (tot op heden) geen opvolging gekregen, zodat thans geen sprake is van de situatie dat [de werknemer] binnen het MBO het vak Nederlands niet meer mag doceren omdat zij de vakspecifieke bevoegdheid niet heeft. Daarbij wordt ook in de Kamerbrief gewezen op de mogelijkheid om via bijscholing alsnog te voldoen aan eventuele aanvullende verplichtingen. Ondanks een lagere instroom van studenten op de [onderwijsinstellingen] , is volgens [de werkgever] (onweersproken) nog steeds sprake van een lerarentekort. In ieder geval is over het algemeen in Nederland (ook in de regio [woonplaats] ) op (MBO)scholen sprake van een lerarentekort. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [de werknemer] , naar eigen zeggen maar óók volgens [de werkgever] , een goed docent (en ook interne begeleider) was. [de werkgever] heeft ter zitting van dit hof aangeboden een positief getuigschrift voor haar op te stellen. [de werknemer] heeft toegezegd daarvan gebruik te willen maken.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat [de werknemer] per 1 januari 2026 in staat moet worden geacht weer een soortgelijk inkomen als bij [de werkgever] te verdienen. Het hof gaat er, gelet op hetgeen onder 9.7.1 is overwogen, van uit dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen zonder ontbinding in elk geval tot die datum zou hebben voortgeduurd. Het hof zal bij de bepaling van de waarde van de arbeidsovereenkomst uitgaan van die einddatum.

Ter (tweede) zitting in hoger beroep heeft [de werknemer] verklaard akkoord te gaan met de door [de werkgever] berekende € 43.709,07 aan gederfde inkomsten vanaf datum ontbinding (1 oktober 2020) tot en met december 2023 (dus tot 1 januari 2024). Van dit bedrag gaat het hof dan ook uit. Daarbij moeten de gederfde inkomsten tot 1 januari 2026, dus over de jaren 2024 en 2025, worden opgeteld. Voor wat betreft het jaar 2024 heeft [de werkgever] die berekend op basis van de totaalcijfers uit het overzicht van [de werknemer] zelf (productie 58, tweede bladzijde). Het hof gaat uit van diezelfde cijfers, met dien verstande dat het hof het totaalbedrag aan loon dat zij bij [de werkgever] zou verdienen (volgens het overzicht en de berekening van [de werkgever] : € 43.749,56) ophoogt met de door [de werknemer] (later) aangevoerde en niet door [de werkgever] bestreden salarisverhoging van 2,95% per 1 juni 2024 en de twee incidentele uitkeringen van respectievelijk € 750,00 bruto in juni 2024 en € 550,00 bruto in oktober 2024 (deze bedragen komen namelijk niet voor in het overzicht en dus ook niet in de berekening van [de werkgever] ). Dit komt uiteindelijk neer op een bedrag van (afgerond) € 15.718,00 aan gederfde inkomsten in het jaar 2024 (afgerond € 45.802,00 minus € 30.083,76). Voor het jaar 2025 gaat het hof voorts uit van de niet bestreden becijferde totalen uit het overzicht van [de werknemer] (productie 58, tweede bladzijde), met dien verstande dat het hof ook voor het jaar 2025 het totaalloon bij [de werkgever] ophoogt met 2,95 %. Dat komt neer op een bedrag van (afgerond) € 15.332,00 aan gederfde inkomsten in het jaar 2025 (€ 44.891,46 maal 1,0295, minus € 30.883,99).

Wat betreft de aangevoerde pensioenschade, gaat het hof er van uit dat [de werknemer] ingaande 1 januari 2026 in haar nieuwe baan weer pensioen zal opbouwen. Het hof neemt dan ook de door [de werkgever] berekende pensioenschade over de periode van 1 oktober 2020 tot 1 januari 2025 van € 2.004,50 (zijnde 4 3/4e jaar x € 422,00) als uitgangspunt, en zal dit bedrag ophogen met eenmaal (één jaar) € 422,00, nu [de werknemer] dit bedrag aan gederfd pensioen per jaar ook zelf heeft berekend (productie 29). Dit komt neer op een bedrag van € 2.426,50 aan pensioenschade.

De inkomensschade tot 1 januari 2026 komt dan ook neer op (€ 43.709,07 plus

€ 15.718,00 plus € 15.332,00 plus € 2.426,50) afgerond € 77.186,00.

Het hof houdt voor de (verdere) bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding geen rekening met een bedrag aan immateriële schade. [de werknemer] verwijst in haar brief van 14 december 2023 naar ‘hetgeen in hoger beroep’ is verzocht. [de werkgever] heeft begrepen dat zij daarmee verwijst naar onderdeel 11 in de memorie na aanbrengen na verwijzing door de Hoge Raad, waarin kort gezegd melding wordt gemaakt van deze vordering zonder nadere onderbouwing. Voor zover [de werknemer] beoogt te verwijzen naar het beroepschrift (in deze procedure bij het gerechtshof Arnhem), zou kunnen worden afgeleid dat zij verwijst naar de punten 59, 60 en 61. Daarin staat, samengevat, dat rekening gehouden moet worden met immateriële schade als bedoeld in artikel 6:106 onder b BW, nu [de werknemer] ernstig in haar eer en goede naam (ook als bekende kinderboekenschrijfster) is aangetast door het beeld dat - onder andere door input van [de werkgever] - in de media over haar is neergezet (zij verwijst naar een artikel in [dagblad] dat door [de werkgever] als productie 6 bij het verzoekschrift tot ontbinding bij de kantonrechter is overgelegd, met als titel ‘ [titel] ’). Ook indien [de werkgever] had kunnen begrijpen dat [de werknemer] hiernaar verwees, leidt dit niet tot toewijzing van immateriële schadevergoeding. Beide partijen hebben actief de pers gezocht. Daarbij heeft ook [de werknemer] zich niet onbetuigd gelaten. Door [de werknemer] is onvoldoende concreet aangevoerd op grond van welke uitlatingen van [de werkgever] en in welke context gedaan, moet worden aangenomen dat sprake is van een zodanige aantasting in haar eer en goede naam, onder meer als kinderboekenschrijfster, die een immateriële schadevergoeding op de voet van art. 6:106 aanhef en onder b BW rechtvaardigt.

Het hof ziet dan ook geen aanleiding om de billijke vergoeding te verhogen in verband met immateriële schade.

Ook houdt het hof geen rekening met de door [de werknemer] verzochte werkelijke juridische kosten, nu zij niet althans onvoldoende heeft gesteld op welke grondslag zij van mening is dat deze kosten aan haar vergoed moeten worden. Voor toewijzing van een schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen van [de werkgever] heeft [de werknemer] onvoldoende gesteld. Misbruik van recht of strijd met goed werkgeverschap als bedoeld in art. 7:611 BW, heeft zij niet als grondslag aangevoerd. Voorts is het hof van oordeel dat dit geen component van de billijke vergoeding kan zijn.

Het hof ziet in het onderhavige geval geen aanleiding om de reeds betaalde transitievergoeding (de beslissing hierover heeft kracht van gewijsde) op de billijke vergoeding in mindering te brengen. Die transitievergoeding is bedoeld ter compensatie van het ontslag en om [de werknemer] in de gelegenheid te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken.

Gelet op alle door partijen aangevoerde omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien, waaronder de mate van verwijtbaarheid van [de werkgever] en de waarde van de arbeidsovereenkomst, acht het hof een billijke vergoeding van € 100.000,-- bruto passend.

Slotsom

Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking van de kantonrechter te Nijmegen van de rechtbank Gelderland van 8 september 2020 vernietigen, voor zover na verwijzing aan het oordeel van het hof onderworpen. Voorts zal het hof [de werkgever] veroordelen tot betaling aan [de werknemer] van een billijke vergoeding van € 100.000,-- bruto (door [de werkgever] te verrekenen met de reeds aan [de werknemer] betaalde billijke vergoeding van € 40.000,-- bruto).

Proceskosten

Het hof zal [de werkgever] veroordelen in de proceskosten van [de werknemer] in dit hoger beroep zowel voor als na verwijzing. Voor wat betreft de kosten voor verwijzing komt dat neer op twee punten in tariefgroep II (2021, ad € 1.114,--), vanwege beroepschrift (1 punt) en bijwonen mondelinge behandeling (1 punt), te vermeerderen met het ten laste van [de werknemer] geheven griffierecht ad € 332,--. Voor wat betreft de kosten na verwijzing komt dat neer op 3 punten in tariefgroep II (2024, ad € 1.214,--), vanwege memorie na verwijzing (0,5 punt), bijwonen twee mondelinge behandelingen (2 punten) en nadere brieven (0,5 punt). Het hof zal ook de nakosten begroten en voorts ambtshalve (artikel 288 Rv) de beide proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

Het hof stelt voorop als verwijzingsrechter gebonden te zijn aan de in cassatie niet (of tevergeefs) bestreden eindbeslissingen in de vernietigde uitspraak. Deze hebben kracht van gewijsde gekregen en kunnen daarom niet opnieuw worden bestreden. Het hof mag als verwijzingsrechter niet opnieuw in de beoordeling van onherroepelijk besliste geschilpunten treden. In deze zaak geldt dit voor de door het hof Arnhem-Leeuwarden bekrachtigde beslissing van de kantonrechter tot toekenning van de wettelijke transitievergoeding. Tegen die beslissing is door geen van partijen cassatieberoep ingesteld. Deze beslissing heeft kracht van gewijsde gekregen. Zulks geldt te meer nu het verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst is ingetrokken. Het hof acht zich derhalve gebonden aan deze (onherroepelijke) beslissing.

[de werknemer] heeft haar (geslaagde) klacht in cassatie (onderdeel 1) gericht tegen het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden (in r.o. 4.9) dat de verstoorde arbeidsverhouding van partijen niets te maken heeft met de vrijheid van meningsuiting van [de werknemer] en dat [de werkgever] die vrijheid van meningsuiting niet heeft ingeperkt, ook niet door de indiening van het ontbindingsverzoek.

[de werknemer] heeft daarnaast een klacht in cassatie (onderdeel 2) ingesteld met betrekking tot het opzegverbod tijdens OR-lidmaatschap, in het bijzonder gericht tegen het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden dat de verstoorde arbeidsverhouding en de verwijten die [de werkgever] aan [de werknemer] maakt geen verband houden met haar OR-lidmaatschap. De Hoge Raad is aan behandeling van dit onderdeel niet toegekomen. Het hof gaat hierop in onder 5.2.

[de werkgever] heeft haar (geslaagde) voorwaardelijk incidentele klacht in cassatie gericht tegen de beslissing van het hof om aan [de werknemer] een billijke vergoeding toe te kennen op de voet van art. 7:671b lid 9 sub c BW, op de grond dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werkgever] .

Opzegverbod

[de werknemer] heeft zich beroepen op het opzegverbod gedurende het OR-lidmaatschap. Zij heeft zich erop beroepen dat het ontbindingsverzoek verband houdt met haar OR-lidmaatschap. Zij heeft aangevoerd dat uit alle omstandigheden van het geval blijkt dat de reden voor [de werkgever] om de arbeidsrelatie te willen beëindigen - naast de onvrede over het boek - is gelegen in de omstandigheid dat men haar niet meer wilde accepteren als lid van de OR.

Hier tegenover heeft [de werkgever] betoogd dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met het OR-lidmaatschap.

Het hof oordeelt dat het door [de werknemer] gestelde verband ontbreekt. Weliswaar verwijst [de werkgever] in aan [de werknemer] gerichte correspondentie en in het ontbindingsverzoek naar het OR-lidmaatschap van [de werknemer] , maar het hof begrijpt die verwijzingen zo, dat de status als OR-lid onderstreept wat [de werkgever] van [de werknemer] mag verwachten als goed werkneemster. Nu ook nergens door [de werkgever] een relatie is gelegd met activiteiten van [de werknemer] als OR-lid oordeelt het hof op grond van bovenstaande dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met het OR-lidmaatschap van [de werknemer] . Gelet op art. 7:671b lid 6 BW is er geen sprake van dat het betreffende opzegverbod aan de ontbinding in de weg staat. Wel zal het hof hierna bij de inhoudelijke beoordeling over de toelaatbaarheid van de ontbinding betrekken of het OR-lidmaatschap daarbij een rol speelt.

De procedure na verwijzing is verder toegespitst op de volgende door de Hoge Raad aan de vernietiging ten grondslag gelegde overwegingen (r.o. 3.1.2 en 3.1.3 betreffende de vrijheid van meningsuiting en r.o. 4.3 betreffende de billijke vergoeding):

“3.1.2 Zoals het onderdeel met juistheid tot uitgangspunt neemt, valt de publicatie van het door de werkneemster geschreven boek onder het mede door art. 10 EVRM beschermde recht op vrijheid van meningsuiting. Volgens de vaste rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM), vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.27, is van een inmenging in de vrijheid van meningsuiting niet alleen sprake bij een publicatieverbod, maar ook indien aan een uiting sancties van strafrechtelijke, arbeidsrechtelijke, privaatrechtelijke of tuchtrechtelijke aard worden verbonden. Een verzoek in rechte tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan als een zodanige sanctie van arbeidsrechtelijke aard worden aangemerkt. Uit de rechtspraak van het EHRM die is vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.28-4.31 kan worden afgeleid dat bij de beantwoording van de vraag of causaal verband aanwezig is tussen een uiting en een sanctie, moet worden gelet op het geheel van gebeurtenissen vanaf de uiting tot aan het opleggen van de sanctie, in hun onderlinge samenhang.

Het hof heeft vastgesteld dat het ontbindingsverzoek een reactie vormt op de gevolgen die de inhoud van het boek heeft voor de interne verhoudingen en werkrelaties. Deze vaststelling laat geen andere conclusie toe – mede in het licht van het geheel van gebeurtenissen vanaf de publicatie van het boek tot aan (eerst) de schorsing van de werkneemster en (vervolgens) de indiening van het ontbindingsverzoek (zie hiervoor in 2.1 onder (vii)-(x)) – dan dat causaal verband bestaat tussen de publicatie van het boek en het ontbindingsverzoek, en daarmee dat het ontbindingsverzoek een inmenging in de vrijheid van meningsuiting oplevert in de hiervoor in 3.1.2 bedoelde zin. Het onderdeel slaagt.”

“4.3 Het middel slaagt. Nu het oordeel van het hof dat de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst terecht is ontbonden, als gevolg van het slagen van onderdeel 1 van het middel in het principale beroep (zie hiervoor in 3.1.3) niet in stand blijft, kan evenmin in stand blijven het daarmee onlosmakelijk verbonden oordeel dat de werkneemster recht heeft op een billijke vergoeding ter zake van die ontbinding.”

Uitgangspunten voor dit hof zijn, op basis van de beschikking van de Hoge Raad, dat de publicatie van het boek onder het mede door artikel 10 EVRM beschermde recht op vrijheid van meningsuiting valt, dat er causaal verband bestaat tussen de publicatie van het boek en het ontbindingsverzoek (op basis van de g-grond) en dat daarmee het onderhavige ontbindingsverzoek een inmenging in de vrijheid van meningsuiting oplevert.

Het hof dient vervolgens te beoordelen of het door [de werkgever] gewenste ontslag van [de werknemer] (door ontbinding van de arbeidsovereenkomst) in het licht van art. 10 EVRM een toelaatbare of een ontoelaatbare inmenging in/beperking van haar vrijheid van meningsuiting is.

Is de inmenging/beperking toelaatbaar, dan blijft de ontbinding in stand en komt de vraag aan de orde of [de werknemer] een billijke vergoeding op de grond van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werkgever] (art. 7:671b lid 9 sub c BW) toekomt.

Is de beperking ontoelaatbaar, dan komt in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst de verzochte toekenning van een billijke vergoeding op grond van art. 7:683 lid 3 BW aan de orde. Daarvoor is niet vereist dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van [de werkgever] .

Toelaatbare beperking van de vrijheid van meningsuiting?

Een beperking van de vrijheid van meningsuiting is alleen toelaatbaar als deze (i) voorzien is bij wet en (ii) noodzakelijk is in een democratische samenleving en (iii) dient ter bescherming van de in art. 10 lid 2 EVRM genoemde belangen, zoals de nationale veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, bescherming van gezondheid of goede zeden, de bescherming van de goede naam of rechten van anderen en het voorkomen van de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen. Hoe dit moet worden toegepast in een arbeidsverhouding heeft het EHRM verduidelijkt in het arrest Herbai/Hongarije (ECLI: CE:ECHR:2019:1104JUD001160815; over het ontslag van een bankmedewerker, die kritische artikelen op een website had gepubliceerd). Het EHRM overweegt dat waar de meningsuiting in een andere context toelaatbaar kan zijn, dat in de context van de arbeidsverhouding niet steeds het geval is. In de arbeidsverhouding is namelijk sprake van wederzijds vertrouwen (‘mutual trust’) waarin van de werknemer een zekere mate van loyaliteit mag worden verwacht.

Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van het ontslag moet de rechter de volgende factoren meewegen:

Het hof zal aan de hand van voormelde vier criteria beoordelen of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst van [de werknemer] een toelaatbare of een ontoelaatbare inmenging in/beperking van haar vrijheid van meningsuiting is.

1. de aard van de meningsuiting

In het boek met als gezegd de titel “ [titel] ” beschrijft [de werknemer] op een anekdotische en geanonimiseerde wijze haar eigen ervaringen als docent bij de invoering van een nieuw onderwijssysteem op haar school. Gezien het onderwerp, gepersonaliseerd onderwijs, heeft het boek naar het oordeel van het hof te gelden als een (artistieke) uiting met een zeker publiek belang en met maatschappelijke relevantie. [de werknemer] heeft onweersproken gesteld dat deze door haar werkgever ingevoerde onderwijsmethode op het moment dat zij het boek schreef niet alleen op haar school ( [de werkgever] ) maar ook op andere scholen speelde, en inmiddels ook op vele scholen is ingevoerd. Het boek heeft gezien de diverse overgelegde recensies bijgedragen aan het publieke debat over gepersonaliseerd onderwijs.

Ook al zijn de namen van de personen in het boek gefingeerd en is de naam van de school ( [de werkgever] ) niet genoemd, voor het hof staat wel vast dat zowel [de werkgever] als een aantal collega’s de beschrijvingen tot zichzelf hebben kunnen herleiden. Deze collega’s hebben volgens [de werkgever] het boek als ‘persoonlijk’ en als kwetsend ervaren.

Het hof overweegt hierover het volgende. Voor wat betreft de aard van de meningsuiting maakt het EHRM onderscheid tussen kritiek en beledigende uitingen, waarbij (alleen) de laatste categorie een sanctie kan rechtvaardigen. Het uiten van kritiek op de werkgever door de werknemer is dus in beginsel toelaatbaar, mits de fatsoensgrenzen niet worden overschreden (zie Marunic/Kroatië; ECLI:CE:ECHR:2017:0328JUD005170611; over een werkneemster die op staande voet werd ontslagen nadat zij in de krant kritiek had geuit over de juridische afdeling van de werkgever).

De door [de werkgever] aangevoerde citaten uit het boek zijn naar het oordeel van het hof misschien enigszins ongemakkelijk, maar niet beledigend of, zoals [de werkgever] tevens heeft aangevoerd, provocerend. Het enkele feit dat collega’s en/of leidinggevenden van [de werknemer] zich zouden kunnen herkennen en herkend zouden kunnen worden in geciteerde uitingen maakt niet zonder meer dat sprake is van beledigen. In de procedure is daarnaast nergens gesteld dat sprake zou zijn van door [de werknemer] geschreven onwaarheden.

[de werknemer] heeft aangevoerd dat het niet haar intentie was om in het boek kritiek te uiten op haar werkgever, al helemaal niet in de vorm van persoonlijke kritiek. Zij wilde verslag doen van de implementatie van een onderwijsvernieuwing. Daar heeft zij kritische noten bij geplaatst, maar die zijn gericht op de processen die zij beschreef en bovendien netjes verwoord, aldus nog steeds [de werknemer] . Het hof kan haar daarin volgen. [de werknemer] geeft in het boek (voor zover daaruit in de gedingstukken is geciteerd) een (een enkele keer karikaturale) beschrijving van de houding en de opstelling van teammanagers, maar heeft daarmee naar het oordeel van het hof niet de grenzen van het betamelijke overschreden.Dat passages uit het boek bij collega’s, die zich in de beschrijvingen (deels) meenden te herkennen, tot commotie hebben geleid, neemt niet weg dat zowel de inhoud, de schrijfstijl als de toonzetting van de (in de gedingstukken geciteerde) passages als kritisch en niet als beledigend kunnen worden aangemerkt.

2) de motieven van de werknemer voor de uiting

[de werknemer] heeft onweersproken gesteld dat zij oprechte zorg had over de kwaliteit van het gepersonaliseerde onderwijs. Zij wilde haar eigen ervaringen met de onderwijsvernieuwing beschrijven en die informatie delen met onder meer andere docenten en scholen. [de werknemer] heeft expliciet aangevoerd geen klokkenluider te zijn. Naar het oordeel van het hof staat daarmee voldoende vast dat de motieven van [de werknemer] om het boek te schrijven mede zijn gelegen in het delen van haar ervaringen en weergeven van haar perceptie op de onderwijsvernieuwing en daarmee ook een algemeen belang dienen. Het ging immers om een onderwijsvernieuwing die niet alleen bij dit [de werkgever] , maar ook breder in Nederland aan de orde was. Dat het boek de academische toets niet zou kunnen doorstaan, zoals door [de werkgever] aangevoerd, doet daar niet aan af. Dat met de publicatie van het boek een persoonlijk financieel belang gemoeid was - zo heeft de uitgever het boek onder de collega’s van [de werknemer] gepromoot - doet er niet aan af dat [de werknemer] met het boek het hiervoor beschreven algemeen belang wilde dienen.

3) de schade die de werkgever door de uiting heeft geleden

Volgens [de werkgever] heeft het boek tot reputatieschade geleid. [de werkgever] heeft echter niet (onderbouwd) gesteld dat door de verschijning van het boek bijvoorbeeld het aantal (aanmeldingen van) studenten is gedaald of dat de continuïteit van de organisatie als gevolg van de publicatie in het geding is gekomen. De door [de werkgever] aangevoerde onrust onder de studenten heeft zij niet (voldoende) onderbouwd. Het hof kan zich weliswaar de onrust en gevoelens van onvrede onder de (herleidbare) collega’s in enige mate voorstellen, maar de door [de werkgever] aangevoerde ‘woede’ onder de collega’s acht het hof onvoldoende onderbouwd en ook minder invoelbaar. Niet gesteld is dat het boek onwaarheden bevat; dat blijkt ook niet uit de door [de werkgever] overgelegde verklaringen van de betreffende collega’s. Daarbij is het boek niet ‘provocerend’ te noemen.

[de werkgever] verwijt [de werknemer] dat zij in het boek geschreven heeft dat haar team een substantieel verlies geleden heeft. Daartegenover heeft zij onweersproken aangevoerd dat dat één zin in het hele boek betreft en op dat punt door [de werkgever] nooit geheimhouding is opgelegd.

Het hof ziet geen aanknopingspunten om te oordelen dat [de werknemer] daarmee een loyaliteits-of vertrouwensgrens heeft overschreden, dan wel een geheimhoudingsplicht heeft geschonden. De stelling van [de werkgever] dat [de werknemer] uit intervisies zou hebben geciteerd, heeft [de werknemer] ook voldoende betwist.

Dat de media interesse toonden voor deze zaak, komt met name omdat [de werkgever] is overgegaan tot ontslag van [de werknemer] . Dat ontslag (het ontbindingsverzoek en de daarop gevolgde ontbinding) heeft de meeste media-aandacht veroorzaakt en mogelijk tot reputatieschade geleid; niet de verschijning van het boek zelf. Dat het boek wel is te herleiden tot [de werkgever] en tot (overigens een beperkte kring) collega’s, is naar het oordeel van het hof op zichzelf onvoldoende om de vrijheid van meningsuiting van [de werknemer] in te mogen perken.

4) de zwaarte van de door de werkgever opgelegde sanctie

Het EHRM beschouwt ontslag als één van de zwaarste sancties op een uiting van de werknemer (zie bv. Rubins/Letland; ECLI:CE:ECHR:2015:0113JUD007904012 over een universitair medewerker die werd ontslagen nadat hij kritiek had geuit op de gang van zaken binnen de medische faculteit). Het hof weegt mee dat de zware sanctie ontslag een “chilling effect” kan hebben op andere docenten, die daardoor huiverig kunnen worden zelf hun mening te uiten. Voorts acht het hof van belang dat [de werknemer] kort na het verschijnen van het boek onafgebroken geschorst is geweest (de eerste twee schorsingen zijn vernietigd maar zij is vervolgens weer geschorst).

[de werknemer] heeft aangevoerd dat zij de eerste vijf weken na het verschijnen van het boek niets aan haar collega’s heeft gemerkt, behalve dat zij naar haar toe juist positief en complimenteus over het boek waren. Daarna is buiten haar medeweten en aanwezigheid de vergadering met collega’s over haar boek belegd, en pas toen kwamen de verklaringen van de collega’s, op verzoek van de directeur. [de werknemer] had heel graag met deze collega’s willen praten. Volgens haar was het met een kop koffie erbij mogelijk geweest om hen gerust te stellen. Maar zij heeft van [de werkgever] nooit met de betreffende collega’s mogen praten, ook niet in het (niet gelukte) mediationproces, aldus nog steeds [de werknemer] .

[de werkgever] heeft aangevoerd dat het voeren van een gesprek tussen [de werknemer] en haar collega’s, gelet op de ontstane commotie, een gepasseerd station was en dat het de bedoeling was om aparte gesprekken met collega’s en met [de werknemer] te voeren.

Gelet op het belang van de vrijheid van meningsuiting is het hof van oordeel dat [de werkgever] zich meer had kunnen en moeten inspannen om de verhoudingen tussen [de werknemer] en de volgens [de werkgever] gekwetste collega’s te normaliseren. In plaats van [de werknemer] direct na het eerste en enige gesprek van 2 december 2019 te schorsen, welke beslissing al min of meer was aangekondigd in de aan dat gesprek voorafgegane mail van 28 november 2019, had [de werkgever] een ander minder ingrijpend middel moeten en kunnen toepassen. Zo had [de werkgever] , ondanks dat dit door de ziekmeldingen van [de werknemer] werd bemoeilijkt, eerst met haar of samen met haar en de teamleden over de commotie rond de verschijning van het boek kunnen praten. Daarnaast had het op de weg van [de werkgever] gelegen om [de werknemer] en de collega’s die boos waren over de verschijning van het boek aan tafel te krijgen. Het hof realiseert zich dat er vast enige commotie was over de publicatie van het boek, maar mede gelet op het hiervoor overwogene over de inhoud van het boek, kon [de werkgever] niet volstaan met de stellingname dat een gesprek tussen [de werknemer] en haar collega’s een gepasseerd station was. Deze omstandigheden rechtvaardigen naar het oordeel van het hof niet de door [de werkgever] gekozen weg van sanctionering middels schorsingen en ontbindingsverzoek.

Voor zover [de werkgever] nog steeds betoogt dat het OR-lidmaatschap een ‘strafverzwarende omstandigheid’ is, faalt dat betoog. Naar het oordeel van het hof bestaat er op dit punt geen bijzondere zorgvuldigheidsnorm voor een OR-lid.

[de werkgever] stelt voorts dat [de werknemer] eerst langs een andere weg dan met het boek de kritiek had moeten uiten. [de werknemer] heeft aangevoerd dat zij wel al voor het verschijnen van het boek intern kritiek heeft geuit, op studiedagen en tegen de onderwijsmanager in een door [de werknemer] aangevraagd gesprek. [de werkgever] heeft dit onvoldoende gemotiveerd weersproken. Bijvoorbeeld door overlegging van verklaringen van deelnemers aan die studiedagen die de lezing van [de werkgever] bevestigen.

Alles afwegende, waarbij het hof de interne commotie op de school en de opgave waarvoor het schoolbestuur zich als gevolg daarvan gesteld zag niet uit het oog verliest, concludeert het hof dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst van [de werknemer] een ontoelaatbare beperking op haar vrijheid van meningsuiting is.

De ontbinding op de g-grond is dus niet gerechtvaardigd. Datzelfde geldt voor een ontbinding op de andere gronden (d, e en i), nu die ontslaggronden zijn gestoeld op hetzelfde feitencomplex (het verschijnen van het boek en de gevolgen daarvan). Voor zover [de werkgever] in het kader van die andere gronden verwijst naar gedragingen van [de werknemer] in een verder verleden, is dit volstrekt ontoereikend onderbouwd om een ontbinding van de arbeidsovereenkomst te rechtvaardigen, mede gelet op het in eerste aanleg door [de werknemer] gevoerde verweer tegen deze stellingen van [de werkgever] .

De conclusie is dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden.

Zoals hiervoor overwogen heeft [de werknemer] ter zitting van dit hof haar (primaire) verzoek tot herstel ingetrokken en in plaats daarvan om toekenning van een billijke vergoeding ex art. 7:683 lid 3 BW verzocht.

[de werkgever] heeft bij antwoordmemorie na verwijzing (onder nr 18) betoogd dat ook deze billijke vergoeding (als alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst) afgewezen moet worden, althans moet worden gematigd (tot nihil).

Voor afwijzing van deze billijke vergoeding is onvoldoende gesteld.

Het hof oordeelt dan ook dat [de werknemer] recht heeft op een billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3.

Een op de voet van artikel 7:683 lid 3 BW toe te kennen billijke vergoeding dient als een alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst, waarbij het hof aansluiting zal dienen te zoeken bij de gezichtspunten die zijn genoemd in HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, New Hairstyle (vgl. HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:857Van der Wekke).

Zoals ter zitting afgesproken met partijen en ook hiervoor al overwogen, zal het hof alvorens een verdere beslissing te nemen over de aan [de werknemer] toe te kennen billijke vergoeding partijen in de gelegenheid stellen zich schriftelijk (nader) uit te laten over de hoogte van deze billijke vergoeding.

Een en ander staat er niet aan in de weg dat partijen zelf alsnog trachten tot een regeling te komen.

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.