1.3 De afbakening van feiten in de rechterlijke procedure

Dat de rechterlijke oordeelsvorming niet kan worden begrepen als een simpele toepassing van het recht op de feiten en dat er geen scherp onderscheid kan worden gemaakt tussen feiten en recht, omdat de feiten altijd worden vastgesteld binnen de context van de toepasselijke rechtsregels en daarmee beïnvloed worden door die rechtsregels, betekent echter niet dat ook afscheid moet worden genomen van het onderscheid tussen feit en recht.1 In de praktijk van de rechterlijke oordeelsvorming is het vaststellen van de feiten namelijk een activiteit die zich onmiskenbaar laat onderscheiden van het toepassen van de rechtsregels.

De feiten van het geval leidt de rechter af uit de processtukken van partijen en de mondelinge toelichting daarop; de rechtsregels blijken uit de wet en de jurisprudentie. Bij onduidelijkheid over de feiten, kijkt de rechter naar partijen; bij onduidelijkheid over de rechtsregels moet de rechter het zelf zien op te lossen.

Ook civiele vonnissen en arresten volgen in hun opbouw het onderscheid tussen feiten en recht. Eerst wordt een opsomming gegeven van de relevante feiten die tussen partijen vaststaan en daarna volgt de beoordeling, waarin de toepasselijke rechtsregels aan de orde komen en besproken wordt wat de toepassing van die regels op de vastgestelde feiten betekent voor de toewijsbaarheid van de vordering. Tegen deze achtergrond — dat dagelijks gebruik wordt gemaakt van het onderscheid tussen feit en recht — kan moeilijk worden volgehouden dat het onderscheid niet te maken is. Zie hierover Kirgis;

Deze benadering zal ook hier worden gevolgd: welke rol speelt het onderscheid tussen feit en recht bij de rechterlijke oordeelsvorming in de rechtspraktijk? Het onderscheid tussen feit en recht blijkt in ieder geval op twee punten van belang te zijn.3

In de eerste plaats fungeert het onderscheid tussen feit en recht als criterium bij de afbakening van de competentie van de cassatierechter. De rechtbank en het hof oordelen als feitenrechter over feiten en recht; de cassatierechter toetst slechts de toepassing van het recht. De cassatierechter stelt, uitzonderingen daargelaten, zelf geen feiten vast, maar toetst de toepassing van het recht op basis van de door de feitenrechter vastgestelde feiten.4 Om deze reden kunnen alleen rechtsoordelen ter toetsing aan de Hoge Raad worden voorgelegd; feitelijke oordelen liggen buiten de toetsing door de Hoge Raad.

De grens tussen feitelijke oordelen en rechtsoordelen is niet scherp te trekken en soms zelfs arbitrair. Dat geldt met name voor oordelen die de feiten kwalificeren.5 Strikt genomen is elk kwalificerend oordeel als een rechtsoordeel aan te merken. Elke kwalificatie van een feit houdt immers al een bepaalde interpretatie in van de feiten en de aan de orde zijnde rechtsbegrippen.6 In de praktijk oordeelt de Hoge Raad echter vaak dat kwalificatiebeslissingen van de feitenrechter verweven zijn met waarderingen van feitelijke aard en daarom in cassatie niet op juistheid kunnen worden getoetst. De Hoge Raad heeft zich hier de nodige beslissingsruimte toegeëigend, zodat niet altijd voorspelbaar is of een beslissing van een lagere rechter als van feitelijke aard of als een rechtsoordeel zal worden aangemerkt.7

In de tweede plaats speelt het onderscheid tussen feit en recht bij de rechterlijke oordeelsvorming een belangrijke rol bij de taakverdeling tussen rechter en partijen in het civiele procesrecht. Het is de taak van de rechter om het recht toe te passen, zoals blijkt uit 25 Rv, waarin is bepaald dat de rechter ambtshalve de rechtsgronden aanvult. De rechter kent het recht (ius curia novit) en moet dat recht ook zelfstandig toepassen op de feiten, onafhankelijk van wat partijen daarover hebben aangevoerd.

De keerzijde van de plicht om het recht aan te vullen, is het verbod aan de rechter om de feiten aan te vullen, zo is neergelegd in art. 149 Rv, lid 1, eerste volzin;

Dit betekent dat het op de weg van partijen ligt om in de gedingstukken de feiten naar voren te brengen. Op haar beurt is het aan de rechter om op die feiten het recht toe te passen. Deze taakverdeling wordt ook uitgedrukt in het adagium da mihi facta dabo tibi ius: geef mij de feiten, dan geef ik u het recht.

Het onderscheid tussen feiten en recht heeft hier als doel om de taakverdeling tussen partijen en rechter af te bakenen. Partijen moeten de feiten aandragen; de rechter moet het recht toepassen. In de praktijk blijkt deze grens echter niet altijd zo scherp te trekken, vooral als gevolg van het gegeven dat het wél de taak van de rechter is om de feiten vast te stellen. Op deze problematiek zal nog nader worden ingegaan in de paragrafen 3.7 en 3.8.

Met behulp van het onderscheid tussen feit en recht wordt in de rechtspraktijk dus de taak van de cassatierechter afgebakend en de taakverdeling tussen partijen en rechter bepaald; het is daarmee een functioneel onderscheid. Vanuit dit functionele onderscheid tussen feit en recht, zou als feit kunnen worden aangemerkt: alles wat géén recht is.

Een aanknopingspunt voor een nadere omschrijving zou kunnen worden gevonden in art. 149 Rv, lid 1, eerste volzin. Daarin is bepaald dat de rechter slechts die feiten of rechten aan haar beslissing ten grondslag mag leggen, die in het geding aan haar ter kennis zijn gekomen of zijn gesteld en die overeenkomstig de bewijsregels zijn komen vast te staan. Dit laatste element, het overeenkomstig de bewijsregels zijn komen vast te staan, biedt een handvat voor een nadere omschrijving van feiten in de procedure: een feit is datgene dat vatbaar is voor bewijslevering voor de rechter. Het vatbaar zijn voor bewijslevering is daarmee bepalend voor wat een feit is.8

In de rechterlijke procedure gaat het altijd om stellingen van partijen over feiten en het is op die stellingen dat bewijslevering betrekking heeft. Een partij stelt dat afgesproken is dat de koopprijs €100,— bedroeg en grondt daar haar vordering op; bij betwisting zal door de wederpartij bewijs moet worden geleverd van de stelling dat een koopprijs van €100,— is afgesproken. Strikt genomen gaat het dus om de vatbaarheid van stellingen voor bewijslevering voor de rechter; zolang de stelling niet bewezen is, is zij in feite niet meer dan een hypothese. De bij wijze van hypothese opgeworpen stelling moet dan door een partij worden bewezen door (andere) feiten en omstandigheden, zo is de gedachte die ten grondslag ligt aan de vaak gebruikte formulering in rechterlijke bewijsopdrachten: "draagt X op te bewijzen feiten of omstandigheden waaruit volgt dat ...." Kortheidshalve zal echter gesproken worden over feiten die de rechter vaststelt, en feiten die vatbaar zijn voor bewijslevering, waarin die laatstbedoelde feiten dus slechts bij wijze van hypothese gestelde feiten zijn.

Met het criterium dat een feit datgene is dat vatbaar is voor bewijslevering, wordt niet als feit aangemerkt, wat niet vatbaar is voor bewijslevering. Rechtsregels vallen daarmee buiten de definitie. Het is de taak van de rechter om het recht te kennen en toe te passen. Dit betekent dat de rechter geen bewijs mag vragen van het recht,9 zoals ook volgt uit het adagium juridica non sunt probanda.10

Rechten vallen echter wel onder het feit-begrip. Dit volgt uit art. 149 Rv, want ook van (subjectieve) rechten kan bewijs worden geleverd. Wanneer bijvoorbeeld een partij stelt dat zij eigenaar is van een perceel grond, beroept zij zich daarmee op een subjectief recht, dat is een feit waarvan zonodig bewijs kan worden geleverd.

Feiten of omstandigheden van algemene bekendheid en algemene ervaringsregels vallen eveneens onder het feit-begrip.11 Begripsmatig geldt voor ervaringsregels dat zij liggen op 'een grensgebied tussen de feiten en het recht' .12 Maar ook dit zijn feiten in de zin van de wet, nu ook van deze feiten bewijs kan worden geleverd. Wel bepaalt het tweede lid van art. 149 Rv dat zij geen bewijs behoeven; de rechter kan deze feiten vaststellen zonder bewijslevering, op grond van haar eigen inzichten.

Hetzelfde geldt voor de zogenoemde processuele feiten.13 Dat zijn feiten die de rechter zelf vaststelt in de procedure, bijvoorbeeld dat een partij niet ter zitting is verschenen. Deze feiten vallen eveneens onder het feit-begrip, maar ook hier geldt dat de rechter ze kan vaststellen zonder bewijslevering.

Al met al levert de omschrijving van 'feit' in de rechterlijke procedure als 'alles waarvan bewijs kan worden geleverd', een bijzonder ruime categorie op. Verschillende begripsmatige beperkingen die in een andere context het feit-begrip begrenzen, zijn niet aan de orde voor het feit-begrip in de procedure. Zo geldt niet dat feiten in de procedure altijd empirisch waarneembare feiten zijn.14 Ook feiten die niet zintuiglijk waarneembaar zijn, lenen zich immers voor bewijslevering. Het is mogelijk bewijs te leveren van een mondelinge overeenkomst of van een toezegging. Feiten hoeven ook niet objectief te zijn. Bewijs kan ook betrekking hebben op bijvoorbeeld het bestaan van een bepaalde geestestoestand, wat een uitermate subjectieve aangelegenheid is.

Evenmin kan worden volgehouden dat feiten een particulier of atomair karakter hebben, waarmee zij zich zouden onderscheiden van rechtsregels, die een algemeen karakter hebben.15 Bewijs kan worden geleverd van een bepaald handelsgebruik, een gewoonterecht, of verkeersopvattingen, zodat ook hier sprake is van feiten. Ook kan bewijs aan de orde zijn van een causale relatie, zoals bijvoorbeeld het bewijs van causaal verband tussen schade en een onrechtmatig handelen. Kortom, feiten in de procedure beslaan een breed terrein;

Maar zelfs deze ruime omschrijving is wellicht nog niet ruim genoeg. Er zou uit kunnen worden afgeleid dat feiten in de procedure altijd betrekking hebben op gebeurtenissen die zich in de (materiële of psychische) werkelijkheid hebben voorgedaan. Ook toekomstige gebeurtenissen kunnen echter onderwerp zijn van bewijslevering. Zo kan in het kader van de begroting van schade aan de orde zijn wat er gebeurd zou zijn als het schadetoebrengende voorval zich niet zou hebben voorgedaan; het gaat dan om bewijs van toekomstige, hypothetische, gebeurtenissen.

Het feit-begrip is daarmee zo ruim geworden, dat geconcludeerd moet worden dat het álles omvat dat in het kader van de onderbouwing van een vordering gebruikt kan worden, met uitzondering van rechtsregels. Daarmee blijkt het onderscheid tussen feit en recht waarmee paragraaf 1.2 begon, uiteindelijk toch bepalend te zijn voor een omschrijving van feiten in de procedure: feit is alles dat geen recht is.