6.2.2 Interne reorganisaties

Het merendeel van de (gepubliceerde) winstdrainagearresten betreft situaties waarin een interne reorganisatie aan de orde was, waardoor een interne vordering-schuldverhouding ontstond. Onder een interne reorganisatie, ook wel interne verhanging genoemd, versta ik in dit verband een transactie waarbij de aandelen in een vennootschap overgaan van de ene groepsmaatschappij naar een andere groepsmaatschappij, zonder dat hierbij een feitelijke wijziging ontstaat in het uiteindelijke belang in de overgedragen vennootschap.

Het eerste (gepubliceerde) winstdrainagearrest (HR 26 april 1989, BNB 1989/217) mondde uit in een succes voor de fiscus. De Hoge Raad volgde het Hof en honoreerde het beroep van de inspecteur op art. 31 AWR. Hieraan lag ten grondslag dat:

Bij vergelijking van BNB 1989/217 met latere winstdrainagearresten valt een punt in het bijzonder op. In dit arrest gaat noch de Hoge Raad, noch A-G Verburg (expliciet) in op de eventuele aanwezigheid van compenserende heffing (heffing over de rentebaten bij de crediteur). Dit betekent dat de door de Hoge Raad gekozen benadering in beginsel (economische) dubbele heffing met zich brengt.2 Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor HR 7 juni 1989, BNB 1990/72. Uit BNB 1990/72 wordt ten opzichte van BNB 1989/217 nog duidelijk dat het bestaan van een fiscale eenheid – waardoor de rentelasten materieel ten laste (kunnen) komen van de verhangen vennootschap – geen conditio sine qua non is voor de toepasselijkheid van fraus legis in dergelijke winstdrainagestructuren.3