4.5.2.2 Beoordeling

De vraag hoe men het karakter van het burgerlijk procesrecht ziet, is dus van invloed op de vraag naar de toelaatbaarheid van procesovereenkomsten. Op dit karakter zal dan ook nader worden ingegaan.

Vooropgesteld moet worden dat de handhaving van de rechtsorde en de waarborging van de rechtsvrede niet, zoals Wagner meent, ondergeschikt zijn aan de afdwinging van de subjectieve rechten van partijen. Uiteraard klopt het dat partijen ervoor kunnen kiezen hun rechten niet af te dwingen en is het dus ook zo dat de rechtsorde slechts gehandhaafd wordt, voor zover partijen hiervoor kiezen. De rechtsvrede komt niet in gevaar indien een partij het zelf geen bezwaar vindt dat zij niet krijgt waar zij recht op heeft.1 Indien een partij haar rechten wil afdwingen, moet zij dit echter ook kunnen doen. De rechtsvrede komt veel eerder in gevaar indien een partij niet de mogelijkheid heeft haar rechten af te dwingen. Cruciaal daarbij is dat dit mijns inziens zelfs het geval is indien een partij zelf deze mogelijkheid heeft beperkt. Het kan door een partij als zeer onrechtvaardig worden ervaren dat zij niet krijgt waarop zij recht heeft, ook al is dit een gevolg van haar eigen handelen. De rechtsvrede kan dus niet in alle gevallen gehandhaafd worden door simpelweg de wensen van partijen te volgen.

Nu kan worden tegengeworpen dat een partij toch ook geheel afstand kan doen van haar subjectieve recht. Zij zou dan ook het mindere moeten kunnen doen: het subjectieve recht behouden, maar enkel de mogelijkheid tot afdwinging van dit recht beperken.2 Deze redenering gaat inderdaad op indien men het proces slechts ziet als instrument tot verwezenlijking van de subjectieve rechten van partijen. Dit wordt anders als men ook het belang de rechtsvrede te waarborgen en eigenrichting te voorkomen erbij betrekt. Het gevaar van eigenrichting is veel groter indien een partij enkel de mogelijkheid tot afdwinging van haar rechten beperkt, dan indien zij in het geheel afziet van haar rechten. Dit kan worden geïllustreerd aan de hand van de afspraak om een bepaald verweer niet te voeren.

Denkbaar is bijvoorbeeld dat partijen in het kader van een koopovereenkomst overeenkomen dat de verkoper in geval van een tekortkoming zich er niet op mag beroepen dat hij geen schuld heeft aan deze tekortkoming. Het is de vraag wat het verschil is tussen een dergelijke afspraak en de afspraak dat een verkoper ook aansprakelijk is in geval van overmacht. Waarom zou in het ene geval minder gevaar van eigenrichting bestaan dan in het andere? Wellicht kan het als onrechtvaardig worden ervaren dat de verkoper ook aansprakelijk wordt gehouden zonder dat hij enige schuld heeft, maar dit is in beide gevallen een gevolg van de overeenkomst die de verkoper zelf heeft gesloten. Ik ga er daarbij van uit dat de afspraken in beide gevallen in volledige vrijheid, tijdens onderhandelingen tussen gelijkwaardige partijen, tot stand zijn gekomen, zodat hiertegen vanuit dit oogpunt geen bezwaar kan bestaan.

Toch bestaat er naar mijn mening wel degelijk verschil tussen beide afspraken. De afspraak van partijen dat ook aansprakelijkheid bestaat in geval van overmacht houdt een uitbreiding van de aansprakelijkheid van de verkoper in. Indien de rechter de verkoper veroordeelt tot betaling van schadevergoeding in een geval waarin sprake zou zijn van overmacht in de zin van artikel 6:75 BW, is deze uitspraak dus geheel en al in overeenstemming met de werkelijke rechtsverhouding van partijen. Indien partijen daarentegen overeenkomen dat de verkoper er zich niet op mag beroepen dat hij geen schuld heeft aan de tekortkoming, heeft deze afspraak niet als gevolg dat zijn aansprakelijkheid wordt uitgebreid. De verkoper staat dus volledig in zijn recht indien hij weigert schadevergoeding te betalen in een geval waarin sprake is van overmacht. Tegengeworpen zou kunnen worden dat ook in dit geval de verkoper betaling niet kan weigeren, aangezien de afspraak van partijen zo moet worden uitgelegd dat zij in feite een uitbreiding van de aansprakelijkheid van de verkoper inhoudt. In dat geval bestaat er echter geen enkel verschil met de eerste afspraak en doet het hele probleem zich niet voor. Ik ga dus uit van een afspraak waarbij partijen voor ogen hebben gehad dat de verkoper inderdaad niet aansprakelijk is in geval van overmacht, maar dat zij bijvoorbeeld geloven dat zij zelf wel kunnen vaststellen wanneer van overmacht sprake is en willen voorkomen dat zij hierover een lange procedure moeten voeren. De verkoper mag dus betaling van schadevergoeding weigeren, maar bij de rechter krijgt hij geen gelijk: deze zal geen acht slaan op zijn verweer en hem toch veroordelen. In dit geval leidt de afspraak van partijen er dus toe dat de rechter een uitspraak moet doen die niet overeenstemt met de werkelijkheid.

Weliswaar hebben beide afspraken hetzelfde effect: de verkoper wordt als gevolg van zijn eigen overeenkomst veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding in een geval waarin hij hiertoe op grond van de wet niet verplicht zou zijn geweest. In geval van een afspraak tot uitbreiding van aansprakelijkheid is dit echter een gevolg van het feit dat dit nu eenmaal rechtens tussen partijen is, in het andere geval een gevolg van het feit dat de rechter geen acht mag slaan op een verweer van de verkoper. De afspraak een bepaald verweer niet te voeren heeft, anders dan een afspraak tot uitbreiding van aansprakelijkheid, tot gevolg dat er als het ware twee werkelijkheden worden geschapen: één zoals buiten rechte geldt, en één zoals waarop door de rechter acht wordt geslagen. Doordat partijen niet hun werkelijke geschil aan de rechter kunnen voorleggen, wordt de kans op eigenrichting vergroot. Ook indien een partij ongelijk krijgt omdat zij volgens de rechter feitelijk een bepaald recht niet heeft, is natuurlijk denkbaar dat een partij het met deze uitspraak niet eens is en daarom het recht in eigen hand neemt. In een geval waarin de rechter niet van het volledige geschil heeft kunnen kennisnemen, is deze kans echter veel groter. De verliezende partij zal dan namelijk eerder het gevoel hebben niet door de rechter te zijn gehoord.

Daarnaast moet bovendien worden benadrukt dat een procedure niet alleen van belang is voor partijen zelf, maar ook gevolgen heeft voor het vertrouwen dat de samenleving in haar geheel heeft in de rechtspleging. Vanuit het oogpunt van handhaving van de rechtsorde en waarborging van de rechtsvrede is het belangrijk dat vertrouwen bestaat in de rechterlijke macht en de rechtspleging. Gerechtelijke procedures zijn mede om die reden met allerlei waarborgen omkleed. Zo dient berechting bijvoorbeeld plaats te vinden door een onafhankelijke en onpartijdige rechter, die de zaak moet behandelen met inachtneming van de vereisten van hoor en wederhoor. Een procedure waarin geen hoor en wederhoor wordt toegepast, de rechter partijdig is, en de werkelijkheid ver uit zicht is geraakt, zal afbreuk doen aan het vertrouwen van de samenleving in de rechtspraak.

Met het oog op dit vertrouwen zal veel eerder bezwaar bestaan tegen de afspraak om een bepaald verweer niet te voeren dan tegen een afspraak waarbij de aansprakelijkheid van een van de partijen wordt uitgebreid. In het eerste geval zal de rechter immers voorbij moeten gaan aan een verweer dat door een van de partijen is gevoerd zonder dat hij dit inhoudelijk beoordeelt. Hij maakt hiermee dus inbreuk op het beginsel van hoor en wederhoor. Indien de verkoper in strijd met de overeenkomst toch het verweer voert dat de tekortkoming niet aan zijn schuld is te wijten, mag de rechter hierop geen acht slaan. In geval van een mondelinge behandeling zal de rechter de verkoper die dit verweer naar voren wil brengen zelfs direct de mond kunnen snoeren. Het zal voor de rechter ook lastig uit te leggen zijn dat de verkoper weliswaar niet verplicht is schadevergoeding te betalen, maar dat hij hiertoe toch zal worden veroordeeld. In het tweede geval is van een dergelijke inbreuk op het beginsel van hoor en wederhoor geen sprake. Het is dus waarschijnlijk dat het gezag van de rechter door de afspraak om geen verweer te voeren eerder wordt aangetast dan door een afspraak waarbij de aansprakelijkheid van de verkoper daadwerkelijk wordt uitgebreid, ook al is de uitkomst van een procedure in beide gevallen gelijk.

Nu kan worden aangevoerd dat het gezag van de rechter niet wordt aangetast indien de inbreuk het gevolg is van het handelen van partijen zelf. De samenleving ziet wel in dat het partijen zijn die dit bewerkstelligd hebben en dat in zijn algemeenheid wel de mogelijkheid bestaat op een procedure met inachtneming van alle fundamentele beginselen. Of de samenleving dit inderdaad inziet, lijkt mij echter zeer de vraag. Goed denkbaar is dat het gezag van de rechterlijke macht als geheel wordt aangetast door het feit dat de rechter überhaupt bereid is mee te werken aan een dergelijke procedure. Dit gevaar is zeker groot indien een partij later van gedachten verandert. Hoewel een partij er aanvankelijk achterstond dat een rechter geen acht zou slaan op een bepaald verweer, gaat zij hier in de loop van de procedure over twijfelen. Indien de rechter haar vervolgens aan haar eerder gegeven toestemming houdt, kan in de media gemakkelijk het beeld ontstaan van een partijdige rechterlijke macht die niet luistert naar de argumenten van een partij.3

Geconcludeerd kan worden dat de waarborging van de rechtsvrede niet altijd slechts een neveneffect van het afdwingen van de subjectieve rechten van partijen is. Hieruit vloeien wel degelijk eigen vereisten voort. Beide doelstellingen, zowel het afdwingen van de subjectieve rechten van partijen als het waarborgen van rechts-vrede, staan dus naast elkaar.

Dat beide doelstellingen nevengeschikt zijn, betekent nog niet dat de vraag naar de toelaatbaarheid van procesovereenkomsten kan worden beantwoord aan de hand van de vraag welke doelstelling in een concreet geval overheerst. Men lijkt hier in de Duitse literatuur wel van uit te gaan waar men overweegt dat een afweging moet worden gemaakt tussen het particuliere belang dat partijen bij de afspraak hebben en het algemene belang dat hieraan in de weg kan staan.4 Wagner is hier terecht tegen ingegaan. Miskend wordt hierdoor namelijk dat zelfs wanneer men tot uitgangspunt neemt dat het proces enkel ten dienste staat van de particuliere belangen van partijen, de bevoegdheid tot het sluiten van procesovereenkomsten niet onbeperkt kan zijn. Zo kan namelijk ook het individuele partijbelang meebrengen dat een beperking van deze mogelijkheid gewenst is. Soms is er immers reden om partijen tegen zichzelf te beschermen.5 Daarnaast is van belang dat, zoals hiervoor reeds is opgemerkt, openbare belangen ook op een andere manier een rol spelen in het burgerlijk proces. De rechtspleging is een publieke dienst die met overheidsgeld gefinancierd wordt. Ook indien het proces slechts dient ter afdwinging van de subjectieve rechten van partijen, is het dus van belang dat de kosten van civiele procedures zo laag mogelijk worden gehouden. Ook dergelijke belangen kunnen aan de geldigheid van een procesovereenkomst in de weg staan.