HR, 14-03-2017, nr. 16/01585

De eerste klacht van het door het Openbaar Ministerie voorgestelde middel

5. Voor zover hier van belang, heeft het hof het volgende overwogen:

“Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 15 februari 2011 onder parketnummer 20-004633-09 tot straf veroordeeld terzake van - kort gezegd- dat:

1.

hij op tijdstippen in de periode van 1 mei 2008 tot en met 31 augustus 2008 tezamen en in vereniging met anderen hennep heeft geteeld;

2.

hij op tijdstippen in de periode van 1 april 2008 tot en met 30 november 2008 tezamen en in vereniging met een ander of anderen opzettelijk heeft afgeleverd en/of vervoerd, een grote hoeveelheid hennepstekken en/of hennepplanten en/of delen daarvan;

3.

hij op tijdstippen in de periode van 1 januari 2005 tot en met 19 januari 2009 telkens tezamen en in vereniging met een ander, althans alleen, een aanzienlijke hoeveelheid contant geld heeft witgewassen;

4.

hij in de periode van 1 april 2008 tot en met 19 januari 2009 heeft deelgenomen aan een criminele organisatie, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven te weten het in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk telen en bewerken en verwerken en verkopen en afleveren en vervoeren van hennep, terwijl hij de leider van voormelde organisatie was.

Het hof zal op de grondslag van artikel 36e, derde lid Sr (oud) het wederrechtelijk verkregen voordeel vaststellen, nu er een veroordeling is voor een geldboete van de vijfde categorie, er een Strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld en aannemelijk is, dat ook andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben bijgedragen dat veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen.

Het hof neemt voor de vaststelling van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel tot uitgangpunt het Rapport Kasopstelling zoals dat op 14 juli 2009 is opgemaakt door [betrokkene 1].

In dat rapport is aan de hand van een kasopstelling becijferd dat veroordeelde over de jaren 2005 t/m 2008 minimaal € 467.083 meer heeft uitgegeven dan op grond van legale inkomsten kan worden verklaard. Deze kasopstelling is door de verdediging niet betwist.

Op dezelfde gronden als de rechtbank zal het hof het bedrag van € 467.083 met € 60.000,- vermeerderen. Dit bedrag is in voormelde kasopstelling aan de inkomstenkant meegenomen als een geldlening van [A] BV aan veroordeelde tot een bedrag van € 140.000,- en is aan de uitgavenkant meegenomen voor wat betreft de aflossing voor een bedrag van € 80.000,-. Niet gebleken is echter dat er daadwerkelijk geld door [A] BV aan veroordeelde is geleend zodat het negatieve verschil tussen inkomsten en uitgaven is toegenomen.

Gelet op het vorenstaande stelt het hof overeenkomstig genoemde kasopstelling en met de rechtbank het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vast op € 527.083.

Op te leggen betalingsverplichting

Het hof zal aan de veroordeelde de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Zoals hiervoor “ad. 3” bij de bespreking van het verweer van de verdediging aangegeven, zal het hof voor wat betreft de vaststelling van de betalingsverplichting de zienswijze van de verdediging volgen als neergelegd in de pleitnotitie d.d. 16 februari 2015.

Deze zienswijze houdt - kort gezegd - in dat de inkomsten, die hebben geleid tot de onderhavige ontnemingsvordering, reeds in de belastingheffing zijn betrokken en derhalve op het ontnemingsbedrag in mindering dienen te worden gebracht teneinde een “dubbele” ontneming, namelijk zowel via de strafrechtelijke als de fiscaalrechtelijke weg, te voorkomen.

Uit het door de verdediging verstrekte, en door het Openbaar Ministerie niet weersproken, overzicht van de Belastingdienst over de jaren 2005 tot en met 2008 blijkt dat de navolgende bedragen reeds via de belastingheffing als voordeel zijn ontnomen:

Jaar 2005: € 99.305,-

Jaar 2006: € 103.044,-

Jaar 2007: € 78.962,-

Jaar 2008: € 74.774.-

Totaal: € 356.085,-.

Gelet op het vorenstaande stelt het hof de betalingsverplichting vooralsnog vast op (€ 527.083 - € 356.085,-=) € 170.998.-.”

6. Het gaat bij de eerste klacht om ’s hofs overweging “dat de inkomsten, die hebben geleid tot de onderhavige ontnemingsvordering, reeds in de belastingheffing zijn betrokken en derhalve op het ontnemingsbedrag in mindering dienen te worden gebracht teneinde een “dubbele” ontneming, namelijk zowel via de strafrechtelijke als de fiscaalrechtelijke weg, te voorkomen”.

7. Ik meen dat de eerste klacht doel treft, en wel op grond van het navolgende.

8. Blijkens de notitie van 30 december 2014 die de advocaat-generaal op de terechtzitting van 16 februari 2015 aan het hof heeft overgelegd, heeft een accountant, werkzaam bij het functioneel parket te Den Bosch, overleg gevoerd met een vertegenwoordiger van de belastingdienst. Ik citeer uit de notitie:

“Uit dat overleg is het volgende gekomen:

Indien de belastingdienst kennis neemt van niet opgegeven inkomsten die zijn omschreven in een ontnemingsrapportage, worden naheffingsaanslagen opgelegd over dat niet opgegeven inkomen in de betreffende jaren.

Indien vervolgens de betalingsverplichting ex art. 36e Sr wordt betaald is die betaling fiscaal aftrekbaar in het jaar van betaling. De naheffing blijft formeel bestaan, maar door de aftrekbaarheid van de betaling, wordt voorkomen, dat de betrokkene dubbel betaalt, eerst aan het CJIB en vervolgens aan de belastingdienst.

In deze concrete situatie heeft de belastingdienst het volgende toegezegd:

Indien betrokkene de hem opgelegde betalingsverplichting betaalt, worden de naheffingen over de jaren 2005 - 2009 ambtshalve verminderd met het deel van de naheffingsaanslag dat betrekking heeft op het wederrechtelijk verkregen voordeel. Aldus wordt voorkomen, dat betrokkene dubbel betaalt.

Hiervoor is geen vaststellingsovereenkomst nodig. De belastingdienst zegt uitdrukkelijk toe de naheffingen ambtshalve ongedaan te maken.”

9. Deze wijze van samenwerking tussen justitie en de belastingdienst ter voorkoming van strijdig handelen met het ne bis in idem-beginsel en dubbele betaling, is conform de kaders die zijn uitgezet in de op 1 januari 2014 in werking getreden Aanwijzing afpakken (Stcrt. 23 december 2013, nr. 35782):

“Samenvatting

Deze aanwijzing geeft regels voor het strafrechtelijk afpakken van financiële opbrengsten uit criminele activiteiten door het Openbaar Ministerie (OM). De aanwijzing benoemt de strafrechtelijke afpakmogelijkheden. Uitgangspunt is dat de effectiviteit bepalend is bij de keuze voor een afpakmogelijkheid of een combinatie van afpakmogelijkheden. Ketensamenwerking staat bij afpakken centraal. De aanwijzing gaat in op de instrumenten die het OM daarbij ter beschikking staan. De aanwijzing geeft regels voor de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Achtergrond

(…)

De overheid staat voor een veilige en rechtvaardige samenleving. Belangrijke rechtsgoederen worden daarin bewaakt. Voorbeelden daarvan zijn een integer handelsverkeer en een rechtmatige [-] besteding van gemeenschapsgeld. De overheid kiest daarbij voor een brede en integrale aanpak van misbruik, oneigenlijk gebruik en fraude. De inzet van het strafrechtelijk instrumentarium om het voordeel af te pakken en witwassen te bestrijden is een belangrijk onderdeel van de rijksbrede aanpak. Afpakken en het opwerpen van barrières voor het witwassen van criminele gelden zijn belangrijke doelstellingen van het OM. Voorkomen moet worden dat financiële opbrengsten uit criminele activiteiten in het vermogen van daders achterblijven. Vanuit dat principe beoogt het OM in iedere strafzaak het bij de verdachte terecht gekomen misdaadgeld af te pakken. Slechts in uitzonderingssituaties, waarbij gedacht kan worden aan een verdachte met een (huidige en in de toekomst reëel te voorziene) zeer geringe financiële draagkracht, kan besloten worden van de afpakdoelstelling af te zien of die qua bedrag te matigen. Als uitgangspunt geldt dat afpakken alleen in uitzonderingsgevallen achterwege blijft.

Met de focus op (rechts)herstel en afpakken van crimineel vermogen staat het OM niet alleen. Ook andere overheden en benadeelde partijen spelen daarin een rol. Vanuit oogpunt van effectiviteit loont het om steeds te bezien welke mogelijkheden anderen hebben. Afpakken is bij uitstek een terrein waarop het Openbaar Ministerie actief de samenwerking met anderen zoekt.

Ketensamenwerking staat in de integrale aanpak centraal. In de ‘afpakketen’ werkt het OM onder andere samen met de Nationale Politie, de Bijzondere Opsporingsdiensten (BOD-en), de Koninklijke Marechaussee, de Belastingdienst, de Regionale Informatie- Expertise Centra, het Landelijk Informatie en Expertise Centrum, de Infobox Crimineel en Onverklaarbaar Vermogen (ICOV), het Centraal Justitieel Incasso Bureau (CJIB), de Domeinen, Dienst Roerende Zaken (DRZ) en de Financial Intelligence Unit Nederland (FIU-NL).

(…)

Bij de keuze voor een afpakmogelijkheid of een combinatie van afpakmogelijkheden is een belangrijke factor de effectiviteit van de overheidsreactie. Op basis van de beschikbare en/of te achterhalen gegevens, de beschikbare capaciteit en de juridische mogelijkheden wordt in afstemming met de afpakketenpartners gekozen voor de afpakmogelijkheid of de combinatie van afpakmogelijkheden die het grootste maatschappelijk effect lijkt te hebben. Tevens zal moeten worden gekeken of witwassen ten laste kan worden gelegd.

Met het oog op de effectiviteit is het zaak om in een zo vroeg mogelijk stadium van het onderzoek zicht te krijgen op het vermogen en de geldstromen die in aanmerking komen om te worden afgepakt. Al bij de weging en selectie van zaken is vermogenstracering aan de orde. Voorkomen moet worden dat gelden worden weggesluisd en afpakken wordt gefrustreerd.

(…)

Om te voorkomen dat de verdachte/veroordeelde nadat hem een ontnemingsmaatregel is opgelegd of met hem een schikking of transactie met een ontnemingscomponent is getroffen, ook nog wordt geconfronteerd met belastingheffing over het wederrechtelijk verkregen voordeel, dient in voorkomende gevallen afgestemd te worden met de Belastingdienst. Evenzo dient bij sociale zekerheidsfraude en bij Economische en milieudelicten afgestemd te worden met de betrokken ketenpartners om cumulatie van sancties te voorkomen.”

10. De Aanwijzing afpakken is evenals haar voorgangsters een uitwerking van de desbetreffende onderdelen van de Wet van 10 december 1992 (Stb. 1993, 11; i.w.tr. op 1 maart 1993). De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot deze wet1., houdt met betrekking tot de gevolgen van toepassing van de maatregel tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel op fiscaal gebied onder meer het volgende in:

“Zeer uitzonderlijke situaties buiten beschouwing latend, is derhalve door een Nederlandse contribuabele in eerste aanleg belasting verschuldigd over door hem verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel. Voor zover dat voordeel hem echter weer wordt ontnomen, wordt de belastingheffing ook weer ongedaan gemaakt. Zo werkt globaal het fiscale mechanisme, dat hierna verder zal worden toegelicht. Dit mechanisme brengt met zich mee dat de strafrechter bij de bepaling van het voor ontneming in aanmerking te brengen bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening zal dienen te houden met de belastingheffing.”

En

“Hiervoor is aangegeven dat indien de ontnemingsmaatregel het gehele — bruto — wederrechtelijk verkregen inkomen betreft, in principe ook de belastingheffing over dat inkomen, door middel van verliesverrekening, kan worden vereffend. In de praktijk staat te bezien of dat effect steeds zal worden bereikt; ook andere elementen zijn van belang voor de fiscale inkomensbepaling. Zo zullen, gelet op belastingvrije voeten, de progressie in het tarief en verschillende tarieven in verschillende jaren, de over die jaren ten gevolge van de ontnemingsmaatregel te realiseren restituties niet behoeven overeen te stemmen met de nagevorderde belastingbedragen. Dit is evenwel niet aan de ontnemingsmaatregel toe te schrijven, doch een algemeen gevolg van sterk fluctuerende fiscale inkomens (van positief tot negatief). Dat doet niet af aan het feit, dat globaal bezien de zojuist geschetste opzet, volgens welke bij de bepaling van de omvang van wederrechtelijk verkregen voordeel bruto bedragen worden gehanteerd, zowel in strafrechtelijke als fiscaalrechtelijke zin tot een evenwichtig resultaat leidt.

Indien de rechter bij de bepaling van de omvang van het voor ontneming vatbare wederrechtelijk verkregen voordeel rekening zou houden met de daarover reeds geheven of nog te heffen belasting, door de daarmee gemoeide bedragen in mindering te brengen, dan zou er — onder het vigerende belastingrecht — een onevenwichtig, en onbedoeld, resultaat worden bereikt. Stel dat in het hiervoor gegeven voorbeeld gemiddeld van 50% belastingheffing sprake is en de rechter, daarmee rekening houdend, het te ontnemen bedrag op de helft van het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel zou bepalen. Dan levert de terugwenteling van deze verliespost naar de drie voorafgaande jaren de betrokkene een belastingrestitutie op van om en nabij een kwart van het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel. Aldus behoudt de veroordeelde uiteindelijk, anders dan de rechter beoogde, alsnog een kwart van zijn wederrechtelijk verkregen voordeel.2.De rechter kan dit voorkomen door het te ontnemen voordeel te bepalen op een bruto bedrag, d.w.z. het bedrag aan voordeel vòòr aftrek van eventueel daarover verschuldigde, of reeds betaalde, belasting.”

En

“De procedurele implicaties van het bovenstaande zijn de volgende.

Enerzijds behoudt de fiscus de eigen, uit de wet voortvloeiende, heffings- en invorderingsbevoegdheden, welke geheel onafhankelijk van strafvorderlijke procedures, met inbegrip van strafrechtelijk financieel onderzoek en ontnemingsprocedures, worden uitgeoefend. Anderzijds behoeven openbaar ministerie en strafrechter zich niet te verdiepen in de fiscale consequenties van de toepassing van de ontnemingsmaatregel en kunnen zij verweren dat over het vastgestelde bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel reeds belasting is betaald of nog belasting zal worden betaald passeren.”

11. Uit het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD0947, NJ 1998/499 volgt dat de rechter bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening dient te houden met eventuele fiscale consequenties van de toepassing van de ontnemingsmaatregel. Voor de onderbouwing van zijn oordeel gaf de Hoge Raad in rov. 4.2.1. de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis weer. Vervolgens overwoog de Hoge Raad:

4.2.2

Het tweede onderdeel van het middel strekt ten betoge dat het Hof, mede in aanmerking genomen de in acht te nemen draagkracht, bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de te verwachten fiscale consequenties van de voordeelsontneming door deze in mindering te brengen op het geschatte bedrag.

4.2.3.

Blijkens het hiervoor onder 4.2.1 overwogene leidt het fiscale mechanisme dat, voorzover belasting verschuldigd is over wederrechtelijk verkregen voordeel, die belastingheffing weer wordt ongedaan gemaakt indien en voorzover dat voordeel weer wordt ontnomen, naar het oordeel van de wetgever zowel in strafrechtelijke als fiscaalrechtelijke zin tot een evenwichtig resultaat, terwijl daarentegen een rekening houden met de reeds geheven of nog te heffen belasting bij de bepaling van het te ontnemen voordeel naar het oordeel van de minister tot een onevenwichtig en onbedoeld resultaat zou leiden. De keuze voor vorenomschreven fiscaal systeem brengt volgens de wetgever mee dat de strafrechter bij de bepaling van het aan voordeel in aanmerking te nemen bedrag geen rekening zal dienen te houden met de belastingheffing.

4.2.4

Uit het vorenoverwogene volgt dat het Hof terecht geen oordeel heeft gegeven over eventuele fiscale consequenties van de toepassing van de ontnemingsmaatregel. 's Hofs beslissing als hiervoor onder 1 (zie Hof; red.) vermeld is niet onbegrijpelijk en is voor het overige naar de eis der wet met redenen omkleed."

12. Dat de genoemde uitspraak uit 1998 nog altijd staande rechtspraak is, maak ik op uit het arrest van HR 26 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1346. In de zaak die aan dat arrest ten grondslag ligt, had de betrokkene zijn verdiensten uit hennepteelt bij zijn aangifte inkomstenbelasting opgegeven en de in de desbetreffende belastingaanslagen vermelde bedragen betaald. De conclusie van mijn ambtgenoot Bleichrodt vermeldt dat naar het oordeel van het hof de inkomstenbelasting die de betrokkene had betaald bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel buiten beschouwing diende te worden gelaten. Tegen dat oordeel kwam het middel op, omdat, zo luidde de stelling, de betaalde bedragen aan inkomstenbelasting op de voet van art. 36e, achtste lid, Sr wel op het te betalen bedrag aan ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering hadden moeten worden gebracht. De Hoge Raad deed het middel af met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering en verwierp het beroep.

13. Ik zie geen reden om de Hoge Raad te adviseren om van de genoemde bestendige rechtspraak af te wijken. De uiteenzetting van de toenmalige minister Hirsch Ballin van Justitie in de hierboven weergegeven memorie van toelichting heeft nog niets aan geldingskracht ingeboet. Dat geldt ook voor het door hem verwoorde materiële bezwaar: de consequentie dat de betrokkene uiteindelijk, anders dan de rechter beoogde, alsnog een deel van zijn wederrechtelijk verkregen voordeel zou kunnen behouden, indien de rechter bij de bepaling van de omvang van het voor ontneming vatbare wederrechtelijk verkregen voordeel rekening zou houden met de daarover reeds geheven of nog te heffen belasting, door de daarmee gemoeide bedragen in mindering te brengen, strookt niet met het raparatoire karakter en de strekking van de ontnemingsmaatregel om aan de betrokkene te ontnemen dat wat hij daadwerkelijk aan voordeel heeft genoten en om aldus de rechtmatige toestand in financieel opzicht te herstellen.

14. Mijn beschouwingen inzake de eerste klacht heb ik overigens tegen het licht gehouden van de uitspraak van de Grote Kamer van het EHRM van 15 november 2016 (A en B tegen Noorwegen), nrs 24130/11 en 29758/11.3.De klagers voerden aan dat zij – in strijd met art. 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM – “had been prosecuted and punished twice in respect of the same taks offence”. Zeker, Nederland is één van de vier landen die dit Protocol niet hebben geratificeerd. Maar ik ga er vanuit dat het EHRM de uitspraak in de zaak van A en B tegen Noorwegen aangaande het ne bis in idem-beginsel – want daar gaat het in deze Straatsburgse zaak om – breder zal gaan trekken. Het EHRM zegt (i) in rov. 133 immers onder meer: “The above reasoning reflects considerations of relevance when deciding whether Article 4 of Protocol No. 7 has been complied with in cases concerning dual administrative and criminal proceedings. Moreover, as the Court has held on many occasions, the Convention must be read as a whole, and interpreted in such a way as to promote internal consistency and harmony between its various provisions”. Voorts wijs ik er op dat het EHRM (ii) onder een apart kopje getiteld “III Case of hans åkeberg fransson (c-617/10) before the Court of Justice of the European Union” ingaat op het standpunt ter zake van de advocaat-generaal Cruz Villalón en de relevante overwegingen van het HvJ EU (Grand Chamber) d.d. 26 februari 2013, en deze in zijn latere overwegingen regelmatig aanhaalt, en (iii) zijn belangrijkste eerdere (series) uitspraken betreffende de “case-law on dual (and parallel) proceedings” – met als middelpunt de Zolotukhin-case4.(over the principle of ne bis in idem) – op een rijtje zet (rov. 108 t/m 116).

15. Verder is belangrijk dat het EHRM in de zaak van A en B tegen Noorwegen tot formulering van de volgende “material factors” komt:

“131. As regards the conditions to be satisfied in order for dual criminal and administrative proceedings to be regarded as sufficiently connected in substance and in time and thus compatible with the bis criterion in Article 4 of Protocol No. 7, the relevant considerations deriving from the Court's case-law, as discussed above, may be summarised as follows.

132. Material factors for determining whether there is a sufficiently close connection in substance include: — whether the different proceedings pursue complementary purposes and thus address, not only in abstracto but also in concreto, different aspects of the social misconduct involved; — whether the duality of proceedings concerned is a foreseeable consequence, both in law and in practice, of the same impugned conduct (idem); — whether the relevant sets of proceedings are conducted in such a manner as to avoid as far as possible any duplication in the collection as well as the assessment of the evidence, notably through adequate interaction between the various competent authorities to bring about that the establishment of facts in one set is also used in the other set; — and, above all, whether the sanction imposed in the proceedings which become final first is taken into account in those which become final last, so as to prevent that the individual concerned is in the end made to bear an excessive burden, this latter risk being least likely to be present where there is in place an offsetting mechanism designed to ensure that the overall amount of any penalties imposed is proportionate.”5.

16. Toegespitst op de zaken A en B overweegt het EHRM dat “the criminal proceedings and the administrative proceedings were conducted in parallel and were interconnected” (rov. 146) en dat er geen indicatie was dat klager A respectievelijk klager B “suffered any disproportionate prejudice or injustice as a result of the impugned integrated legal response to his failure to declare income and pay taxes”.

17. Als het gaat om de proportionaliteit van de “overall punishment”, voldoet aan dat criterium de regeling die op de onderhavige zaak van toepassing is en de rechtspraak van de Hoge Raad te dien aanzien. In simpel Nederlands: de betrokkene wordt daardoor niet dubbel gepakt. Integendeel zelfs, de ketensamenwerking tussen het Openbaar Ministerie en de belastingdienst op het terrein van de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, voorkomt dat juist. Dat – in het algemeen gesproken – betrokkenen de wijze van verrekening niet prettig en een hoop gedoe vinden, is weer een andere kwestie, die hoe men het ook wendt of keert uiteindelijk is terug te herleiden tot hun eigen crimineel handelen.

18. Ik meen dat op grond van het vorengaande 's hofs oordeel – voor zover inhoudende dat de bedragen die als belasting zijn geheven over het wederrechtelijk verkregen voordeel op de op te leggen betalingsverplichting aan de Staat in mindering “dienen” te worden gebracht teneinde een "dubbele", in zowel strafrechtelijke als fiscaalrechtelijke zin, ontneming te voorkomen – van een onjuiste rechtsopvatting getuigt.

19. Voor zover het middel van het Openbaar Ministerie over dat oordeel van het hof klaagt, slaagt het.

De tweede klacht van het door het Openbaar Ministerie voorgestelde middel en het namens de verdachte voorgestelde middel

20. Dan de tweede klacht die in het middel van het Openbaar Ministerie verwoord wordt en het namens de betrokkene voorgestelde middel. Deze keren zich, zij het elk(e) vanuit een andere invalshoek, tegen hetzelfde oordeel van het hof, inhoudende dat de verkoopwaarde van de in de strafzaak verbeurdverklaarde voorwerpen in mindering dient te worden gebracht op de betalingsverplichting van de betrokkene aan de Staat. De overweging van het hof in dit verband luidt als volgt:

“Verbeurdverklaring

Het arrest van het hof van 15 februari 2011 in de onderliggende strafzaak is inmiddels onherroepelijk.

In dat arrest zijn de navolgende inbeslaggenomen voorwerpen verbeurd verklaard: -waterscooter, jetski met trailer, kenteken [AA-00-BB];

-motorfiets, mini motor, kleur zwart;

-motorfiets, mini motor, kleur geel;

-personenauto, Mercedes C-Klasse, kenteken [CC-00-DD];

-scooter, Gilera Runner, kenteken [EE-00-FF];

-personenauto, Mercedes SL, kenteken [GG-00-HH].

Met de rechtbank zal het hof bij de vaststelling van de betalingsverplichting rekening houden met voormelde verbeurd verklaarde voorwerpen behalve de twee mini motoren omdat deze niet in de kasopstelling zijn meegenomen.

Voor wat betreft de voor aftrek in aanmerking te nemen waarde van de verbeurdverklaarde voorwerpen heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat de hoogste waarde van deze voorwerpen verrekend zou dienen te worden overeenkomstig vast beleid.

Het hof volgt de raadsman niet in dit verweer en zal overeenkomstig het standpunt van de advocaat-generaal de gerealiseerde opbrengst van de vervreemde verbeurdverklaarde voorwerpen in mindering brengen.

Vorenstaande wijze van verrekening sluit het beste aan bij de executiefase van een ontnemingszaak, waarbij eveneens de vervreemdingsopbrengst van conservatoir beslag wordt verrekend met de betalingsverplichting.

Het hof is niet gebleken dat door deze verrekeningswijze in strijd met vast beleid zou worden gehandeld. Het andersluidende verweer van de raadsman wordt verworpen.

Uit de notitie van de advocaat-generaal volgen de navolgende opbrengsten van de

vervreemde verbeurdverklaarde goederen:

-waterscooter, jetski met trailer, kenteken [AA-00-BB] € 4.788,-

-personenauto, Mercedes C-Klasse, kenteken [CC-00-DD] € 22.512,-

-scooter, Gilera Runner, kenteken [EE-00-FF] € 1.257,-

-personenauto, Mercedes SL, kenteken [GG-00-HH] € 28.311.-

Totaal € 56.868,-.

Gelet op het vorenstaande wordt door het hof de betalingsverplichting uiteindelijk vastgesteld op (€ 170.998, - € 56.868,- =) € 114.130.-."

21. De relevante wettelijke bepalingen luiden:

Art. 33a, eerste lid onder a, Sr:

"1. Vatbaar voor verbeurdverklaring zijn: a. voorwerpen die aan de veroordeelde toebehoren of die hij geheel of ten dele ten eigen bate kan aanwenden en die geheel of grotendeels door middel van of uit de baten van het strafbare feit zijn verkregen."

Art. 36e, eerste en vijfde lid, Sr:

"1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. (…) 5. De rechter stelt het bedrag vast waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat. Onder voordeel is de besparing van kosten begrepen. De waarde van voorwerpen die door de rechter tot het wederrechtelijk verkregen voordeel worden gerekend, kan worden geschat op de marktwaarde op het tijdstip van de beslissing of door verwijzing naar de bij openbare verkoop te behalen opbrengst, indien verhaal moet worden genomen. De rechter kan het te betalen bedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel. Op het gemotiveerde verzoek van de verdachte of veroordeelde kan de rechter, indien de huidige en de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de verdachte of veroordeelde niet toereikend zullen zijn om het te betalen bedrag te voldoen, bij de vaststelling van het te betalen bedrag daarmee rekening houden. Bij het ontbreken van zodanig verzoek kan de rechter ambtshalve of op vordering van de officier van justitie deze bevoegdheid toepassen."

22. Blijkens de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet verruiming mogelijkheden voordeelontneming6.zijn thans ook voorwerpen die uit de baten of opbrengsten van het strafbare feit zijn verkregen – het zogenoemde vervolgprofijt – vatbaar voor verbeurdverklaring. Dat betekent dat ook door middel van deze bijkomende vermogensstraf, en dus op een andere wijze dan door toepassing van de ontnemingsmaatregel, crimineel vermogen aan de veroordeelde kan worden ontnomen. In de memorie van toelichting valt, voor zover te dezen van belang, het volgende te lezen:

“3. De verruiming van de bijkomende straf van verbeurdverklaring

Ook op andere manieren dan met de ontnemingsmaatregel kan aan een veroordeelde worden ontnomen wat hem rechtens niet toekomt. De bijkomende straf van verbeurdverklaring (artikel 33a Sr) is hiertoe geschikt.

Met deze bijkomende straf kan een vergelijkbaar resultaat worden bereikt, evenwel zonder dat een afzonderlijke ontnemingsprocedure behoeft te worden gevoerd.

Met de introductie van de ontnemingswetgeving per 1 maart 1993 werd voorzien in een aanpassing van deze bijkomende straf. Daarbij werd het toepassingsbereik hiervan verkleind om tot een afgrenzing ten opzichte van de ontnemingsmaatregel te komen. Inmiddels kan worden geconstateerd dat deze scheiding door de opsporingspraktijk in hoge mate als kunstmatig wordt ervaren, zoals ook in het advies van het openbaar ministerie tot uitdrukking is gebracht, terwijl bij het afnemen van crimineel vermogen juist ook successen worden geboekt door verbeurdverklaring van voorwerpen te vorderen. Tot de voorwerpen die verbeurd kunnen worden verklaard behoren de voorwerpen die aan de veroordeelde toebehoren of die hij geheel of ten dele ten eigen bate kan aanwenden en die geheel of grotendeels door middel van het strafbare feit zijn verkregen (artikel 33a, eerste lid, onderdeel a, Sr). Hiermee zijn categorieën van voorwerpen aangeduid die kunnen worden aangemerkt als opbrengst van een strafbaar feit. Met de uitbreiding – zo luidt het voorstel – kunnen ook voorwerpen die niet rechtstreeks afkomstig zijn van het strafbare feit waarvoor een veroordeling is uitgesproken, maar die uit de baten daarvan zijn verkregen, worden verbeurdverklaard. Ook voorwerpen die met de opbrengsten van dit strafbare feit zijn aangeschaft komen zo voor verbeurdverklaring in aanmerking. Hetgeen in het verband van de ontnemingsmaatregel als «vervolgprofijt» pleegt te worden aangeduid, kan zo met het instrument van de bijkomende straf van verbeurdverklaring van de veroordeelde worden afgenomen. Met dit vervolgprofijt wordt de meeropbrengst aangeduid die met het primair behaalde voordeel is verkregen.

Met de voorgestelde verruiming van de bijkomende straf van verbeurdverklaring, wordt uitvoering gegeven aan het gezichtspunt dat ook langs andere wegen dan door middel van de formele ontnemingsmaatregel kan worden bereikt dat aan de veroordeelde crimineel vermogen wordt ontnomen. De aanpassing van de regeling van de verbeurdverklaring kan voorts worden gezien tegen de achtergrond van het coalitieakkoord, waarin een uitbreiding is aangekondigd van het toepassingsbereik van de met het afnemen samenhangende wetgeving en waarin tot uitdrukking is gebracht dat ook winsten die met kleine vergrijpen worden behaald, moeten kunnen worden afgenomen. De hier voorgestelde uitbreiding draagt hieraan bij. Erkend moet worden dat met het wetsvoorstel de overlap tussen wat met de ontnemingsmaatregel en wat met verbeurdverklaring kan worden afgenomen, wordt vergroot. Ik acht dit niet bezwaarlijk, nu de merites van de concreet voorliggende zaak uiteindelijk beslissend zullen kunnen zijn voor de keuze een ontnemingsvordering in te dienen of verbeurdverklaring van aangetroffen voorwerpen te vorderen.

De verruiming kan eraan bijdragen dat criminele winsten op een efficiënte manier worden afgenomen.”7.

Voorts heeft de toenmalige minister Opstelten van Veiligheid en Justitie met betrekking tot de mogelijkheid van samenloop van verbeurdverklaring en ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel in de memorie van antwoord EK het volgende opgemerkt:

“4. Het financieel onderzoek

Strafrechtelijk financieel onderzoek

(…). Met hen (de leden van de CDA-fractie, EH) ben ik van mening dat, net als bij het opleggen van de ontnemingsmaatregel, rekening moet worden gehouden met eerder verbeurdverklaard vervolgprofijt. Het zou immers niet rechtvaardig zijn wanneer bij de schatting van wederrechtelijk verkregen vermogen de waarde van voorwerpen wordt betrokken die inmiddels al aan de Staat toebehoren of op korte termijn door verbeurdverklaring ten bate van de Staat komen. Ik merk daarbij nog wel op dat het

bij de verbeurdverklaring gaat om een bijkomende straf (artikel 9, eerste lid, onder b, Sr) en bij de ontneming om een maatregel (artikel 36 Sr).

Voorts wijs ik erop dat de situatie van samenloop tussen verbeurdverklaring en ontneming zich ook nu al kan voordoen. Ik heb er dan ook alle vertrouwen in dat in de rechtspraktijk zal worden voorkomen dat de veroordeelde door een combinatie van verbeurdverklaring en ontneming onevenredig zwaar zal worden getroffen.”8.

En in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet verruiming mogelijkheden bestrijding financieel-economische criminaliteit zegt minister Opstelten:

“De Rvdr vroeg in zijn advies aandacht voor de eventuele samenloop die op grond van het voorstel kan ontstaan tussen verbeurdverklaring en ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Samenloop zou zich kunnen voordoen indien de waarde van goederen die verbeurd zijn verklaard eveneens wordt meegenomen in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Die mogelijkheid van samenloop van verbeurdverklaring en ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is ook in de huidige praktijk reeds aan de orde (zie Kamerstukken I

2010/11, 32 194, C, blz. 8). Dit is het gevolg van het feit dat het bij de

verbeurdverklaring gaat om een bijkomende straf (artikel 9, eerste lid, onder b, Sr) en bij de ontneming om een maatregel (artikel 36e Sr). In de rechtspraktijk zal echter door de rechter bij bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel rekening kunnen worden gehouden met toepassing van verbeurdverklaring, om te voorkomen dat de veroordeelde door een combinatie van verbeurdverklaring en ontneming onevenredig

zwaar zal worden getroffen.”9.

23. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 17 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:874, NJ 2016/283 m.nt. Reijntjes onder verwijzing naar de hierboven aangehaalde memorie van toelichting bij de Wet verruiming mogelijkheden voordeelsontneming overwogen:

“Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ook door verbeurdverklaring van voorwerpen die kunnen worden aangemerkt als opbrengst van een strafbaar feit, kan worden bereikt dat aan een veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen. Mede gelet daarop is in zijn algemeenheid onjuist het oordeel van het Hof dat het onder de betrokkene inbeslaggenomen en in zijn strafzaak verbeurdverklaarde geldbedrag van € 5.020,- niet in mindering moet worden gebracht op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting. De bestreden beslissing is daarom ontoereikend gemotiveerd.”

24. De eerder genoemde Aanwijzing afpakken houdt, voor zover relevant, onder meer het volgende in:

“Afpakmogelijkheden

1. De te onderscheiden afpakmogelijkheden

Aan de afpakketen staan uiteenlopende strafrechtelijke afpakmogelijkheden ter beschikking.

a. Het strafrecht kent een aantal vermogenssancties. De officier van justitie kan:

– verbeurdverklaring vorderen (art. 33a van het Wetboek van Strafrecht (Sr))

– ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel vorderen (art. 36e Sr)

– geldboete vorderen waaronder begrepen afroomboete (bijvoorbeeld art. 6 lid 1 WED)

– een schikking (art. 511c Sv) aanbieden

– een transactie met financiële voorwaarde(n) (art. 74 Sr) aanbieden

– een strafbeschikking met ontnemingscomponent uitvaardigen.

De officier van justitie kan ook kiezen voor sancties die een vergelijkbare werking hebben (…).”

25. De Aanwijzing Afpakken benoemt de afpakmogelijkheden als uiteenlopend en reikt met het oog daarop een aantal alternatieven aan, waaronder twee straffen met normaliter punitieve elementen zoals leedtoevoeging (de verbeurdverklaring en de afroomboete) en een maatregel die bij uitstek voor financieel herstel van de oude, rechtmatige toestand bedoeld is. Maar als dan toch alvast in de hoofdzaak de verbeurdverklaring wordt ingezet om de zogenoemde substituties (omzetting geldelijk gewin in auto’s, sieraden, etc.) als vervolgprofijt te ontnemen, heeft daarvoor uiteraard hetzelfde te gelden als hetgeen ik hierboven, in het kader van de eerste klacht van het Openbaar Ministerie, over het beginsel van ne bis in idem en de daaraan door het EHRM gegeven betekenis heb opgemerkt. Dan zal de waarde van de in de strafzaak verbeurdverklaarde voorwerpen in de ontnemingsprocedure in mindering moeten worden gebracht op het totaalbedrag aan geschat wederrechtelijk verkregen voordeel. En dat is precies wat het hof hier – en terecht – heeft gedaan.

26. Wat het onderhavige geval betreft, kan ik de steller van het middel dus niet volgen in zijn betoog dat de verbeurdverklaring een aan de betrokkene in diens hoedanigheid van verdachte opgelegde bijkomende straf is waarvan de beoogde leedtoevoeging teniet zou worden gedaan indien bij de bepaling van het door de betrokkene te betalen bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel rekening wordt gehouden met de waarden van die voorwerpen. Aan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ligt een kasopstelling ten grondslag, waarin de uitgaven voor de bedoelde inbeslaggenomen en in de onherroepelijk geworden strafzaak verbeurdverklaarde voorwerpen in de vorm van vervolgprofijt zijn betrokken. Had het hof niet de waarden van die verbeurdverklaarde voorwerpen in mindering gebracht op de betalingsverplichting van de betrokkene, dan waren de waarden van deze verbeurdverklaarde voorwerpen in dubbel opzicht aan de betrokkene ontnomen, hetgeen als gezegd niet strookt met het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel en zich evenmin verdraagt met de inhoud van het ne bis in idem-beginsel en de betekenis die het EHRM daaraan geeft.10.

27. Op het voorgaande stuit de tweede klacht van het Openbaar Ministerie af.

28. De vraag is nog wel van welke waarde dan telkens moet worden uitgegaan. Is dat de aanschafwaarde van de voorwerpen, de waarde die de Domeinen er voor heeft gekregen of een andere waarde? Op dit punt ziet het namens de verdachte voorgestelde middel.

29. De raadsman heeft op de terechtzitting van het hof van 16 februari 2015 aangevoerd dat overeenkomstig vast beleid de hoogste c.q. de aanschafwaarden van de verbeurdverklaarde voorwerpen voor aftrek in aanmerking komen. Blijkens de aan het zittingsverbaal gehechte pleitaantekeningen heeft de raadsman het volgende naar voren gebracht:

“4. Verbeurdverklaring

De verdediging volgt de rechtbank voor wat betreft de bepaling van de hoogte van de te verrekenen verbeurdverklaring met uitzondering van de Mercedes [GG-00-HH]. Daar heeft de rechtbank de waarde abusievelijk vastgesteld op basis van de betaalde BPM, terwijl de feitelijke waarde hoger ligt. Dat dient in hoger beroep te worden gecorrigeerd.

Waterscooter 3666

Mercedes C ([CC-00-DD]) 43530

Scooter Gilera (MN-BN- 78) 2850

Mercedes SL ([GG-00-HH]) 55000

105046

Voor wat betreft het standpunt van het OM - zoals weergegeven in de notitie van 30 december 2014 - verwijs ik naar de in kopie bijgevoegde brief van Domeinen Roerende Zaken d.d. 29 september 2014. (Bijlage 4.) Uit deze brief blijkt dat het vast beleid van deze dienst is de hoogste waarde uit te keren dan wel te verrekenen. Het standpunt van het OM dient te worden verworpen, omdat dit afwijkt van vast beleid en dus getuigt van willekeur.

Volgens de Aanwijzing Afpakken is ook de verbeurdverklaring een middel om te komen tot het afpakken van wederrechtelijk verkregen voordeel. Teneinde te voorkomen dat de ontneming geen maatregel is, maar een (dubbele) bestraffing in de zin van art. 6 en 7 EVRM (dubbele vervolging en dubbele bestraffing) dient de waarde van de verbeurdverklaring in mindering te worden gebracht op de ontneming.

CONCLUSIE: Afgerond dient op de ontnemingsvordering in mindering te worden gebracht een bedrag ad EUR 400.000 + EUR 105.000 = EUR 505.000.”

De als bijlage 4 bijgevoegde brief van de Domeinen Roerende Zaken van 29 september 2014 waarnaar de raadsman verwijst, heeft evenwel geen betrekking op (de situatie van) de betrokkene maar op (die van) een andere cliënt van de raadsman. Het gaat de raadsman, en ook de steller van het middel, om de volgende zin in die brief: “Daar wij volgens vast beleid de hoogste waarde uitkeren zijn wij bereid aan uw cliënte een aanvullende schadeloosstelling van € 26.739,00 uit te keren.”

30. Aangenomen dat het door de raadsman aangevoerde als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt valt aan te merken, is het hof van dat standpunt afgeweken. De steller van het middel meent ten onrechte, althans niet voldoende gemotiveerd, waarbij hij in aanmerking neemt dat de betrokkene door ’s hofs wijze van verrekening op dit onderdeel op nadelige wijze in diens vermogenstoestand wordt getroffen waardoor de aan hem opgelegde ontnemingsmaatregel deels een leed-toevoegend karakter heeft.

31. Het hof heeft echter, in weerwil van het betoog van de raadsman, het standpunt van de advocaat-generaal gevolgd om de gerealiseerde opbrengst van de vervreemde verbeurdverklaarde voorwerpen in mindering te brengen. Daarbij heeft het hof dan (i) kennelijk ook de advocaat-generaal in diens argument gevolgd dat van de opbrengstwaarde dient te worden uitgegaan omdat de betrokkene na aanschaf van de voorwerpen het gebruiksgenot heeft gehad. Voorts heeft het hof, zo begrijp ik, feitelijk vastgesteld dat de vorenstaande wijze van verrekening (ii) het beste aansluit bij de executiefase van een ontnemingszaak, waarbij eveneens de vervreemdingsopbrengst van conservatoir beslag wordt verrekend met de betalingsverplichting, en (iii) is het hof niet gebleken dat daarmee in strijd met vast beleid zou worden gehandeld. Op grond daarvan heeft het hof het andersluidende standpunt van de raadsman verworpen.

32. Anders dan de steller van het middel, meen ik dat het hof zonder van een onjuiste rechtsopvatting blijk te geven daarmee op toereikende wijze de redenen heeft opgegeven die tot afwijking van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt hebben geleid.11.

33. Het middel van het Openbaar Minister slaagt wat betreft de eerste klacht. De tweede klacht faalt, evenals het namens de betrokkene voorgestelde middel.

34. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

35. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof 's-Hertogenbosch, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG