7.9 Conclusie en aanbevelingen

De precontractuele fase is het voorstation van de arbeidsovereenkomst. Qua uitgangspunten en rechtsacties verschillen de precontractuele fase naar Duits en Nederlands recht niet van elkaar. Naar Duits recht is de precontractuele fase genormeerd op grond van § 311 Abs. 2 BGB jo. 241 Abs. 2 van het BGB (culpa in contrahendo). Naar Nederlands recht kwam een wettelijke normering van de 'culpa in contrahendo' via het wetsontwerp voor artikel 6.5.2.8a NBW uiteindelijk niet van de grond.

De tekst en ratio van § 311 Abs. 2 BGB jo. 241 Abs. 2 BGB zijn in overeenstemming met de tekst van het Nederlandse artikel 6.5.2.8a ontwerp NBW en de lijn die de Hoge Raad over de precontractuele fase sinds de jaren vijftig van de vorige eeuw heeft ingezet en tot op heden ongewijzigd heeft gehandhaafd.

Interessant voor het Nederlandse recht is dat het Duitse recht bij het afbreken van onderhandelingen de aanwezigheid van een zogenoemde 'Wittige Grund' van belang acht. Dit houdt in dat voor de beantwoording van de vraag of het een partij vrij staat om onderhandelingen af te breken, niet alleen moet worden beoordeeld of de afbrekende partij bij de andere partij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft opgewekt dat de overeenkomst tot stand zou komen, maar ook of de afbrekende partij voor het afbreken van de onderhandelingen een gewichtige reden heeft. Op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad van de laatste jaren kunnen naast het gerechtvaardig opgewekt vertrouwen eveneens de omstandigheden van het geval, waaronder de gerechtvaardigde belangen van partijen en de vraag of in de loop van de onderhandelingen zich onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, maatgevend zijn. Naar mijn mening is het Duitse begrip 'triftige Grund' duidelijker en praktischer. Hierdoor kan aan de rechter de mogelijkheid worden gegeven om hieraan, op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval, invulling te geven.

Tot slot kent het Duitse recht de mogelijkheid tot omkering van de bewijslast ten gunste van de partij die is benadeeld door schending van de informatieplicht. Deze omkering houdt in dat de partij die de informatieplicht heeft geschonden, dient te bewijzen dat de schade ook ingetreden zou zijn als de informatieplicht niet was geschonden. Naar Nederlands recht is de mogelijkheid tot omkering van de bewijslast zeer beperkt. Het verdient aanbeveling om op dit punt het Duitse recht te volgen, waardoor de benadeelde van afgebroken onderhandelingen zal zijn verlost van het in de praktijk veelvoorkomende probleem van bewijsarmoede bij schending van de informatieplicht. Naar Duits recht komt de arbeidsovereenkomst, net als in het Nederlands recht, door aanbod en aanvaarding tot stand.