HR, 17-02-1998, nr. 107008P

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een beslissing van de a rrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch van 7 september 1995 - de veroordeeld de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van zesentachtigduizendnegenhonderdtien gulden, subsidiair driehonderd dagen hechtenis.

Het beroep is ingesteld door [verdachte]. Namens deze heeft mr G. Spong, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

4.1.1. De bestreden uitspraak houdt onder meer in dat bij 's Hofs in de hoofdzaak gewezen arrest van 10 december 1996 ten laste van [verdachte] is bewezen en strafbaar verklaard dat:

1) hij in de periode van 1 januari 1994 tot en met 24 april 1995 in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, welke organisatie bestond uit een samenwerkingsverband van natuurlijke personen, te weten [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] en/of een of meer andere personen en hem, verdachte, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten:

- het opzettelijk afleveren en/of verkopen en/of het verstrekken aan een of meer personen en/of het vervoeren en/of het aanwezig hebben van hoeveelheden of een hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine, een middel als vermeld op lijst I behorende bij de Opiumwet en/of

- het, teneinde voor te bereiden en/of te bevorderen dat opzettelijk hoeveelheden of een hoeveelheid van (een) materia(a)l(en) bevattende amfetamine, welk middel is vermeld op lijst I behorende bij de Opiumwet, wordt/worden bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd en/of vervaardigd, een of meer ander(en) trachten te bewegen om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid te verschaffen en/of zich en/of een ander of anderen gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen en/of voorwerpen en/of stoffen en/of gelden voorhanden hebben, waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit;

2) hij op tijdstippen gelegen in de periode van 1 januari 1994 tot en met 24 april 1995 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, teneinde voor te bereiden en/of te bevorderen dat opzettelijk hoeveelheden of een hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine, welk middel is vermeld op lijst I behorende bij de Opiumwet, wordt/worden bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of vervaardigd,

- voorwerpen en/of stoffen en/of gelden voorhanden heeft gehad, waarvan hij en zijn mededader(s) wisten dat zij bestemd waren tot het plegen van dat feit, hebbende hij verdachte, en/of zijn mededader(s) (zakelijk weergegeven):

- grondstoffen bestemd voor de vervaardiging van amfetamine en/of amfetaminetabletten gekocht en/of gefinancierd en/of voorhanden gehad en/of vervoerd;

3) hij op 24 april 1995 te Amsterdam, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 3072,5 gram van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I.

4) hij op tijdstippen gelegen in de periode van 1 januari 1994 tot en met 23 april 1995 te Amsterdam opzettelijk heeft verkocht en afgeleverd en verstrekt aan [betrokkene 4] en [betrokkene 5], hoeveelheden van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I.

4.1.2. De bestreden uitspraak houdt omtrent 's Hofs hiervoor onder 1 vermelde beslissing onder meer de volgende redengeving in:

Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de verweerder door middel van het begaan van voormelde bewezenverklaarde misdrijven een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft gehad en dat dit voordeel moet worden geschat op netto f 86.910,—.

4.1.3. Aldus heeft het Hof aan de bestreden beslissing de bij voormeld in de hoofdzaak gewezen arrest onder 1, 2, 3 en 4 bewezenverklaarde feiten ten grondslag gelegd. Die feiten betroffen niet alleen (feit 4) het verkopen/afleveren/verstrekken van amfetamine, maar ook (feit 1) het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk had het plegen van dergelijke misdrijven en van daartoe strekkende voorbereidingshandelingen alsmede (feit 2) het verrichten van zodanige voorbereidingshandelingen en (feit 3) het aanwezig hebben van amfetamine.

4.1.4. Onder voormelde omstandigheden en mede gelet op de door het Hof met betrekking tot het wederrechtelijk verkregen voordeel gebezigde bewijsmiddelen, geeft het geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk dat het Hof het totale voordeel niet alleen aan het onder 4 bewezenverklaarde feit heeft gerelateerd, maar ook aan de onder 1 en 2 bewezenverklaarde feiten. Daarbij verdient nog opmerking dat de strafbaarheid van voorbereidingshandelingen als bedoeld in art. 10a Opiumwet waarop een voltooid delict is gevolgd niet wegvalt (vgl. HR 19 april 1997, NJ 1997, 665) en dat niet kan worden gezegd dat het uit een voltooid delict verkregen voordeel niet ook als verkregen uit de daartoe strekkende voorbereidingshandelingen kan worden aangemerkt.

4.1.5. In aanmerking genomen:

- dat het door de Rechtbank aan [verdachte] opgelegde geldbedrag betrekking heeft op het geschatte voordeel verkregen door middel van of uit de baten van de feiten 1, 2 en 4 en

- dat uit de door het Hof met betrekking tot het wederrechtelijk verkregen voordeel gebezigde bewijsmiddelen niet blijkt dat [verdachte] door middel van feit 3 voordeel heeft gehad, moet worden aangenomen dat het Hof bij vergissing het totale voordeel ook aan het onder 3 bewezenverklaarde feit heeft gerelateerd.

De Hoge Raad leest 's Hofs hiervoor onder 4.1.2 weergegeven oordeel aldus verbeterd, dat tussen "voormelde" en "bewezenverklaarde" wordt ingevoegd "onder 1, 2 en 4" en verstaat dat het Hof in zijn beslissing het totale voordeel aan de feiten 1, 2 en 4 heeft gerelateerd.

4.1.6. Het eerste onderdeel van het middel faalt derhalve.

4.2.1. Bij Wet van 10 december 1992 (Stb. 1993, 11) is art. 36e Sr gewijzigd. De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot voornoemde wet houdt met betrekking tot de gevolgen van toepassing van de maatregel tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel op fiscaal gebied onder meer het volgende in:

Zeer uitzonderlijke situaties buiten beschouwing Iatend. Is derhalve door een Nederlandse contribuabele in eerste aanleg belasting verschuldigd over door hem verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel. Voor zover dat voordeel hem echter weer wordt ontnomen, wordt de belastingheffing ook weer ongedaan gemaakt. Zo werkt globaal het fiscale mechanisme, dat hierna verder zal worden toegelicht. Dit mechanisme brengt met zich mee dat de strafrechter bij de bepaling van het voor ontneming in aanmerking te brengen bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening zal dienen te houden met de belastingheffing.

en

Hiervoor is aangegeven dat indien de ontnemingsmaatregel het gehele - bruto - wederrechtelijk verkregen inkomen betreft, in principe ook de belastingheffing over dat inkomen, door middel van verliesverrekening kan worden vereffend. In de praktijk staat te bezien of dat effect steeds zal worden bereikt: ook andere elementen zijn van belang voor de fiscale inkomensbepaling. Zo zullen, gelet op belastingvrije voeten, dat progressie in het tarief en verschillende tarieven in verschillende jaren de over die jaren ten gevolge van de ontnemingsmaatregel te realiseren restituties niet behoeven overeen te stemmen met de nagevorderde belastingbedragen. Dit is evenwel niet aan de ontnemingsmaatregel toe te schrijven, doch een algemeen gevolg van sterk fluctuerende fiscale inkomens (van positief tot negatief). Dat doet niet af aan het feit dat globaal bezien de zojuist geschetste opzet, volgens welke bij de bepaling van de omvang van wederrechtelijk verkregen voordeel bruto bedragen worden gehanteerd, zowel in strafrechtelijke als fiscaalrechtelijke zin tot een evenwichtig resultaat leidt.

Indien de rechter bij de bepaling van de omvang van het voor ontneming vatbare wederrechtelijk verkregen voordeel rekening zou houden met de daarover reeds geheven of nog te heffen belasting, door de daarmee gemoeide bedragen in mindering te brengen, dan zou er - onder het vigerende belastingrecht - een onevenwichtig, en onbedoeld resultaat worden bereikt. Stel dat in het hiervoor gegeven voorbeeld gemiddeld van 50% belastingheffing sprake is en de rechter, daarmee rekening houdend, het te ontnemen bedrag op de helft van het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel zou bepalen. Dan levert de terugwenteling van deze verliespost naar de drie voorafgaande jaren de betrokkene een belastingrestitutie op van om en nabij een kwart van het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel. Aldus behoudt de veroordeelde uiteindelijk, anders dan de rechter beoogde, alsnog een kwart van zijn wederrechtelijk verkregen voordeel. De rechter kan dit voorkomen door het te ontnemen voordeel te bepalen op een bruto bedrag, d.w.z. het bedrag aan voordeel vóór aftrek van eventueel daarover verschuldigde, of reeds betaalde, belasting.

en

De procedurele implicaties van het bovenstaande zijn de volgende. Enerzijds behoudt de fiscus de eigen, uit de wet voortvloeiende, heffings- en invorderingsbevoegdheden, welke geheel onafhankelijk van strafvorderlijke procedures, met inbegrip van strafrechtelijk financieel onderzoek en ontnemingsprocedures, worden uitgeoefend. Anderzijds behoeven openbaar ministerie en strafrechter zich niet te verdiepen in de fiscale consequenties van de toepassing van de ontnemingsmaatregel en kunnen zij verweren dat over het vastgestelde bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel reeds belasting is betaald of nog belasting zal worden betaald passeren. (Kamerstukken II, 1989-1990, 21 504, nr. 3, blz. 79, 80, 81 en 82)

4.2.2. Het tweede onderdeel van het middel strekt ten betoge dat het Hof, mede in aanmerking genomen de in acht te nemen draagkracht, bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de te verwachten fiscale consequenties van de voordeelsontneming door deze in mindering te brengen op het geschatte bedrag.

4.2.3. Blijkens het hiervoor onder 4.2.1 overwogene leidt het fiscale mechanisme dat, voorzover belasting verschuldigd is over wederrechtelijk verkregen voordeel, die belastingheffing weer wordt ongedaan gemaakt indien en voorzover dat voordeel weer wordt ontnomen, naar het oordeel van de wetgever zowel in strafrechtelijke als fiscaalrechtelijke zin tot een evenwichtig resultaat, terwijl daarentegen een rekening houden met de reeds geheven of nog te heffen belasting bij de bepaling van het te ontnemen voordeel naar het oordeel van de minister tot een onevenwichtig en onbedoeld resultaat zou leiden. De keuze voor vorenomschreven fiscaal systeem brengt volgens de wetgever mee dat de strafrechter bij de bepaling van het aan voordeel in aanmerking te nemen bedrag geen rekening zal dienen te houden met de belastingheffing.

4.2.4. Uit het vorenoverwogene volgt dat het Hof terecht geen oordeel heeft gegeven over eventuele fiscale consequenties van de toepassing van de ontnemingsmaatregel, 's Hofs beslissing als hiervoor onder 1 vermeld is niet onbegrijpelijk en is voor het overige naar de eis der wet met redenen omkleed.

4.2.5. Het tweede onderdeel van het middel faalt derhalve eveneens.

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 101a RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of van de rechtsontwikkeling.

Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Hermans als voorzitter, en de raadsheren Corstens en Aaftink, in bijzijn van de griffier Bogaert, en uitgesproken op 17 februari 1998.