6.2.4 Introductie ‘tegenbewijs’

In latere arresten wordt duidelijk dat de Hoge Raad onder omstandigheden wel renteaftrek toestaat in situaties van onder meer interne verhangingen. Vergelijk in dit verband bijvoorbeeld HR 10 maart 1993, BNB 1993/196, waarin het een interne verhanging betrof die was ingegeven om de compensabele verliezen van de crediteuren te verrekenen. Door deze structuur voorkwamen de crediteuren, dat de compensabele verliezen zouden ‘verdampen’.1 De verliesverrekening werd door financiering van de interne verhanging namelijk (aanzienlijk) versneld. De Hoge Raad achtte deze structuur evenwel niet in strijd met het doel en de strekking van de wet. Dat de crediteuren in casu over compensabele verliezen beschikten, deed volgens de Hoge Raad daaraan niet af, omdat de verrekening niet wegneemt dat de rente bij de schuldeisers ten volle als winst in aanmerking wordt genomen.

In BNB 1993/196 (en HR 10 maart 1993, BNB 1993/194) introduceert de Hoge Raad min of meer het principe van de compenserende heffing. BNB 1993/196 leert tevens dat de aanwezigheid van verliezen in beginsel niet afdoet aan compenserende heffing. Overigens wordt dit laatste door de Hoge Raad in HR 10 maart 1993, BNB 1993/ 197 direct genuanceerd. In dit arrest oordeelde hij namelijk dat compenserende heffing niet aan de orde komt in de situatie waarin sprake is van verrekening van gekochte verliezen door de crediteur.

Ook in HR 23 augustus 1995, BNB 1996/3 werd een rentelast gecreëerd door middel van een interne verhanging. In deze variant oordeelde de Hoge Raad dat er geen sprake was van fraus legis, ondanks het feit dat de rentebaten terechtkwamen bij een concernlichaam dat de status had van Fiscale Beleggingsinstelling (FBI) ex art. 28. De Hoge Raad meende namelijk – mijns inziens terecht – dat er, ondanks het 0%-vennootschapsbelastingtarief, toch sprake was van compenserende heffing door de doorstootverplichting.

Het verliezen van de procedure HR 20 september 1995, BNB 1996/5 (beter bekend als het Plc-arrest), was voor de wetgever een belangrijke reden om reparatiewetgeving in te voeren. De Hoge Raad oordeelde in casu dat de omstandigheid dat de buiten het Verenigd Koninkrijk geheven belasting en de ACT (advance corporation tax) worden verrekend met de verschuldigde corporation tax, niet leidt tot de gevolgtrekking dat corporation tax in feite niet wordt geheven. BNB 1996/5 is vooral belangrijk omdat de Hoge Raad met dit arrest buiten kijf stelt, dat een ‘compenserende’ heffing niet alleen in Nederland kan plaatsvinden, maar dat een buitenlandse heffing ook als zodanig kan kwalificeren.2

In HR 6 september 1995, BNB 1996/4 (beter bekend als het Bovag-arrest) was wederom de renteaftrek bij een interne verhanging in geding. Dit arrest is vooral interessant omdat de Hoge Raad, evenals het Hof, de financieringsbeslissing separaat toetst aan het van toepassing zijn van richtige heffing. In casu had de interne reorganisatie op zich niet de verijdeling van belastingheffing als voornaamste doel. Desalniettemin kwam de Hoge Raad tot de conclusie dat de rente niet in aftrek mocht worden gebracht, omdat zijns inziens sprake was van willekeurige en voortdurende verijdeling van belasting. Ik acht dit opvallend, aangezien een dergelijke formulering past bij een situatie waarin een holding wordt tussen geplaatst uit louter fiscale motieven. Dit was hier evenwel juist niet het geval, omdat de holding uit zakelijk oogpunt werd tussen geschoven.3

Uit HR 27 september 1995, BNB 1996/6 valt ten slotte af te leiden dat – in een situatie van een interne verhanging – rente ter zake van de interne lening aftrekbaar is voor belastingplichtige wanneer tegenover een vordering-schuldverhouding tussen een crediteur en een belastingplichtige een vordering-schuldverhouding bestaat tussen een niet-gelieerde partij (een bank) en de crediteur. De achterliggende gedachte is dat de groep als geheel heeft ingeleend van een derde partij.