Rb. Rotterdam, 16-07-2008, nr. 266769 / HA ZA 06-2215

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

Zaak-/rolnummer: 266769 / HA ZA 06-2215

Uitspraak: 16 juli 2008

VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres],

gevestigd te Rotterdam,

eiseres in conventie,

verweerster in voorwaardelijke reconventie,

procureur mr. G.J. Burgert,

- tegen -

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde],

gevestigd te Bergschenhoek,

gedaagde in conventie,

eiseres in voorwaardelijke reconventie,

procureur mr. M.A.T. Schoots,

Partijen worden hierna aangeduid als "[eiseres]" respectievelijk "[gedaagde]".

1 Het verloop van het geding

De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

- Inleidende dagvaarding d.d. 30 juli 2006, met producties;

- conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in

voorwaardelijke reconventie, met producties;

- tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 6 december 2006, waarbij een comparitie van partijen is gelast;

- de brief van mr. Burgert van 19 februari 2007, met bijlagen;

- proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 7 maart 2007;

- de ter gelegenheid van de comparitie van partijen door [eiseres] genomen conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie, met producties;

- de akte na comparitie d.d. 4 april 2007 van [gedaagde], met producties, voor zover het hieronder besproken kader niet te buiten gaande.

Bij de comparitie van partijen van 7 maart 2007 is aan [gedaagde] de gelegenheid geboden om nader bij akte in te gaan op uitsluitend de bij conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie overgelegde producties. Uit de daarop door [gedaagde] genomen akte blijkt dat zij zich niet aan die beperking heeft gehouden. De rechtbank heeft geen kennis genomen van de stellingen in c.q. producties bij die akte voor zover die het op de comparitie gestelde kader te buiten gaan.

2 De vaststaande feiten in conventie en in reconventie

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:

2.1 [eiseres] heeft in opdracht en voor rekening van [gedaagde] diverse transportwerkzaamheden verricht. Ter zake van deze werkzaamheden heeft [eiseres] facturen gestuurd aan [gedaagde], welke door [gedaagde] niet volledig zijn voldaan. Op 23 juni 2006 bedroeg de hoofdsom van de open staande posten € 12.560,18.

2.2 Op 2 september 2005 heeft [eiseres] in opdracht en voor rekening van [gedaagde] een lading Capa 225 (een soort hars; hierna: Capa) in vloeibare vorm vervoerd van Moerdijk naar Osnabrück. In de CMR vrachtbrief wordt Solvay Interox Ltd (hierna: Solvay) genoemd als afzender, [bedrijf1] (hierna: [bedrijf1]) als geadresseerde, [gedaagde] als vervoerder en [eiseres] als opvolgend vervoerder. [bedrijf1] heeft op 2 september 2005 de CMR vrachtbrief getekend voor ontvangst van de goederen.

2.3 De bewuste tankcontainer met nummer SUTU 104628/6, gevuld met de lading Capa, is door [eiseres] opgehaald op het bedrijfsterrein van [gedaagde] te Moerdijk en per as naar Osnabrück vervoerd. De lading Capa is op 2 september 2005 bij [bedrijf1] te Osnabrück gelost via een losslang van [eiseres] die [chauffeur] van laatstgenoemde en een operator van [bedrijf1] tussen de tankcontainer en de betreffende lospijp van de fabriek van [bedrijf1] hebben bevestigd. [chauffeur] heeft vervolgens de bodemafsluiter en de vlinderafsluiter van de tankcontainer opengezet. De lossing is verricht door het onder druk zetten van de lading in de tankcontainer door middel van stikstof, met een druk van (ten minste) 1,6 bar. Tijdens het lossen van de lading Capa is de losslang gesprongen waardoor een gedeelte van de lading op het terrein van [bedrijf1] is gestroomd.

2.4 Bij email van 5 september 2005 (productie 3 bij conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie) heeft [gedaagde] onder meer het volgende aan [eiseres] geschreven, onder toezending van 4 foto’s betreffende het schadegeval van 2 september 2005:

“Zoals eerder gemeld zal ik [eiseres] officieel aansprakelijk moeten stellen voor het ongeval op 02/09/2005 bij [bedrijf1] in Osnabruck met container SUTU 104628/6.

Zoals bekend is daar tijdens het lossen een slang geklapt waardoor er veel product gemorst is.”

2.5 Door middel van de factuur met factuurnummer S090540, gedateerd 22 juni 2006 heeft Suttons Group aan [gedaagde] GBP 6.801,03 in rekening gebracht. Op de factuur staat als omschrijving (“description”) het volgende:

“INCIDENT HUNTSMAN OSNABRUCK GERMANY

LOST PRODUCT DUE TO PIPE BURST

CLEANING OF TRANSFER PIPE

AS PER DISCUSSIONS WITH GERRY WALSH & FRANS DE”

Bij die factuur was gevoegd een factuur van Solvay aan Suttons International Ltd van 13 februari 2006 ten bedrage van eveneens GBP 6.801,03, met als omschrijving onder meer:

“Description: Re. Cleaning of [onleesbaar] pipe burst 2.9.05

Price GBP 5.108,99

Description: cost of 300kg [onleesbaar] due to pipe burst

Price GBP 687,12

VAT [onleesbaar] 17.5 %”

2.6 Op een overzicht van de Rabobank met rekeningmutaties van [gedaagde] is op rentedatum 15 februari 2007 een betaling van € 10.298,34 opgenomen aan Suttons met als omschrijving onder meer INV S090540.

In een brief van [gedaagde] aan [eiseres], d.d. 3 april 2006 staat – voor zover van belang - het volgende:

“Betr. Sutu 104628-6/77195 CAPA/Osnabrueck

Mijne Heren,

Tijdens lossing van b.v. partij door Uw wagen is de losslang gebarsten.

Voor zover nog niet gedaan, houden wij U bij deze verantwoordelijk voor alle kosten en gevolgen van dit incident, en behouden het recht om op deze zaak terug te komen.”

2.7 In een brief gedateerd 17 mei 2006 van [gedaagde] aan [eiseres] staat het volgende: “Wij zullen U belasten volgens bijgaande kopie factuur.” Aan de voet van dat briefpapier staat –voor zover van belang-het volgende vermeld: “Al onze werkzaamheden geschieden volgens AVC/CMR condities (…)”.

2.8 Bij brief van 23 juni 2006 schreef [eiseres] aan [gedaagde] onder meer:

“Middels uw schrijven van 17 mei jl. deelt u ons mede dat u [eiseres] Tanktransporten B.V. aansprakelijk houd [..]

Wij delen u hierbij mede dat wij niet ingaan op enigerlei vordering van uw zijde.

Deze schade is in behandeling bij [persoon2] van [bedrijf2], zijnde onze makelaar in Assurantien.

[persoon1] deelde ons mede dat Firma [bedrijf1] haar onderbouwde vordering bij hem kan indienen. Na ontvangst van de onderbouwde vordering zal [persoon1] van [bedrijf2] contact met firma [bedrijf1] opnemen om de schade te regelen. [..]”

2.9 Bij brief van 29 augustus 2006 schreef HDI Verzekeringen N.V., kennelijk de aansprakelijkheidsverzekeraar van [eiseres], onder meer het volgende aan [gedaagde]:

“Op 2 september 2005 vond er een ongeval in Osnabrueck plaats, waarbij schade is ontstaan bij [bedrijf1].

Er is daar een slang geklapt waardoor er de nodige schade ontstaan is.

Van onze verzekerde [[eiseres]] dat u de schade heeft verrekend. [..] Nu er geen aansprakelijkheid is aan de zijde van onze verzekerde is het verrekenen onrechtmatig.

Onze verzekerde bestrijdt ten stelligste dat zij voor de genoemde schade aansprakelijk is. [..]”

2.10 In de AVC 2002 zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

Artikel 7 lid 1:

De afzender is verplicht op het ogenblik dat hij de vrachtbrief overhandigt, dan wel op het ogenblik dat de zaken door de vervoerder in ontvangst zijn genomen, de vracht en verdere op de zaken drukkende kosten te voldoen.

Artikel 7 lid 3:

De vervoerder is gerechtigd om alle noodzakelijke gemaakte buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten ter incasso van de vracht en andere bedragen, zoals genoemd in de leden 1 en 2, aan degene die gehouden is tot betaling van de vracht en andere kosten, in rekening te brengen.

De buitengerechtelijke incassokosten zijn verschuldigd vanaf het moment van dat de debiteur in verzuim is en de vordering ter incasso uit handen is gegeven.

Artikel 7 lid 4:

De vracht, het uit anderen hoofde terzake van het vervoer verschuldigde en verdere op de zaken rustende kosten zijn ook verschuldigd indien de zaken niet, slechts ten dele, beschadigd of met vertraging ter bestemming worden afgeleverd.

Artikel 7 lid 5:

Beroep op verrekening van vorderingen tot betaling van vracht, van het uit anderen hoofde terzake van het vervoer verschuldigde of van verdere op de zaken drukkende kosten met vorderingen uit anderen hoofde is niet toegestaan.

Artikel 27:

Partijen zijn over een door hen verschuldigd bedrag wettelijke rente verschuldigd op de voet van artikel 6:119 BW.

3 De vordering in conventie

De vordering luidt - verkort weergegeven - om [gedaagde] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot betaling van € 16.125,13 te vermeerderen met de wettelijke rente conform artikel 6:119a BW over een bedrag van € 12.560,18 vanaf de dag der dagvaardig tot de dag der algehele betaling, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure, daaronder begrepen de kosten van de gelegde conservatoire beslagen.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eiseres] aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:

3.1 Op de rechtsverhouding tussen partijen is het CMR-verdrag en in aanvulling daarop de AVC 2002 van toepassing.

3.2 Per 20 januari 2006 had [eiseres] ter zake van openstaande facturen uit hoofde van door haar verrichte transportwerkzaamheden € 79.143,83 te vorderen van [gedaagde]. [eiseres] heeft van [gedaagde], ondanks herhaalde sommatie, geen betaling van voormeld bedrag kunnen verkrijgen.

3.3 [eiseres] heeft een incassogemachtigde ingeschakeld die verschillende buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht bestaande uit het verzenden van sommaties, inwinnen van inlichtingen en het trachten een schikking tot stand te brengen. De door [eiseres] opgelopen buitengerechtelijke incassokosten bedragen € 1.500,-.

3.4 Daarnaast heeft [eiseres] aanspraak gemaakt op vergoeding van de wettelijke rente bedoeld in artikel 6:119a van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) vanaf 4 weken na factuurdata, welke rente op de dag der dagvaarding door [eiseres] is gesteld op

€ 2.064,95.

3.5 Na aanmaning door de incassogemachtigde van [eiseres] heeft [gedaagde] een aantal betalingen gedaan en zijn daarnaast nieuwe facturen opeisbaar geworden. De betalingen strekken eerst in mindering op de kosten en verschenen rente. Per 23 juni 2006 resteert ten aanzien van de hoofdsom een te vorderen bedrag van € 12.560,18, welk bedrag ten onrechte onbetaald is gebleven.

4 Het verweer in conventie

Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiseres] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van het geding.

[gedaagde] heeft daartoe het volgende aangevoerd:

4.1 Op 2 september 2005 is tijdens de lossing van de lading Capa schade ontstaan bij de opdrachtgever van [gedaagde], [bedrijf1]. De schade bestaat uit verloren gegane lading Capa en opruimingskosten. [bedrijf1] heeft deze schade ad GPB 6.801,03 (€ 10.058,65) in rekening gebracht bij [gedaagde]. [gedaagde] heeft deze schade in rekening gebracht bij [eiseres] en verrekend met de openstaande facturen van [eiseres]. Daardoor zijn de wederzijdse vorderingen tot hun gezamenlijk beloop teniet gegaan.

4.2 De schade is veroorzaakt doordat de chauffeur van [eiseres] bij de lossing gebruik heeftgemaakt van een ondeugdelijke losslang. [eiseres] is voor voornoemde schade aansprakelijk jegens [gedaagde] op grond van wanprestatie. Het veroorzaken van de schade was ook onrechtmatig jegens [gedaagde].

4.3 Tussen partijen zijn geen algemene voorwaarden overeengekomen en deze zijn door [eiseres] niet ter hand gesteld. Ook zijn partijen geen betalingstermijnen en/of bedingen ter zake van mogelijke incassokosten overeengekomen.

Indien de AVC 2002 al van toepassing zijn geworden, is het beroep van [eiseres] op het daarin opgenomen verrekeningsverbod naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

4.4 Door of namens [eiseres] zijn geen buitengerechtelijke incassowerkzaamheden verricht.

5 De vordering in voorwaardelijke reconventie

[gedaagde] heeft indien en voor zover de vorderingen van [eiseres] in conventie geheel of ten dele mochten worden toegewezen, gevorderd [eiseres] te veroordelen om aan [gedaagde] binnen 14 dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 10.058,65 te voldoen, zulks vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 2 september 2005 tot en met de dag der algehele voldoening.

Aan deze vordering heeft [gedaagde] hetgeen in conventie als verweer is aangevoerd ten grondslag gelegd.

6 Het verweer in reconventie

Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering in reconventie, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding.

Naast hetgeen [eiseres] in conventie heeft betoogd, heeft zij daartoe het volgende aangevoerd:

6.1 [gedaagde] komt geen beroep op verrekening toe. Op de overeenkomst zijn de AVC 2002 van toepassing. Beide partijen hebben jarenlang zaken gedaan terwijl zij beide de AVC 2002 in aanvulling op het CMR-verdrag gebruiken. Op facturen en postpapier van zowel [eiseres] als [gedaagde] wordt naar de AVC 2002 verwezen. Verrekening is niet toegestaan op basis van artikel 7 lid 5 AVC 2002.

6.2 Voorts is met betrekking tot het gestelde onrechtmatig handelen niet voldaan aan de algemene vereisten voor verrekening uit artikel 6:127 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Er is geen sprake van wederkerig schuldenaarschap en er is geen verrekeningsverklaring. Niet zondermeer valt in te zien dat Fans de Wit een vordering heeft op [eiseres] wegens beschadiging van goederen van [bedrijf1]. [eiseres] is voor deze schade nooit door [bedrijf1] aansprakelijk gesteld en ook niet door [gedaagde] namens [bedrijf1]. Het ziet er daarentegen naar uit dat [bedrijf1] geen op derden verhaalbare schade heeft geleden.

6.3 Verder betwist [eiseres] (de hoogte van) de door [bedrijf1] geleden schade alsmede dat zij daarvoor ten opzichte van [gedaagde] aansprakelijk is. De vordering ontbeert goede grondslag. Volgens [eiseres] was de aflevering van de lading Capa in de zin van het CMR-verdrag voltooid waardoor de onderliggende vervoersovereenkomst en daarmee de aansprakelijkheid van [eiseres] voor de lading was geëindigd. Daarbij wijst [eiseres] erop dat op de CMR-vrachtbrief voor de goede ontvangst van de goederen is getekend. In deze is niet artikel 30 lid 1 CMR-verdrag, maar artikel 30 lid 2 van dat verdrag van toepassing, zodat onweerlegbaar vaststaat dat de partij Capa geheel is afgeleverd.

6.4 Bovendien betwist [eiseres] dat een ondeugdelijke losslang de oorzaak was van de opgetreden schade. [bedrijf1] heeft zelf de lading onder druk gezet terwijl de installatie in de fabriek mogelijk als gevolg van een vacuüm of een dichte klep niet gereed was om de lading te ontvangen. [bedrijf1] heeft op haar beurt geen informatie verschaft over de toedracht van het incident tijdens de lossing van de lading Capa, hoewel daarom wel door [eiseres] en/of diens assurantiemakelaar is verzocht.

6.5 De vordering tot betaling van schadevergoeding is op grond van artikel 32 CMR jo artikel 28 lid 1 AVC 2002 verjaard. De verjaringstermijn is aangevangen op 3 september 2005 en geëindigd op 3 september 2006, terwijl de eis in reconventie is ingesteld ter rolzitting van 22 november 2006.

7 De beoordeling

in conventie

7.1 Tussen partijen is niet in geschil dat op de verscheidene overeenkomsten tot vervoer zoals die tussen partijen zijn gesloten het CMR-verdrag van toepassing is. Partijen strijden echter over de vraag of hun rechtsverhouding in aanvulling op het CMR-verdrag wordt beheerst door de AVC 2002.

7.2 De rechtbank is met [eiseres] van oordeel dat in aanvulling op het CMR-verdrag de AVC 2002 krachtens gewoonte van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten vervoersovereenkomsten. [eiseres] heeft gesteld dat beide partijen reeds jarenlang de AVC op hun respectieve brief- en factuurpapier van toepassing verklaren zodat die algemene voorwaarden krachtens gewoonte in de zin van artikel 6:248 lid 1 BW van toepassing zijn geworden. [gedaagde] heeft die stelling onvoldoende gemotiveerd betwist, terwijl evenmin betwist dat zijzelf de AVC 2002 gebruikt en dat gebruik blijkt uit het door haar als productie 3 in het geding gebrachte exemplaar van haar briefpapier en uit de met vrachtbrief ter zake van het transport op 2 september 2005 waarop haar naam staat voorgedrukt.

Voorzover [gedaagde] heeft bedoeld te betogen dat de AVC 2002 vernietigbaar zijn omdat deze haar niet ter hand zijn gesteld, stuit dat betoog daarom af op het bepaalde in artikel 6:235 lid 3 BW.

7.3 Op grond van artikel 7 lid 5 van de AVC 2002 is verrekening niet toegestaan. Dit betekent dat ook ten aanzien van de tegenvordering wegens het schadegeval van 2 september 2005 geen verrekening kan plaatsvinden met hetgeen [gedaagde] uit hoofde van de vervoersovereenkomsten aan [eiseres] verschuldigd is. [gedaagde] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden geoordeeld dat het verrekeningsverbod in het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het enkele bestaan van een tegenvordering maakt nog niet dat een beroep op het verrekeningsverbod als zodanig naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In zoverre faalt derhalve het verweer.

7.4 Nu [gedaagde] de vordering van [eiseres] voor wat betreft de gevorderde hoofdsom ad € 12.560,18 niet heeft betwist en het beroep op verrekening is verworpen zal de rechtbank dit deel van de vordering toewijzen.

7.5 Voorts heeft [gedaagde] de hoogte van de gevorderde handelsrente tot aan de dag der dagvaarding ten bedrage van € 2.094 niet gemotiveerd betwist, zodat van de juistheid van dit bedrag zal worden uitgegaan. Ook dit bedrag zal worden toegewezen.

7.6 [eiseres] heeft ter comparitie van partijen (zie de brief van 19 februari 2007) een toelichting en nadere onderbouwing gegeven van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten die op grond van de AVC 2002 zijn verschuldigd. Na deze toelichting heeft [gedaagde] de vordering op dit punt niet meer betwist. Voorts zijn geen termen aanwezig om ambtshalve tot matiging van de gevorderde vergoeding over te gaan. De door [eiseres] gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten zal derhalve worden toegewezen.

7.7 [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, daaronder begrepen de kosten van de gelegde conservatoire beslagen. De beslagkosten worden begroot op € 605,89 voor verschotten en € 452,00 voor salaris voor de procureur.

in reconventie

7.8 Met de afwijzing van het beroep op verrekening in conventie is de voorwaarde voor de vordering in reconventie vervuld.

Die vordering valt uiteen in twee gedeelten: enerzijds de vordering tot vergoeding van schade wegens het niet afleveren van een gedeelte van de vervoerde partij Capa omdat dat gedeelte uit de opengebarsten losslang was weggelekt, anderzijds de kosten van opruiming van dat weggelekte gedeelte van de partij Capa.

7.9 Nu [eiseres] in opdracht van [gedaagde] op zich had genomen om wegvervoer van Moerdijk in Nederland naar Osnabrück in Duitsland te verrichten en ten minste één van die landen partij is bij het CMR-verdrag, is ingevolge artikel 1 van dat verdrag van rechtswege het CMR-verdrag van toepassing. Ingevolge artikel 41 CMR-verdrag is ieder beding dat middellijk of onmiddellijk afwijkt van de bepalingen van dat verdrag nietig, zodat de bepalingen van het CMR-verdrag dwingendrechtelijke werking hebben.

Nu beide partijen in Nederland gevestigd zijn en het vervoer vanuit Nederland werd verricht is ten aanzien van het vervoer het Nederlandse recht aanvullend van toepassing.

Het CMR-verdrag voorziet niet in een uitputtende regeling voor de aansprakelijkheid van de vervoerder. Art. 17 CMR-verdrag regelt uitsluitend de aansprakelijkheid van de vervoerder voor verlies van of schade aan door hem vervoerde zaken, alsmede voor vertraging in de aflevering. Aansprakelijkheid van de vervoerder voor andere dan de vervoerde zaken wordt niet door het CMR-verdrag doch door het toepasselijke nationale recht beheerst (zie HR 15 april 1994, NJ 1995, 114).

7.10 De gestelde bij de lossing op 2 september 2005 ontstane schade bestaat onder meer uit gedeeltelijk verlies van de vervoerde partij Capa wegens weglekken uit de opengebarsten losslang.

Tussen partijen is niet in geschil dat een gedeelte van de partij Capa door het openbarsten van de losslang verloren is gegaan, ook al heeft de geadresseerde [bedrijf1] in vakje 24 van de vrachtbrief afgetekend dat de vervoerde goederen waren ontvangen. Anders dan [eiseres] – zonder enige onderbouwing of toelichting – aanvoert is van tegensprekelijke vaststelling door de geadresseerde [bedrijf1] en de vervoerder tezamen (in de authentieke Engelse en Franse teksten van het CMR-verdrag “When the condition of the goods has been duly checked by the consignee and the carrier” respectievelijk “Lorsque l’état de la marchandise a été constaté contradictoirement par le destinataire et le transporteur”) van de staat van de goederen bij aflevering geen sprake. Het enkele voor ontvangst aftekenen van de vrachtbrief door [bedrijf1] kan onder deze omstandigheden niet worden aangemerkt als een tegensprekelijke vaststelling dat niet met tekort is afgeleverd .

7.11 Vervolgens dient de rechtbank als het meest verstrekkende verweer het beroep van [eiseres] op verjaring te beoordelen, dat is gebaseerd op artikel 32 van het CMR-verdrag en artikel 28 lid 1 van de AVC 2002.

7.12 Uit hetgeen is overwogen onder 7.9 is ten aanzien van het gedeeltelijke verlies van de partij Capa dwingendrechtelijk van toepassing de verjaringsregeling van artikel 32 CMR-verdrag. Ingevolge artikel 32 lid 1 CMR-verdrag verjaart een vordering waartoe een aan het CMR-verdrag onderworpen vervoer aanleiding geeft - nu gesteld noch gebleken is dat de vervoerder [eiseres] opzet of bewuste roekeloosheid ten aanzien van het ontstaan van de schade wordt verweten – door verloop van een jaar. Ingevolge artikel 32 lid 2 CMR-verdrag schorst een schriftelijke vordering de verjaring tot aan de dag waarop de vervoerder de vordering schriftelijk afwijst. De schorsing en stuiting van de verjaring worden volgens artikel 32 lid 3 van het CMR-verdrag beheerst door het recht van het land waar de betreffende procedure aanhangig is, derhalve in het onderhavige geval door Nederlands recht.

7.13 Van toepassing is de in artikel 32, aanhef en onder (a) CMR-verdrag genoemde aanvangsdatum van de verjaringstermijn: vanaf de dag waarop het restant van de partij Capa is afgeleverd, 2 september 2005. De betreffende vordering tot schadevergoeding zou derhalve op 3 september 2006 verjaard zijn, tenzij de loop van de verjaring is geschorst in de zin van artikel 32 lid 2 CMR dan wel gestuit.

[gedaagde] voert aan dat de verjaring is geschorst door een schriftelijke vordering in de zin van artikel 32 lid 2 CMR-verdrag.

De in artikel 32 lid 2 CMR-verdrag gestelde vereisten voor een “schriftelijke vordering” zijn ingegeven door de ten tijde van de opstelling van dat verdrag in 1956 geldende omstandigheden en gebruiken. Die vereisten kunnen thans niet meer worden gesteld. Daarom gaat de rechtbank ingevolge het in het derde lid van artikel 32 CMR-verdrag bepaalde uit van de maatstaven van Nederlands recht met betrekking tot een schriftelijke aanmaning of schriftelijke mededeling ter stuiting van de verjaring als bedoeld in art. 3:317 lid 1 BW. Aan de arresten van de Hoge Raad gepubliceerd in NJ 2006, 642 en NJ 2004, 603 ontleent de rechtbank de volgende maatstaf: een schriftelijke aanmaning of schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt, welke neerkomt op een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, ermee rekening moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. In zijn in NJ 1997, 244 en NJ 2001, 46 gepubliceerde arresten heeft de Hoge Raad daarbij de richtlijn gegeven dat het bij de uitleg van de betreffende stuitingshandeling er op aan komt of de schuldenaar daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs de betekenis heeft moeten toekennen dat de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming heeft voorbehouden.

7.14 De onder 2.6 genoemde email van [gedaagde] aan [eiseres] van 5 september 2005 voldoet aan de hiervoor genoemde vereisten wegens de volgende bewoordingen ervan “Zoals eerder gemeld zal ik [eiseres] officieel aansprakelijk moeten stellen voor het ongeval op 02/09/2005 bij [bedrijf1] in Osnabruck met container SUTU 104628/6. Zoals bekend is daar tijdens het lossen een slang geklapt waardoor er veel product gemorst is.” Met die email werd daarom de loop van de verjaring geschorst in de zin van artikel 32 lid 2 CMR-verdrag.

Die schorsing bleef voortduren totdat HDI Verzekeringen N.V. de aansprakelijkheid namens [eiseres] schriftelijk afwees bij schrijven van 29 augustus 2006, genoemd onder 2.11. Van een eerdere afwijzing van aansprakelijkheid is niet gebleken. Anders dan [eiseres] betoogt vormt haar onder 2.10 genoemde brief van 23 juni 2006 geen afwijzing van aansprakelijkheid, omdat daarin niet is medegedeeld dat [eiseres] aansprakelijkheid afwijst of niet aansprakelijk is, terwijl daarin wel wordt medegedeeld dat de schade in behandeling is bij de makelaar in assurantiën van [eiseres] en door deze verder behandeld zal worden.

Door de schorsing van de verjaring van 5 september 2005 tot 29 augustus 2006 liep de verjaringstermijn af op 31 augustus 2007. De vordering is ingesteld bij conclusie van 22 november 2006. Derhalve is de vordering niet verjaard.

7.15 Kennelijk legt [gedaagde] aan haar vordering tot vergoeding van de kosten van de opruiming van de uit de gesprongen losslang gestroomde Capa een door [eiseres] begane onrechtmatige daad ten grondslag. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat het hier niet de aansprakelijkheid van de vervoerder voor verlies van of schade aan door hem vervoerde zaken, of voor vertraging in de aflevering betreft. De gestelde onrechtmatige daad is door [eiseres] in Osnabrück begaan. Nu beide partijen in Nederland zijn gevestigd en zij uitgaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht, terwijl geen andere partijen in het onderhavige dispuut betrokken zijn, gaat ook de rechtbank uit van de toepasselijkheid van Nederlands recht.

Ten aanzien van een vordering uit onrechtmatige daad geldt de vijfjarige verjaringstermijn van artikel 3:310 BW, zodat ook de op die grondslag ingestelde vordering niet is verjaard.

7.16 Ten aanzien van de vordering tot schadevergoeding wegens een tekort in de aflevering, gegrond op de vervoerovereenkomst, kan – nu gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] een door [eiseres] te betalen schadevergoeding niet ten goede laat komen aan de schadelijdende partij c.q. degene die de schade aan deze heeft vergoed – in het midden blijven of [gedaagde] schade in haar eigen vermogen heeft geleden, omdat zij als afzender (dat wil zeggen opdrachtgever tot vervoer in de zin van artikel 6 e.v. CMR-verdrag, respectievelijk artikelen 8:20 en 8:1090 BW) gerechtigd is in eigen naam schadevergoeding te vorderen. Ingevolge het CMR-verdrag zijn tot het instellen van een vordering jegens de vervoerder gelijkelijk gerechtigd de afzender, als contractspartij van de vervoerder, en de geadresseerde na toetreding tot de vervoerovereenkomst tussen afzender en vervoerder. Met dat stelsel verdraagt zich niet dat de vervoerder aan de tot het instellen van een vordering formeel gelegitimeerde het ontbreken van een niet aan de vervoerovereenkomst ontleend belang kan tegenwerpen. Daarom is rechtens niet van belang of de afzender schade in eigen vermogen heeft geleden. Zie hof Den Haag 19 september 1995, S&S 1996, 32 en hof Den Bosch 12 juni 2007, LJN BA7228.

7.17 Als wegvervoerder was [eiseres] ingevolge artikel 17 lid 1 CMR-verdrag verantwoordelijk voor de vervoerde partij Capa tot de aflevering ervan aan [bedrijf1] en aansprakelijk voor schade wegens niet-aflevering van een gedeelte ervan.

Ten aanzien van het betoog van [eiseres] dat haar verantwoordelijkheid voor de vervoerde partij Capa al was geëindigd wegens aflevering ervan, overweegt de rechtbank het volgende.

Het CMR-verdrag bevat geen omschrijving van het begrip aflevering. Of aflevering heeft plaatsgehad dient te worden bepaald aan de hand van de inhoud van de vervoerovereenkomst en de omstandigheden van het voorliggende geval. In gevallen waarin ingevolge de vervoerovereenkomst het lossen van de lading door de wederpartij van de vervoerder dient te geschieden, ligt het voor de hand het tijdstip waarop de wederpartij na aankomst ter destinatie de feitelijke beschikking over de goederen verkrijgt, aan te merken als het tijdstip van aflevering (zie HR 24 maart 1995, NJ 1996, 317, S&S 1995, 74).

Uit de stellingen van [eiseres] bij conclusie van antwoord in reconventie (met name onder 3.2.3, de door deze daarbij als productie 2 overgelegde instructie aan haar [chauffeur] en als productie 4 overgelegde verklaring van [chauffeur] blijkt (a) dat de chauffeur ten behoeve van de aflevering van de partij Capa de losslang van [eiseres] op de tank en op de lospijp van de installatie van [bedrijf1] diende aan te sluiten en dat ook heeft gedaan (b) dat [bedrijf1] vervolgens onder druk van 1,6 bar stikstof de tank in heeft geperst om de partij Capa eruit te persen en (c) dat tijdens die operatie die losslang is opengebarsten.

Aldus geschiedde de aflevering in een samenspel tussen [eiseres] en [bedrijf1] en kan de Capa pas als afgeleverd worden aangemerkt wanneer deze de loslang van [eiseres] zou hebben verlaten. Onder deze omstandigheden kan niet worden geconcludeerd dat de partij Capa al was afgeleverd aan [bedrijf1] met het enkele aansluiten van de losslang.

Derhalve is [eiseres] ingevolge artikel 17 lid 1 CMR-verdrag in beginsel aansprakelijk wegens de niet-aflevering van het uit de opengebarsten losslang gestroomde gedeelte van de vervoerde partij Capa.

7.18 [eiseres] voert ter afwering van aansprakelijkheid aan dat de losslang is opengebarsten omdat bij de installatie van [bedrijf1] een klep niet was opengezet waardoor de druk in de losslang is opgelopen. Kennelijk bedoelt [eiseres] beroep te doen op de ontheffing van aansprakelijkheid vervat in artikel 17 lid 2 CMR-verdrag “indien het verlies [..] is veroorzaakt door schuld van de rechthebbende [..] of door omstandigheden die de vervoerder niet heeft kunnen vermijden en waarvan hij de gevolgen niet heeft kunnen verhinderen”. Daarover overweegt de rechtbank het volgende.

7.19 Ingevolge het in artikel 18 lid 1 CMR-verdrag rusten stelplicht en bewijslast ten aanzien de in artikel 17 lid 2 CMR-verdrag bedoelde feiten of omstandigheden bij de vervoerder [eiseres]. Uit de onder 7.15 genoemde, aan de stellingen en producties van [eiseres] ontleende feiten en omstandigheden blijkt dat [bedrijf1] met instemming van (de chauffeur van) [eiseres] de partij Capa loste door stikstof bij 1,6 bar in de tank te persen. Zonder toelichting – welke ontbreekt – vermag de rechtbank niet in te zien dat de druk in de losslang daardoor hoger dan 1,6 bar is gekomen. Zodoende is schuld van de rechthebbende niet aannemelijk geworden.

De losslang maakt deel uit van “het voertuig, waarvan [de vervoerder] zich bedient om het vervoer te bewerkstelligen” als bedoeld in artikel 17 lid 3 CMR-verdrag. Nu [eiseres] geen van buiten komende oorzaak of schuld van de rechthebbende [bedrijf1] aannemelijk heeft gemaakt, komen de gevolgen van een gebrek van de losslang voor rekening van [eiseres].

7.20 Uit de onder 2.7 genoemde factuur van Solvay aan Suttons International Ltd van 13 februari 2006 blijkt dat de schade wegens het niet-afgeleverde gedeelte van de partij Capa GBP 687,12 bedroeg. Omgerekend in euro overeenkomstig de door partijen gehanteerde koers komt dat neer op € 1.016,94. Dat bedrag dient [eiseres] derhalve aan [gedaagde] te vergoeden.

7.21 Ingevolge artikel 27 CMR-verdrag is [eiseres] 5% rente over de vergoeding van de ladingschade verschuldigd vanaf de datum van de schriftelijke aanspraak, derhalve vanaf 5 september 2005.

7.22 Ten aanzien van de op onrechtmatige daad gegronde vordering tot vergoeding van de opruimingskosten overweegt de rechtbank voorts het volgende.

De schadelijdende partij was [bedrijf1]. [gedaagde] stelt dat [eiseres] de schade heeft veroorzaakt en uit hoofde van onrechtmatige daad voor die schade aansprakelijk is.

Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] en [eiseres] voor de verontreinigingsschade hoofdelijk aansprakelijk zijn. Evenmin is gesteld of gebleken dat [bedrijf1] [gedaagde] heeft aangesproken tot vergoeding van die schade. Ook overdracht van de vordering van [bedrijf1] op [gedaagde] is gesteld noch gebleken.

Voor [gedaagde] bestond derhalve geen grond om de door de onrechtmatige daad van [eiseres] veroorzaakte schade aan [bedrijf1] te vergoeden, laat staan aan enig ander dan [bedrijf1] zoals [gedaagde] kennelijk met haar onder 2.8 genoemde betaling aan Suttons heeft gedaan. Aldus is [gedaagde] niet in de rechten van [bedrijf1] gesubrogeerd, zodat zij terzake geen vorderingsrecht jegens [eiseres] heeft gekregen.

De stellingen kunnen de vordering daarom niet dragen. Op het vorenstaande stuit de vordering tot vergoeding van opruimingskosten af.

7.23 De vordering in reconventie zal gezien het voorgaande tot het beloop van € 1.016,94 te vermeerderen met rente worden toegewezen en voor het overige afgewezen.

[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

8 De beslissing

De rechtbank,

in conventie

veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] te betalen het bedrag van € 16.125,13 (zegge: zestienduizend honderdvijfentwintig euro en dertien eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW over

€ 12.560,18 vanaf 31 juli 2006 tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, die van het beslag daaronder begrepen, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] bepaald op € 355,00 aan vast recht, op

€ 580,21 aan overige verschotten en op € 1.356,00 aan salaris voor de procureur;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde;

in reconventie

veroordeelt [eiseres] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [gedaagde] te betalen het bedrag van € 1.016,94 (zegge: eenduizendzestien euro en vierennegentig eurocent) vermeerderd met 5% rente te berekenen vanaf 5 september 2005 tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] bepaald op nihil aan verschotten en op € 768,00 aan salaris voor de procureur;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde;

Dit vonnis is gewezen door mr. I.W.M. Laurijssens.

Uitgesproken in het openbaar.

1963/344/1928