7.3 Handelen van de werkgever in combinatie met discriminatieverboden

Het is de werkgever verboden om bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst onderscheid naar geslacht te maken (§ 1 AGG). Een uitzondering op deze hoofdregel geldt als het gaat om functies voor het vervullen waarvan het geslacht een absolute voorwaarde is (§ 1 AGG). Te denken valt bijvoorbeeld aan theaterfuncties. Ook is afwijking van de hoofdregel toegestaan, indien, anders dan kennelijk werd verondersteld, niet het geslacht het kenmerkende criterium is.

Een sollicitant die stelt dat de werkgever zich aan een schending van een wettelijk discriminatieverbod schuldig heeft gemaakt, dient feiten en omstandigheden te stellen en te bewijzen die onderscheid op grond van geslacht doen vermoeden. Als de stelling dat de werkgever heeft gediscrimineerd wegens geslacht voldoende is onderbouwd, draagt de werkgever de bewijslast om aannemelijk te maken dat zakelijke gronden het onderscheid rechtvaardigen of dat het geslacht voor het vervullen van de functie essentieel is. Hier is dus eerder sprake van verschuiving dan van een omkering van de bewijslast.1 Het niet-geslachtsneutraal uitschrijven van een vacature is het begin van een vermoeden van discriminatie naar geslacht.

Als discriminatie naar geslacht of handicap in rechte wordt aangenomen, kan de benadeelde sollicitant een daarop afgestemde schadevergoeding in geld vorderen. Als de werkgever aannemelijk kan maken dat de sollicitant ook bij niet-discriminatoir handelen niet zou zijn aangenomen, dan is de door de sollicitant in te stellen vordering begrensd tot het drievoudige van het overeengekomen maandsalaris (§ 15 Abs. 2 AGG, § 8, Abs. 2 Rn. 3 SGB IX). Schuld van de werkgever is geen voorwaarde voor diens aansprakelijkheid.

Onder de aanspraak op schadeloosstelling zijn begrepen de vergoeding van materiële en immateriële schade. Een recht op indienstneming kan er evenwel niet uit worden afgeleid (§ 15 Abs. 6 AGG, § 81, Abs. 2 HS. 2 SGB IX ).