7.2 Wettelijk kader

In het Duitse recht heeft de precontractuele fase een wettelijk fundament verkregen door § 311 Abs. 2 BGB jo. 311 a BGB jo. § 241 Abs. 2 BGB. Dit is het aloude leerstuk van de culpa in contrahendo, dat echter pas in januari 2002 in het BGB werd opgenomen. Daarvoor werd dit leerstuk op grond van het gewoonterecht toegepast. Er is uiteindelijk voor gekozen om tot codificatie over te gaan, omdat § 823 van het BGB een zeer beperkte basis verschaft om acties in te stellen op grond van onrechtmatige daad. In beginsel is op grond van dit artikel slechts een inbreuk op een absoluut recht als een onrechtmatige daad aan te merken.1 De Boeck2 wijst erop dat de grondslag van de leer van de culpa in contrahendo eerder een contractuele dan een buitencontractuele aansprakelijkheid betreft. Bij die opvatting sluit ik mij aan, omdat het teruggrijpt op het uitgangspunt dat als er een onherroepelijk aanbod is gedaan of sprake is van wilsovereenstemming, het afbreken van onderhandelingen niet meer is toegestaan (§ 311, Abs. 2 BGB jo. 241 Abs. 2 BGB).

Het Duitse recht kent het uitgangpunt van de contractsvrijheid. Dit impliceert dat een contractspartij in beginsel vrij is om contractsonderhandelingen op elk moment af te breken. In principe, want zodra de afbrekende partij een onherroepelijk aanbod heeft gedaan of als er sprake is van wilsovereenstemming, is het afbreken van onderhandelingen niet meer toegestaan.3 Dat aanbod hoeft overigens niet uitputtend te zijn. Als het maar voldoende bepaalbaar is, in die zin dat er overeenstemming bestaat over de essentialia van de overeenkomst, is aan dit criterium voldaan.4

Als er evenwel geen onherroepelijk aanbod werd gedaan, kunnen de onderhandelingen worden afgebroken, ook al heeft één van de partijen kosten gemaakt in de gerechtvaardigde veronderstelling dat het tot een overeenkomst zal komen (§ 154 lid 1, jo. § 145 BGB).

Als de ene contractspartij bij de andere contractspartij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat er een overeenkomst tot stand is gekomen en dit vertrouwen heeft beschaamd door alsnog, zonder bij hem bestaande dringende reden, van het tot stand komen van een overeenkomst af te zien, heeft de andere contractspartij de mogelijkheid om schadevergoeding te vorderen (§ 280 Abs. 1 BGB). In afwijking van het Nederlandse recht kan naar Duits recht uitsluitend vergoeding plaatsvinden van het zogenoemde 'negatief contractsbelang'. Uitgangspunt van de berekening van de schade op basis van negatief contractsbelang vormt de niet-totstandkoming van een overeenkomst waarover werd onderhandeld. Dit begrip kan ook gederfde winst omvatten, als de in de totstandkoming van de overeenkomst vertrouwende wederpartij daardoor een winstgevend contract met een derde is misgelopen.

Indien de werkgever in deze fase daarbij ook nog wettelijke discriminatieverboden overtreedt, bestaat eveneens de mogelijkheid om op grond van § 1 ff AGG; § 81 Abs.

2 SGB5 IX6 immateriële schadevergoeding van de werkgever te vorderen. Gelet op de consequenties die verbonden kunnen zijn aan het afbreken van onderhandelingen in de precontractuele fase, is het in de praktijk van belang wat als het beginpunt en het eindpunt van die fase kan worden aangemerkt.

In de rechtspraak is uitgemaakt dat de daadwerkelijke ontvangst van een zakelijke relatie al als een beginpunt voor de contractuele fase kan worden aangemerkt (§ 241 Abs. 2 en § 311 Abs. 2 BGB). Daarentegen wordt in de literatuur de enkele toezending van bedrijfsgegevens en informatie over de te vervullen vacature niet als een beginpunt voor de precontractuele fase beschouwd.7

Zoals hierboven reeds aan de orde werd gesteld, vloeien uit de precontractuele fase diverse plichten voort waaraan de contractspartijen zich jegens elkaar moeten houden. Zo dienen zij elkaar over en weer voldoende informatie te verstrekken over voor het sluiten van de overeenkomst essentiële aspecten. Ook in de wervingsen selectiefase die aan de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst voorafgaat, is sprake van een zeker spanningsveld. Bij de werving en selectie van personeel speelt dit tussen enerzijds de werkgever die graag over zoveel mogelijk correcte informatie wenst te beschikken om kandidaten optimaal te kunnen selecteren en anderzijds het recht op privacy van de sollicitant. Voorts dienen zij onder andere aan elkaar loyaal te zijn, in die zin dat zij contractsonderhandelingen niet zonder reden mogen afbreken, terwijl zij bij de andere partij het vertrouwen voor het tot stand komen van een overeenkomst hebben gewekt. Verder hebben zij zich naar elkaar toe te houden aan een geheimhoudingsplicht. Als gevolg hiervan moet de sollicitant zich ervan onthouden om bedrijfsgeheimen en andere voor de onderneming van belang zijnde feiten prijs te geven.8

Op zijn beurt moet de werkgever, indien de sollicitant er belang bij heeft dat met de sollicitatiegegevens vertrouwelijk wordt omgegaan, er rekening mee houden dat het hem niet is toegestaan om buiten de wil van de werknemer bij zijn huidige werkgever referenties in te winnen.9 Voorts dient de werkgever schriftelijke bescheiden, zoals diploma's, getuigschriften, referenties en dergelijke, zorgvuldig te bewaren tijdens de sollicitatieprocedure, en is hij aansprakelijk voor schade die voor de sollicitant uit een schending van die plicht voortvloeit. Bovendien hebben werkgever en sollicitant als contractspartijen ook in algemene zin de plicht om elkaars persoon, persoonlijkheid en goederen (zaken en rechten) te beschermen.10

Hetgeen met betrekking tot de informatieverschaffing over en weer bij de wervingsen selectiefase voorafgaande aan de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst van de sollicitatie geldt, geldt ook in zijn algemeenheid in de precontractuele fase. Alhoewel het uitgangspunt is dat werkgever en werknemer zelf wel kunnen bepalen wat zij in verband met het eventueel aangaan van een arbeidsovereenkomst van belang achten om te vragen, dienen partijen elkaar ook ongevraagd te informeren over omstandigheden die voor het al dan niet kunnen vervullen van een bepaalde functie essentieel zijn.11 De grondslag voor deze precontractuele informatieplicht is ook naar Duits recht de goede trouw (Treu und Glauben).12

Indien een werknemer niet kan voldoen aan bepaalde fundamentele eisen die aan de functie worden gesteld en deze omstandigheid bij de werving en selectie verzwijgt, handelt hij in strijd met de goede trouw. Dergelijke eigenschappen kunnen bijvoorbeeld een handicap of slechte gezondheidstoestand zijn, waardoor de werknemer vroeg of laat niet in staat zal zijn om aan de functie-eisen te voldoen. Een uitzondering hierop is zwangerschap. Naar deze omstandigheid mag de werkgever niet vragen en evenmin is de sollicitante gehouden om hierover ongevraagd mededeling te doen. Dit geldt zelfs indien de sollicitante op dat moment weet dat zij de aangeboden werkzaamheden ten gevolge van de zwangerschap nu of op langere termijn niet zal kunnen verrichten.13 Van omstandigheden die voor een werkgever in verband met de te verrichten functietaken van belang zijn, dient de sollicitant, gevraagd of ongevraagd, correcte mededeling te doen. Voorwaarde hierbij is wel dat de vraag van de werkgever toelaatbaar is.14

Voor de werkgever geldt dat hij ertoe gehouden is om aan de sollicitant omstandigheden te melden die kunnen leiden tot een vroegtijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, bijvoorbeeld dat hij binnen afzienbare tijd in betalingsmoeilijkheden komt te verkeren, waardoor hij niet in staat zal zijn om de financiële verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst op correcte wijze na te komen.15 Evenzeer moet de werkgever de buitengewone eisen meedelen die hij aan de vervulling van de functie stelt, als ervan moet worden uitgegaan dat deze de sollicitant niet bekend zijn.

Als de sollicitant tijdens de sollicitatie zelf bijzondere eisen stelt, dient de aanstaande werkgever daarop in te spelen. Wanneer de werkgever daaraan niet kan voldoen, moet hij hiervan aan de sollicitant mededeling doen.16

Tot slot dient de toekomstige werkgever niet alleen bij indienstneming, maar ook al in de precontractuele fase de sollicitant volledig te informeren over zijn functietaken, verantwoordelijkheden en de plaats van de functie binnen de gehele bedrijfsorganisatie.17 Bij de indiensttreding van een sollicitant dient deze informatie te worden herhaald. Verder dient de werkgever, indien hij overweegt om de sollicitant in dienst te nemen en de ondernemingsraad (Betriebsrat) daarvoor nog toestemming moet verlenen, de sollicitant uitdrukkelijk op dit aspect te wijzen. Door het weigeren van toestemming door de ondernemingsraad kan de indienstneming immers ongedaan worden gemaakt.18 In dat geval is het arbeidscontract wel geldig tot stand gekomen, maar mag de werkgever de werknemer niet feitelijk tewerkstellen. Als de werkgever er in dat geval niet in slaagt om vervangende toestemming van de rechter ('Arbeitsgericht') te verkrijgen ( § 99 Abs. 4 BetrVG), heeft hij geen andere keuze dan de arbeidsovereenkomst op een zo kort mogelijke termijn op te zeggen c.q. de werknemer te ontslaan.

Als een sollicitant de werkgever toestemming heeft verleend om bij zijn huidige werkgever referenties in te winnen, dan is de huidige werkgever verplicht om de benodigde informatie te verschaffen. Voorwaarde daarbij is wel dat de huidige werkgever daarmee niet onevenredig wordt belast. Voorts dient de toekomstige werkgever een gerechtvaardigd belang bij de verzochte informatie te hebben.

Als het arbeidscontract, ondanks de schending van de informatieplicht tot stand komt, kunnen drie situaties worden onderscheiden:

De rechtspraak komt de benadeelde naar Duits recht bewijstechnisch zeer tegemoet, door een omkering van de bewijslast aan te nemen. Deze komt erop neer dat de partij die de informatieplicht heeft geschonden, dient te bewijzen dat de schade ook ingetreden zou zijn als de informatieplicht niet was geschonden.19