6.2.6 Conclusies naar aanleiding van de winstdrainagejurisprudentie

Zoals ik in paragraaf 6.2.1 aangaf, gelden voor de toepasselijkheid van fraus legis de cumulatieve voorwaarden van het normvereiste en het motiefvereiste. Hoewel de invulling van deze toepassingsvoorwaarden sterk feitelijk is, vormen zij voor situaties van winstdrainage wel een rode draad, zo valt uit de hiervoor behandelde jurisprudentie te destilleren.1

In dit verband verwijs ik tevens naar de conclusie van A-G Wattel bij HR 8 februari 2002, BNB 2002/118, onderdeel 3.12. Uit de jurisprudentie leidt hij af dat bij interne verhangingen renteaftrek kan worden geweigerd indien:

Ik deel deze conclusie van Wattel. Daarnaast geldt mijns inziens hetzelfde voor andere samenstellen van rechtshandelingen waarbij op (volstrekt) kunstmatige wijze een rentestroom wordt gecreëerd. Hierbij kan onder meer worden gedacht aan schuldig gebleven kapitaalstortingen en schuldig gebleven dividenduitkeringen. Ook de aanwezigheid van een dergelijk samenstel van rechtshandelingen kan als aanwijzing gelden, dat de gecreëerde schuldverhouding iedere bedrijfseconomische betekenis ontbeert.

Fraus legis komt niet aan de orde, indien niet wordt voldaan aan het normvereiste. Hiervan is volgens de jurisprudentie sprake indien de rente (al dan niet middellijk3) is belast met:

De redelijke heffing over de rente op een lening dient niet te worden opgevat als een gemiddelde over de hele looptijd, maar moet dynamisch worden bepaald.7

Indien er daarentegen geen sprake is van een compenserende heffing, hoeft dat niet te betekenen dat er automatisch sprake is van fraus legis in situaties waarin door een interne reorganisatie (of een ander complex van rechtshandelingen) een rentelast wordt gecreëerd. Wanneer er namelijk sprake is van een meer dan bijkomstig zakelijk motief ten aanzien van het te bereiken eindresultaat, is het mogelijk dat toepassing van fraus legis niet aan de orde komt. Hiertoe moet de vraag of de rechtshandeling (of het complex van rechtshandelingen) noodzakelijk is geweest om het beoogde zakelijk eindresultaat te bereiken, bevestigend worden beantwoord. Fraus legis is dan niet aan de orde. Wordt deze vraag daarentegen ontkennend wordt beantwoord, en leidt de rechtshandeling bovendien tot een willekeurige en voortdurende verijdeling van belastingheffing, dan komt toepassing van fraus legis wel aan de orde.8 Uit de winstdrainagearresten leid ik af dat belastingplichtigen in beginsel de vrijheid hebben en houden om een fiscaal voordelige route te kiezen om het zakelijk gemotiveerde doel te bereiken. Slechts in extreme situaties wordt de renteaftrek met een beroep op fraus legis niet gehonoreerd. Zo’n exces lijkt mij in beginsel aan de orde indien de gekozen weg leidt tot een willekeurige en voortdurende verijdeling van belastingheffing. Waar (exact) de grens ligt, is niet op voorhand aan te geven.9

Diverse auteurs zijn van mening dat met name BNB 1996/4 aanknopingspunten biedt om te verdedigen dat fraus legis ook mogelijk is bij externe acquisities. In de literatuur is men verdeeld over het antwoord op deze vraag.10 Zoals ik hiervoor reeds aangaf, lijkt uit BNB 2005/169 te kunnen worden afgeleid dat het noodzakelijkheidscriterium niet geldt voor externe acquisities. Vanwege de gebrekkige motivering van dit arrest bestaat hierover mijns inziens nog geen zekerheid. In paragraaf 6.10 ga ik nader in op deze kwestie.

De fiscus is op verschillende fronten succesvol ten strijde getrokken tegen de uitholling van de belastinggrondslag.11 Desalniettemin heeft hij op bepaalde punten ook bakzeil moeten halen. Een belangrijke conclusie is dat – getuige BNB 1996/5 – een multinational effectief in Nederland belastbare winst kan aanwenden om buitenlandse verliezen, voorheffingen en tax-credits te verrekenen. Dit betekent voor de Nederlandse staat een potentiële bedreiging van de Nederlandse heffingsgrondslag, en daarom heeft de wetgever reparatiewetgeving geïntroduceerd. Deze wetgeving staat hierna centraal.