HR, 17-02-1998, nr. 107.008

Nr. 107.008 P

Mr Machielse

Zitting: 16 december 1997

Conclusie inzake:

[verdachte]

Edelhoogachtbaar College,

1. Bij beslissing van 10 december 1996 heeft het hof te 's-Hertogenbosch - ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel verkregen door middel van de bij arrest van 10 december 1996 bewezenverklaarde feiten - aan verzoeker de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een geldbedrag van f 86.910, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 300 dagen hechtenis.

2. Namens hem heeft mr G. Spong, advocaat te 's-Gravenhage, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Bewezenverklaard in de hoofdzaak is, kort gezegd, (1) deelneming aan een criminele organisatie die het oogmerk op het plegen van delicten met betrekking tot amfetamine had (2) voorbereidingshandelingen cfm art. 10a Opiumwet met betrekking tot amfetamine (3) aanwezig hebben van amfetamine en (4) verkopen/afleveren/verstrekken van amfetamine.

4. Het hof besliste als volgt:

Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de verweerder door middel van het begaan van voormelde bewezenverklaarde misdrijven een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft gehad en dat dit voordeel moet worden geschat op netto f 86.910.

5. Het eerste onderdeel van het eerste middel behelst de klacht dat de beslissing van het hof dat verzoeker door middel van de tegen hem bewezenverklaarde feiten voormeld voordeel heeft gehad onbegrijpelijk is voor wat betreft de feiten (1), (2) en (3).

6. Het middel treft geen doel voorzover het betreft de feiten 1 en 2: blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft de (wisselend samengestelde) organisatie waaraan verzoeker deelnam daadwerkelijk amfetamine (bereid, voorhanden gehad en) verkocht (buiten de onder 4 bewezenverklaarde verkopen) en voorbereidingshandelingen daartoe verricht, en als resultaat van dit geheel voordeel gehad. Het middel treft doel voor zover de beslissing van het hof mede betrekking heeft op het onder 3 bewezenverklaarde feit nu niet blijkt dat verzoeker door middel van dit feit voordeel heeft gehad. De rechtbank beperkte haar beslissing dan ook tot de onder 1, 2 en 4 bewezenverklaarde feiten. Nu het hof (vanzelfsprekend) met feit 3 bij de schatting van het voordeel geen rekening heeft gehouden kan de Hoge Raad de hiervoor onder 4 vermelde beslissing van het hof verbeterd lezen in die zin dat tussen "voormelde" en "bewezenverklaarde" wordt ingevoegd "onder 1, 2 en 4". Het eerste middelonderdeel kan niet tot cassatie leiden.

7. Het tweede onderdeel van het eerste middel klaagt erover dat de beslissing van het hof ook onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is nu daaruit niet kan blijken dat het hof de te verwachten inkomstenbelasting, welke verzoeker over het geschatte voordeel van f 86.910 zal moeten voldoen, in mindering heeft gebracht, nu de ratio van de ontnemingsmaatregel is te bereiken dat de veroordeelde in de vermogenspositie wordt gebracht die zou hebben bestaan als hij niet onrechtmatig had gehandeld.

8. Blijkens de wetsgeschiedenis van de wet van 10 december 1992, Stb. 93.11 (TK 1989-90, 21 504, nr. 3, blz. 78 t/m 82; TK 1990-91, 21 504, nr. 5, blz. 39-40; EK 1992-93, 21 504 en 22 083, nr. 53a, blz. 6), behoeft de rechter zich niet te verdiepen in de fiscale consequenties van de toepassing van de ontnemingsmaatregel nu (a) het fiscale mechanisme meebrengt dat enerzijds de illegale inkomsten aan belasting onderhevig zijn maar anderzijds het bedrag van de ontnemingsmaatregel fiscaal aftrekbaar is(1) zodat - globaal gesproken(2) - de belastingheffing weer ongedaan gemaakt wordt en (b) het rekening houden met reeds geheven of nog te heffen belasting ertoe zou leiden dat de veroordeelde een deel van zijn wederrechtelijk verkregen voordeel zou behouden (in het door de Minister genoemde voorbeeld een kwart daarvan). De in het middel aangehaalde R. Persoon, in Geplukt of aangeslagen, DD 1996, blz. 747 e.v. ziet er in de door hem geschetste casus aan voorbij dat een geldboete en een verbeurdverklaring straffen zijn en niet strekken tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel maar tot leedtoevoeging(3), zodat hij deze ten onrechte bij de door hem geschetste casus betrekt. Voorts zou een casus ook zo kunnen uitwerken dat het bedrag van de fiscaal aftrekbare ontnemingsmaatregel groter is dan het bedrag dat de fiscus kan naheffen(4). Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het hof terecht zich niet heeft gebogen over de fiscale implicaties van de ontnemingsmaatregel en dat het tweede middelonderdeel faalt.

9. Het tweede middel klaagt erover dat het hof zijn schatting van het voordeel mede heeft ontleend aan een financieel verslag van 31 juli 1995, opgemaakt door een financieel rechercheur voor zover daarin wordt uitgegaan van de daarin vermelde gelijkelijke verdeling van de opbrengst van de verschillende transacties, nu uit de gebezigde bewijsmiddelen van een dergelijke verdeling niet blijkt, zodat het rapport in zoverre ontoelaatbare meningen, gissingen of conclusies bevat.

10. Het hof heeft bij het bezigen van bedoeld bewijsmiddel voorop gesteld (blz. 34):

dat het - evenals de rechtbank - bij de berekening van het door [verdachte] wederrechtelijk verkregen voordeel uitgaat van de algemene uitgangspunten, zoals neergelegd in het financieel verslag betreffende [verdachte] , opgemaakt door het Bureau Financiële Ondersteuning te 's- Hertogenbosch d.d. 31 juli 1995.

11. Gelet op de overige gebezigde bewijsmiddelen is dit uitgangspunt niet onbegrijpelijk en kon het hof hiervan - in navolging van het financieel rapport - uitgaan. Ik verwijs voor wat betreft de in het middel aangehaalde onderdelen naar de volgende bewijsmiddelen:

2.3.3/2.3.4: bewijsmiddelen 21 tot en met 242.4.3/2.4.4: voormeld rapport onder 2.4.2 en voorts de bewijsmiddelen 28 en 292.5.3/2.5.4: voormeld rapport onder 2.5.2 en voorts bewijsmiddel 372.10.4: voormeld rapport onder 2.10.2 en voorts de bewijsmiddelen 5 en 6.

(Voor zover er ten aanzien van de bij 2.10.4 bedoelde transactie aarzeling zou bestaan in die zin dat niet glashelder blijkt dat [betrokkene] ook bij deze transactie was betrokken, heeft verzoeker bij de klacht hierover geen belang omdat in dat geval zijn voordeel op tweemaal het door het hof in aanmerking genomen bedrag zou komen.)

12. Het middel faalt en kan door Uw Raad op de in art. 101a RO voorziene wijze worden afgedaan.

13. Gronden waarop Uw Raad de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te vernietigen heb ik niet aangetroffen, zodat ik concludeer tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1. Zie o.a. Hof Amsterdam, 24 mei 1996, nr. 95/1233, zoals gepubliceerd in Vakstudienieuws 1997/1308 pt. 16 en thans (expliciet) art. 8a, vierde lid, aanhef en onder a van de Wet Inkomstenbelasting, zoals dit artikel sedert l januari 1997 luidt.

2. De Minister realiseerde zich dat, nu ook andere elementen van belang zijn voor de fiscale inkomensbepaling, de hoogte van de restituties niet behoeven overeen te stemmen met de nagevorderde belasting bedragen. TK 1989-90, 21 504, nr. 3 blz. 80/81.

3. Hoewel men hier ook wat genuanceerder tegen aan kan kijken, zie Wattel, De fiscale behandeling van het wederrechtelijke, blz. 113-116, maar dat laat onverlet dat bedoelde straffen in elk geval grotendeels of mede strekken tot leedtoevoeging.

4. Zie TK 1990-91, 21 504, nr. 5, blz. 40 en Wattel, o.c, blz. 122, nt. 126.