HR, 17-07-2020, nr. 19/03864

Deze zaak hangt samen met de zaak in cassatie bekend onder nummer 19/02012, waarin ik eveneens vandaag concludeer. De klachten van het cassatiemiddel zien onder meer op het oordeel van het hof over contractsoverneming en opschorting.

Mijns inziens treft geen van de klachten van het middel doel.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) Op 6 juli 2011 is tussen [B] B.V. (hierna: [B] ) als verhuurster en ISB als huurster een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot semi-permanente huisvesting, gelegen op het voormalig sport/gymterrein van het Mencia de Mendoza Lyceum (hierna: het gehuurde). In de huurovereenkomst worden onder 2.1 de algemene voorwaarden ROZ 2003 (hierna: de AV) op de overeenkomst van toepassing verklaard.

(ii) De Vereniging Onderwijshuisvesting Voortgezet Onderwijs Breda CVUA handelende onder de naam Building Breda (hierna te noemen: VO) is eigenaresse van de grond onder het gehuurde.

(iii) Volgens een door [verweerders] gedeeltelijk overgelegd document gedateerd 3 april 2013, hebben [B] als verkoper sub 1a, Deteck Nederland BV (hierna: Deteck) als verkoper sub 1b en Holding [B] BV enerzijds en anderzijds [verweerders] als koper een overeenkomst gesloten. In dat document is in artikel 1 vermeld:

‘Verkopers hebben verkocht aan kopers 14 roerende zaken, te weten 14 tijdelijke schoolgebouwen en kinderopvangverblijven als vermeld op bijlage 1 met projectnummers en adressen, met de daarop rustende rechtsverhoudingen, te weten huurcontracten. Deze 14 verkochte roerende zaken zijn namelijk verhuurd aan de desbetreffende (school)besturen door verkoper sub 1a (...). Op grond van het bepaalde in artikel 7:226 BW (koop breekt geen huur) gaan door de onderhavige verkoop en overdracht de rechten en verplichtingen van verkoper sub 1a als verhuurder over op kopers als nieuwe verkrijgers van de roerende zaken.’

(iv) In artikel 3 is onder meer vermeld:

‘Wat betreft de huurovereenkomsten die op de voorbedoelde verkochte roerende zaken betrekking hebben, geldt als peildatum voor het tijdstip dat de door de huurders van de roerende zaken verschuldigde huurpenningen aan kopers toekomen 1 januari 2013.’

(v) Op 4 april 2013 heeft [B] een brief verzonden aan ISB, waarin zij heeft aangegeven dat [verweerders] de huurovereenkomst per 1 januari 2013 heeft overgenomen.

(vi) Op 11 november 2014 is [B] failliet verklaard.

(vii) Op 13 januari 2015 heeft ISB [verweerders] verzocht om schriftelijk te bevestigen dat alle rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst integraal, onvoorwaardelijk en onherroepelijk zijn overgegaan van [B] op [verweerders] . Indien dit zou plaatsvinden, zou de toenmalige gemachtigde van ISB een allonge bij de huurovereenkomst opstellen.

(viii) Per e-mailbericht van 16 januari 2015 heeft de toenmalige gemachtigde van [verweerders] die bevestiging gegeven. Een allonge is nooit opgesteld.

(ix) Op 16 januari 2015 heeft de bestuurder van ISB opdracht gegeven achterstallige huurbetalingen alsnog te voldoen.

(x) Op 21 april 2015 heeft de gemachtigde van ISB namens VO aan ISB medegedeeld de betalingen van ISB aan [verweerders] , die vanaf 1 januari 2013 zijn verricht, te respecteren. In die brief wordt verder medegedeeld dat toekomstige betalingen enkel bevrijdend kunnen worden betaald op een rekeningnummer van VO.

(xi) De huurovereenkomst is per 1 september 2016 geëindigd.

(xii) VO en [verweerders] procederen over de vraag of het gehuurde door natrekking eigendom is van VO. Het hof heeft daarover bij arrest van 22 januari 20192.bevestigend geoordeeld. Tegen dat oordeel is door VO in cassatie opgekomen.3.

(xiii) Bij brief van 9 augustus 2017 heeft de curator in het faillissement van [B] aan ISB medegedeeld:

‘Middels deze bericht ik u dat ik na verkregen toestemming van de rechter-commissaris in dit faillissement mij op het standpunt heb gesteld dat de eigendom van het door u gehuurde pand niet is overgegaan op [verweerders] en dat ook de huurovereenkomsten niet zijn overgegaan op [verweerders] . De juridische grondslag van dit standpunt zal ik u besparen, doch ben op verzoek graag bereid deze ten behoeve van u nader toe te lichten.

In concreto komt het erop neer dat ik van oordeel ben dat u de in het verleden betaalde huurpenningen aan [verweerders] ten onrechte heeft betaald, doch deze kwestie zal ik met [verweerders] uitzoeken, maar dat u vanaf nu, nu ik u bekend heb gemaakt met mijn standpunt, niet meer de huur bevrijdend kunt betalen aan [A] / [verweerders] / [verweerder 1] en [verweerder 2] .

Door middel van dit schrijven wil ik u verzoeken vanaf nu de maandelijkse huurpenningen over te boeken op mijn in dit faillissement aangehouden boedelrekening (...).’

[verweerders] heeft een procedure bij de kantonrechter aanhangig gemaakt en heeft onder meer gevorderd een verklaring voor recht die erop neerkomt dat (a) tussen [B] als verhuurster en ISB als huurder vanaf 31 augustus 2011 een huurovereenkomst bestond, en (b) vanaf 1 juli 2013, althans vanaf 1 mei 2012, diezelfde huurovereenkomst gold tussen [verweerders] als verhuurder en ISB als huurder, alsook dat ISB gehouden is om die huurovereenkomst integraal na te komen. Verder heeft [verweerders] onder meer betaling gevorderd van een bedrag van € 559.277,52, vermeerderd met wettelijke rente en contractuele boetes.

In reconventie heeft ISB onder meer gevorderd veroordeling van [verweerders] tot betaling van € 687.981,20 uit hoofde van onverschuldigde betaling, vermeerderd met wettelijke rente. Aan haar vordering heeft ISB ten grondslag gelegd dat zij het recht heeft om de huurbetalingen op te schorten en dat zij de huur onverschuldigd heeft betaald aan [verweerders] . Volgens ISB is het gehuurde door natrekking eigendom geworden van VO, zodat [B] niet bevoegd was om de koopovereenkomst met [verweerders] te sluiten. Ook heeft ISB aangevoerd dat de curator in het faillissement van [B] de koopovereenkomst tussen [B] en [verweerders] zal vernietigen.

Bij vonnis van 8 juni 2016 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant de vorderingen van [verweerders] in conventie grotendeels toegewezen en de vorderingen van ISB in reconventie afgewezen, met veroordeling van ISB in de proceskosten en de nakosten.

ISB heeft bij exploot van dagvaarding van 9 augustus 2016 hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. [verweerders] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij tussenarrest van 6 november 20184.heeft het hof [verweerders] opgedragen om de koopovereenkomst van 3 april 2013 in het geding te brengen en een toelichting daarop te geven. Verder heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over hetgeen het hof in dat tussenarrest heeft overwogen. De relevante overwegingen van het tussenarrest kunnen als volgt worden samengevat:

a. Het hof heeft [verweerders] opgedragen een nadere toelichting te geven op de verhouding tussen [B] en Deteck en de vraag wie de eigendom had van het gehuurde toen [verweerders] het gehuurde kocht. Het hof heeft [verweerders] in dat verband opgedragen de volledige koopovereenkomst in het geding te brengen. (onder 6.6-6.8)

b. Volgens ISB zal de curator naar alle waarschijnlijkheid de koopovereenkomst vernietigen. Niet gebleken is dat dit al is gebeurd. Vernietiging op grond van de Pauliana leidt tot relatieve nietigheid (art. 51 Fw). Een vernietiging heeft mogelijk tot gevolg dat [verweerders] ontvangen huurpenningen aan de boedel dient af te dragen. Vooralsnog is niet duidelijk op welke wijze ISB daardoor kan worden getroffen. Het geschil in hoger beroep heeft betrekking op de periode tot 1 september 2016, dus voor het moment waarop de curator heeft laten weten dat ISB niet meer bevrijdend aan [verweerders] kan betalen. ISB stelt dat zij ook belang heeft bij een oordeel ten aanzien van de periode na 31 augustus 2016. Het hof kan en zal echter slechts een oordeel geven over de in het hoger beroep aan de orde zijnde vorderingen. (onder 6.9)

c. ISB meent dat zij bevoegd was tot opschorting van haar betalingsverplichtingen, omdat onduidelijk was en is of [verweerders] recht had op de huur in verband met natrekking. (onder 6.10)

d. ISB bedoelt aan te voeren dat wanneer sprake is geweest van natrekking het gevolg daarvan is dat [B] en/of Deteck nimmer beschikkingsbevoegd is geweest om het gehuurde aan [verweerders] te verkopen en [verweerders] nimmer op grond van art. 7:226 BW haar verhuurster is geworden. (onder 6.11)

e. Het is echter de vraag of natrekking, zo daar sprake van is, tot gevolg heeft dat ISB tot opschorting van haar huurbetaling gerechtigd was. (onder 6.12)

f. Voor de geldigheid van een huurovereenkomst is niet vereist dat de verhuurder de eigenaar van het gehuurde is of uit anderen hoofde in staat is de huurder het gebruik van het gehuurde te doen hebben. Van een tekortkoming is eerst sprake indien, kort gezegd, een derde tegenover de huurder een beter recht pretendeert te hebben en het bovendien als gevolg daarvan tot een feitelijke stoornis van het gebruik komt. De huurder kan een betalingsverplichting opschorten met het oog op een dreigende tekortkoming. (onder 6.13)

g. ISB meent dat VO door natrekking recht heeft op de huurpenningen. Het enkele feit dat VO door natrekking de eigendom van het gehuurde heeft, maakt haar evenwel nog niet tot verhuurder. (onder 6.14)

h. Onbestreden is dat ISB moet betalen voor het gebruik van het door [B] en/of Deteck op de grond van VO gerealiseerde schoolgebouw. Het gaat er slechts om aan wie zij moet betalen. VO was van aanvang betrokken bij de opdracht tot bouwen en de huurovereenkomst. In geval van natrekking heeft VO een kostbaar gebouw verkregen, zonder dat zij daarvoor enige investering heeft hoeven doen. Onduidelijk is waarom zij ook nog de huuropbrengst zou moeten ontvangen. (onder 6.15)

i. Vooralsnog valt niet goed in te zien dat er sprake is geweest van een situatie dat VO tegenover ISB een beter recht pretendeerde te hebben en het als gevolg daarvan tot een feitelijke stoornis van het gebruik is gekomen of dreigt te komen. VO heeft ingestemd met, en is zelfs actief betrokken geweest bij de plaatsing van het gebouw op haar grond, hetgeen haar in economisch opzicht niets heeft gekost, maar indirect wel wat oplevert. (onder 6.16)

j. ISB beroept zich op art. 6:37 BW. Het voorgaande is van belang voor de vraag of zij vanaf 21 april 2015, gelet op de toen door VO aan haar gestuurde brief, redelijke gronden had om te twijfelen aan wie zij huur moest betalen. Volgens ISB had zij eerder ook al twijfel en heeft zij op 13 januari 2015 [verweerders] verzocht om schriftelijk te bevestigen dat alle rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst integraal, onvoorwaardelijk en onherroepelijk van [B] op haar zijn overgegaan. In dat geval zou zij een allonge bij de huurovereenkomst opstellen. De toenmalige gemachtigde van [verweerders] heeft op 16 januari 2015 die bevestiging gegeven. Een allonge is nooit opgesteld, maar de bestuurder van ISB heeft op 16 januari 2015 opdracht gegeven achterstallige huurbetalingen alsnog te voldoen. (onder 6.17)

Bij eindarrest van 2 juli 20195.heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd wat betreft de door de kantonrechter toegewezen contractuele boetes en in plaats daarvan lagere boetes toegewezen. Het vonnis is voor het overige door het hof bekrachtigd, met veroordeling van ISB in de proceskosten en nakosten van het hoger beroep. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. De relevante overwegingen van het eindarrest kunnen als volgt worden samengevat:

k. [verweerders] heeft enkele documenten in het geding gebracht waaruit volgens haar blijkt dat zij het gehuurde heeft gekocht. Verder heeft zij aangevoerd dat sprake is geweest van een concernrelatie – en een herstructurering daarvan – en van een driepartijenovereenkomst tussen [B] , Deteck en haar. Dat verklaart volgens [verweerders] dat [B] huurpenningen incasseerde terwijl Deteck het gehuurde had gekocht. (onder 9.3)

l. ISB heeft twijfels geuit over de authenticiteit van het document dat [verweerders] als koopovereenkomst heeft overgelegd. (onder 9.4)

m. Het hof zal geen bewijsopdracht geven op nog nader uiteen te zetten gronden. (onder 9.5)

n. ISB heeft aangevoerd dat de Pauliana al op 26 juli 2017 is ingeroepen door de curator. Volgens ISB is de periode na 31 augustus 2016 van belang omdat over die periode wordt geprocedeerd bij de kantonrechter, zodat het belang niet is beperkt tot de periode waarover in deze procedure wordt geprocedeerd. (onder 9.8)

o. Het gaat in deze procedure slechts om de huur tot 1 september 2016 en er kan dan ook geen oordeel worden gegeven over een periode die niet voorligt of een door een andere instantie te nemen beslissing over een vordering die hier niet aanhangig is. Het hof zal een oordeel geven over de vraag of ISB tot 1 september 2016 huur aan [verweerders] verschuldigd was. Het feit dat de curator op 26 juli 2017 de Pauliana heeft ingeroepen, doet daaraan niet toe of af. Het hof blijft bij hetgeen daaromtrent in het tussenarrest is overwogen. (onder 9.9)

p. In de parallelle zaak tussen VO en [verweerders] heeft het hof bij arrest van 22 januari 20196.geoordeeld dat VO door natrekking de eigendom heeft verkregen van het gehuurde. [verweerders] heeft daarop niet kunnen reageren, maar dat is gelet op het navolgende ook niet nodig. (onder 9.11)

q. Het hof begrijpt dat ISB haar standpunt dat VO door natrekking verhuurder is geworden heeft laten varen, althans tot de datum waarop de vorderingen in deze procedure betrekking hebben. Dat betekent dat ISB tot de in dit geschil aan de orde zijnde datum geen huur verschuldigd is geweest aan VO. (onder 9.12)

r. Niet valt in te zien waarom ISB de huur niet verschuldigd is. Gezien de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang gezien, heeft ISB ten onrechte een beroep op opschorting gedaan. (onder 9.13)

s. Omdat [verweerders] een beroep doet op de door [B] met ISB gesloten huurovereenkomst, moet worden beoordeeld of sprake is van contractsoverneming in de zin van art. 6:159 BW. Daarvoor is medewerking nodig van de wederpartij, hier ISB. Medewerking is vormvrij. In dit geval moet ervan worden uitgegaan dat ISB die medewerking heeft verleend. Na de brief van [verweerders] van 4 april 2013 heeft ISB de huur overgemaakt aan [verweerders] . Nadien is daarover nog uitdrukkelijk gecorrespondeerd. In reactie op deze correspondentie heeft ISB opdracht gegeven de huur aan [verweerders] te betalen. Het was in beginsel niet nodig dat ook VO haar medewerking verleende, nu zij geen partij was bij de huurovereenkomst. ISB maakt niet duidelijk met welke belangen van VO rekening moest worden gehouden toen [B] , [verweerders] en Deteck hun overeenkomst sloten. Voor ISB en VO veranderde daarmee feitelijk niets. Het is ook niet in te zien dat VO op de achtergrond niet betrokken is geweest bij de correspondentie tussen [verweerders] en ISB, althans waarom ISB VO daarbij niet heeft betrokken. Van onvoldoende belang is hoe precies de rechtsverhouding tussen [B] , [verweerders] en Deteck is geweest. Het is voldoende dat het de bedoeling was van [B] en [verweerders] dat de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst zouden overgaan op [verweerders] en dat ISB haar medewerking daaraan is gaan verlenen. In de gegeven omstandigheden moet ISB zich niet op formaliteiten kunnen beroepen om aan haar verplichtingen onder de huurovereenkomst uit te komen. (onder 9.14)

t. ISB heeft een beroep gedaan op matiging van een contractuele boete. (onder 9.15)

u. De in art. 6:94 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging van de bedongen boete slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen. (onder 9.17)

v. ISB heeft zich op het standpunt gesteld dat de boete voor aanzienlijke matiging in aanmerking komt. Daarbij heeft zij kennelijk het oog op de boete op het niet verstrekken van een bankgarantie en niet op de boete op te late betaling van de huurpenningen. (onder 9.18)

w. Het beroep op matiging moet worden afgewezen. ISB had op relatief eenvoudige wijze kunnen voorkomen dat zij de boete verschuldigd werd door een bankgarantie te stellen. ISB kon niet menen dat zij daartoe niet gehouden was. Zij heeft zich ten onrechte beroepen op opschorting en dit komt in de gegeven omstandigheden geheel voor haar rekening en risico. (onder 9.19)

x. Het incidenteel hoger beroep van [verweerders] heeft betrekking op de boete van 2% over de ontijdige betaling van huurpenningen ex artikel 18.2 AV. De boete is bedoeld als prikkel tot betaling van de huur. (onder 9.20)

y. Het hof zal hetgeen [verweerders] aan boetes heeft gevorderd toewijzen. (onder 9.21)

z. ISB zal worden veroordeeld in de kosten van zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep en de nakosten. (onder 9.25)

Bij procesinleiding van 15 augustus 2019 heeft ISB – tijdig – cassatieberoep ingesteld. [verweerders] heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Namens ISB is geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Vervolgens is er gere- en dupliceerd.

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. Het vierde onderdeel bevat enkel een voortbouwklacht.

Onderdeel 1 richt zich rechtsoverwegingen 6.12 tot en met 6.16 van het tussenarrest van het hof en rechtsoverweging 9.10 van het eindarrest. Die laatste overweging houdt niet meer in dan dat het hof bij de overwegingen van het tussenarrest blijft. De genoemde overwegingen van het tussenarrest luiden als volgt:

‘natrekking en opschorting

Volgens grief 4 heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen dat er geen andere scenario’s zijn gebleken waaruit kan worden afgeleid dat ISB niet bevrijdend kan betalen aan [verweerders] . Het hof begrijpt uit de toelichting op de grief dat ISB meent dat zij recht had op opschorting van haar betalingsverplichtingen, omdat onduidelijk was (en is) of [verweerders] recht had op de huur in verband met natrekking.

Het hof begrijpt dat ISB bedoelt aan te voeren dat wanneer sprake is geweest van natrekking, het gevolg daarvan is dat [B] en/of Deteck nimmer beschikkingsbevoegd is geweest om het gehuurde aan [verweerders] te verkopen. De grondslag van de huurbetalingsverplichting is gebaseerd op artikel 7:226 BW en dus op de koopovereenkomst, zodat dit meebrengt dat [verweerders] niet haar verhuurster is geworden.

Gesteld dat sprake is van natrekking, waardoor VO de eigendom heeft van het gehuurde, dan is het nog maar de vraag of dat tot gevolg heeft dat ISB tot opschorting van haar huurbetaling gerechtigd was. Daartoe geeft het hof partijen het volgende in overweging.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 23 februari 2018 (ECLI:NL:HR:2018:284) kort gezegd gememoreerd dat voor de geldigheid van een huurovereenkomst niet vereist is dat de verhuurder de eigenaar van het gehuurde is of uit anderen hoofde in staat is aan de huurder het gebruik van het gehuurde te doen hebben. In dit verband is van belang dat het gehuurde blijkbaar door [B] aan ISB is opgeleverd en aan ISB in gebruik is gegeven waartoe sleutels zijn overhandigd.

Voorts is door de Hoge Raad in voornoemd arrest overwogen dat van een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst door de verhuurder, eerst sprake is indien, kort gezegd, een derde tegenover de huurder een beter recht pretendeert te hebben en het bovendien als gevolg daarvan tot een feitelijke stoornis van het gebruik komt. Het hof begrijpt uit voornoemd arrest dat de huurder zijn betalingsverplichting kan opschorten met het oog op een dreigende tekortkoming, dus wanneer de situatie dreigt te ontstaan dat die feitelijke stoornis zich zal gaan voordoen.

Het hof begrijpt het standpunt van ISB aldus dat zij meent dat VO door natrekking recht heeft op de huurpenningen. Waarom dat het gevolg zou zijn van natrekking, ontgaat het hof vooralsnog. Als sprake is van natrekking dan heeft VO de eigendom van het gehuurde, maar dat enkele feit maakt haar nog niet tot verhuurder. ISB heeft dat niet uitgelegd en het hof ziet vooralsnog niet in waarom natrekking ertoe zou leiden dat de verbintenissen uit de huurovereenkomst over zouden kunnen gaan op VO. Afgezien van deze voor het hof niet duidelijke juridische gevolgtrekking die ISB maakt uit natrekking, acht het hof ook nog het volgende van belang.

[B] en/of Deteck hebben een schoolgebouw gebouwd en geplaatst op de grond van VO. Het gaat om een kostbaar gebouw ( [verweerders] stelt dat zij daarvoor heeft moeten betalen aan [B] /Deteck). VO was vanaf aanvang betrokken bij de totstandkoming van zowel de opdracht tot bouwen, als de huurovereenkomst. ISB heeft het gebouw in gebruik genomen en gebruikt het (in ieder geval tot en met de dag van het pleidooi) nog steeds. Dat ISB voor dat gebruik moet betalen is onomstreden; het gaat er slechts om aan wie ISB moet betalen. Wanneer uitgegaan moet worden van natrekking, dan zou VO feitelijk een kostbaar gebouw hebben gekregen zonder dat zij daar zelf enige investering in heeft moeten doen. Waarom VO dan ook nog de huuropbrengst zou mogen ontvangen, is het hof vooralsnog niet duidelijk.

Vooralsnog valt ook niet goed in te zien waarom er sprake is geweest van een situatie dat VO tegenover ISB een beter recht pretendeerde te hebben en het als gevolg daarvan tot een feitelijke stoornis van het gebruik is gekomen of dreigt te komen. Er is geen sprake van een situatie dat VO opeens heeft ontdekt dat op haar grond een gebouw was gerealiseerd en dat zij een dergelijke inbreuk op haar eigendomsrecht niet duldde. Integendeel. Er is sprake geweest van een situatie dat VO heeft ingestemd met, en zelfs actief betrokken is geweest bij de plaatsing van het gebouw op haar grond hetgeen haar in economisch opzicht niets heeft gekost terwijl het haar, indirect, wel oplevert.

verder over opschorting

ISB beroept zich op artikel 6:37 BW. Het voorgaande is van belang in het kader van de vraag of zij vanaf 21 april 2015, gelet op de toen door VO aan haar gestuurde brief (zie 6.1.9) redelijke gronden had om te twijfelen aan wie zij de huur moest betalen. Volgens ISB had zij eerder ook al twijfel of zij bevrijdend aan [verweerders] kon betalen. ISB heeft op 13 januari 2015 [verweerders] verzocht om schriftelijk te bevestigen dat alle rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst integraal, onvoorwaardelijk en onherroepelijk zijn overgegaan van [B] op [verweerders] . Indien dit zou plaatsvinden, zou de toenmalige gemachtigde van ISB een allonge bij de huurovereenkomst opstellen. Per e-mailbericht van 16 januari 2015 heeft de toenmalige gemachtigde van [verweerders] die bevestiging gegeven. Een allonge is nooit opgesteld, maar de bestuurder van ISB heeft op 16 januari 2015 opdracht gegeven achterstallige huurbetalingen alsnog te voldoen.’

Het onderdeel bevat een rechtsklacht en een motiveringsklacht.

De rechtsklacht berust op een onjuiste lezing van het arrest van het hof. Het hof heeft niet miskend dat de eigendom van het gehuurde als gevolg van natrekking niet aan [verweerders] kon worden overgedragen en evenmin dat de daaraan in art. 7:226 BW gekoppelde overgang van verhuurderschap niet kon intreden. Het hof heeft aangenomen dat VO door natrekking de eigendom van het gehuurde heeft gekregen (eindarrest onder 9.11), maar niet daardoor verhuurder van het gehuurde is geworden (eindarrest onder 9.12) en dat [verweerders] verhuurder is geworden omdat sprake is van contractsoverneming in de zin van art. 6:159 BW (eindarrest onder 9.14).

Volgens de motiveringsklacht heeft het hof ten onrechte niet kenbaar gerespondeerd op het verweer van ISB dat [verweerders] niet krachtens art. 7:226 BW verhuurder kan zijn geworden. Ook deze klacht ziet er aldus ten onrechte aan voorbij dat het hof heeft aangenomen dat [verweerders] door contractsoverneming verhuurder is geworden (en niet door overdracht van het gehuurde).

Onderdeel 2 richt tegen het eindarrest onder 9.4 en 9.14. Die overwegingen luiden:

‘9.4 ISB heeft twijfels geuit over de authenticiteit van het document dat [verweerders] als koopovereenkomst heeft overgelegd. ISB heeft op ongerijmdheden gewezen, zoals de stelling van [verweerders] dat de gebouwen in 2012 door Deteck werden verworven van [B] , terwijl [B] toen nog de eigendom had volgens de door [verweerders] overgelegde koopovereenkomst. Volgens ISB neemt [verweerders] steeds wisselende en tegenstrijdige standpunten in van wie zij heeft gekocht. Aangezien de standpunten van [verweerders] niet met elkaar verenigbaar zijn en volstrekt ongeloofwaardig, kan op dit punt niet tot nadere bewijslevering worden toegekomen, aldus ISB. Het hof begrijpt dat ISB (subsidiair) heeft bedoeld aan te voeren dat [verweerders] bewijs dient te leveren dat het gehuurde roerend is, dat [verweerders] de eigendom heeft verkregen van het gehuurde en dat VO heeft ingestemd met [verweerders] als nieuwe verhuurder. Volgens ISB handelt [verweerders] in strijd met artikel 21 Rv.

(…)

[verweerders] heeft niet alleen betaling gevorderd van de achterstallige huur. [verweerders] heeft ook betaling gevorderd van boetes en rente onder verwijzing naar de door [B] met ISB gesloten huurovereenkomst. Nu [verweerders] een beroep doet op die huurovereenkomst, dient te worden beoordeeld of sprake is van contractsoverneming in de zin van artikel 6:159 BW. Voor contractsoverneming in bedoelde zin is medewerking nodig van de wederpartij, zijnde ISB. Volgens ISB had daartoe een akte opgemaakt moeten worden, hetgeen niet is gebeurd, en had ook VO daarbij betrokken moeten worden, hetgeen evenmin is gebeurd. Het hof is van oordeel dat de medewerking aan contractsoverneming in voornoemde zin vormvrij is en dat in dit geval ervan uit moet worden gegaan dat die medewerking door ISB is verleend. ISB heeft de brief van [verweerders] van 4 april 2013 ontvangen waarin werd vermeld dat de huur overging op [verweerders] . Zij heeft de huur overgemaakt aan [verweerders] , dus op een ander bankrekeningnummer dan voorheen en onder een gewijzigde tenaamstelling. ISB heeft aangevoerd dat zij dat heeft gedaan omdat deze brief op haar administratie verkeerd is geïnterpreteerd en is verwerkt. Daarbij is het echter niet gebleven. In december 2014 is door de advocaat van [verweerders] gecorrespondeerd met de advocaat van ISB over achterstallige huur en in deze correspondentie is uitdrukkelijk aan de orde gesteld dat [verweerders] een koopovereenkomst had gesloten met [B] en dat dit de reden was waarom [verweerders] aanspraak maakt op de huur. Hoewel de toen afgesproken allonge op de huurovereenkomst niet is opgemaakt, heeft ISB in reactie op deze correspondentie uitdrukkelijk opdracht gegeven de huur aan [verweerders] te betalen en dat heeft zij op die manier aan [verweerders] per mail medegedeeld (producties 23 en 32 tot en met 34 van [verweerders] ). Dat VO de eigendom had van de grond, maakte niet dat VO ook partij was bij de huurovereenkomst, zodat het in beginsel niet nodig was dat ook VO haar medewerking verleende. Het hof onderkent dat VO niet als partij, maar wel feitelijk nauw betrokken was bij de huurovereenkomst. Dat kan op zich een omstandigheid vormen waarmee [B] en [verweerders] rekening dienden te houden en een reden om niet alleen ISB maar ook VO bij hun overeenkomst te betrekken of VO op de hoogte te stellen. Het hof ziet echter niet in waarom dat in dit geval zou moeten leiden tot het oordeel dat de medewerking van VO nodig was, omdat ISB niet, althans onvoldoende heeft toegelicht waarom of met welke belangen van VO rekening moest worden gehouden toen [B] , [verweerders] en Deteck hun overeenkomst sloten. Feitelijk veranderde er voor ISB weinig tot niets en voor VO ook niet (behalve aan wie de huur moest worden betaald). Daarbij komt het volgende. Gelet op de onderlinge verhouding tussen ISB en VO, valt zonder nadere toelichting die niet is gegeven, niet in te zien dat VO op de achtergrond niet betrokken is geweest bij genoemde correspondentie tussen [verweerders] en ISB, althans waarom ISB VO daar niet bij heeft betrokken. Hoe precies de rechtsverhouding is tussen [B] , [verweerders] en Deteck acht het hof in dit verband van onvoldoende belang, voldoende is dat het de bedoeling was van [B] en [verweerders] dat de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst zouden overgaan op [verweerders] en dat ISB haar medewerking daaraan is gaan verlenen. Gelet op al het voorgaande gaat het niet aan dat ISB zich beroept op formaliteiten om aan haar verplichtingen op grond van de huurovereenkomst uit te komen.’

Onder 2.1 klaagt ISB dat het hof het recht heeft geschonden indien het tot uitgangspunt heeft genomen dat voor contractsoverneming geen akte nodig is en dat een daartoe strekkende partijbedoeling volstaat. Deze lezing berust kennelijk op de zinsnede in het slot van rechtsoverweging 9.14, dat ‘voldoende is dat het de bedoeling was van [B] en [verweerders] dat de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst zouden overgaan op [verweerders] ’. De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in de grieven van ISB slechts gelezen dat voor medewerking aan contractsoverneming een akte vereist zou zijn. Zie de vierde volzin van rechtsoverweging 9.14, in verband met de derde volzin. Tegen die lezing richt zich geen klacht. Uitgaande van bedoelde lezing behoefde het hof uitsluitend in te gaan op de vorm waaraan medewerking aan een contractsoverneming onderworpen is. Daarom moet in de bedoelde zinsnede in het slot van rechtsoverweging 9.14 de nadruk vallen op het laatste deel daarvan, volgens welke de medewerking door ISB vormvrij is. Naar ik begrijp komt ISB tegen dit laatste niet op. Zou dat anders zijn, dan berust de klacht op een onjuiste rechtsopvatting, omdat medewerking aan contractsoverneming inderdaad in iedere vorm kan geschieden en ook in een of meer gedragingen besloten kan liggen (art. 3:37 lid 1 BW).7.Kortom, het bestreden oordeel houdt, anders dan de steller van het middel daarin leest, niet in dat ook de contractsoverneming zelf (de overeenstemming tussen [B] en [verweerders] ) vormvrij is.

Ten overvloede: in de parallelle zaak heeft het hof in rechtsoverweging 3.7.6 de ‘koopovereenkomst’ van 3 april 2013 met zoveel woorden ‘een akte van contractsoverneming’ genoemd. Dat maakt de lezing van de steller van het middel temeer onaannemelijk. Die lezing veronderstelt immers dat het hof in de onderhavige zaak zou hebben aangenomen dat tussen [B] en [verweerders] vormloos overeenstemming over contractsoverneming bestond of althans in het midden heeft gelaten of die overeenstemming in een akte was neergelegd.

ISB klaagt verder over de begrijpelijkheid van het oordeel dat de precieze rechtsverhouding tussen [B] , [verweerders] en Deteck in dit verband van onvoldoende belang is. Zij voert allereerst aan dat deze overweging strijdig is met de volgende overweging in het tussenarrest:

‘6.8. Het hof acht de door [verweerders] gegeven uitleg vooralsnog onvoldoende duidelijkheid geven, mede gelet op het feit dat [verweerders] niet de volledige koopovereenkomst in het geding heeft gebracht. Het hof wenst door [verweerders] nader geïnformeerd te worden over de verhouding tussen [B] en Deteck en de vraag wie (afgezien van het probleem van de natrekking en/of pauliana) de eigendom had van het gehuurde toen [verweerders] het gehuurde kocht. Op grond van artikel 22 Rv draagt het hof [verweerders] op om een nadere toelichting te geven. Dat dient een onderbouwde toelichting te zijn, zodat [verweerders] (in ieder geval) de volledige koopovereenkomst in het geding dient te brengen.’

Ook deze klacht faalt. Van de voorlopige beslissing in het tussenarrest kon het hof bij zijn eindarrest uiteraard terugkomen. Dat het hof het bij nader inzien toch niet van belang heeft geacht wat precies de rechtsverhouding tussen [B] en Deteck is, is in het licht van de inhoud van de processtukken – in het bijzonder de koopovereenkomst – en de verdere overwegingen van het hof niet onbegrijpelijk. Onduidelijkheid bestond over de vraag wie de eigendom van het gehuurde had. Deze onduidelijkheid stond echter niet in de weg aan het geven van een oordeel in het onderhavig geschil tussen [verweerders] en ISB, voor zover het standpunt van [verweerders] niet is dat de positie van verhuurder op de voet van art. 7:226 BW op haar is overgegaan, maar op grond van art. 6:159 BW. Uit zowel het vervolg van het tussenarrest, als uit het eindarrest kan worden opgemaakt dat het hof heeft onderkend dat het in zoverre niet gaat om de eigendomsvraag, maar om de vraag wie de verhuurder was ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst van 3 april 2013. In die overeenkomst, waarbij Deteck partij was, is opgenomen dat verkoper sub 1a – [B] – op dat moment verhuurder was. Uit de processtukken blijkt niet dat Deteck op enig moment jegens ISB het standpunt heeft ingenomen dat zij haar verhuurder is of zich als zodanig heeft gedragen.

ISB klaagt daarnaast dat het bestreden oordeel ook onvoldoende is gemotiveerd, omdat daarin niet kenbaar wordt gerespondeerd op een aantal door haar als essentieel aangemerkte stellingen. Achtereenvolgens vermeldt ISB:

1. dat zij de vraag heeft opgeworpen hoe [B] het schoolgebouw op 3 april 2013 aan [verweerders] kan verkopen, als het al in 2012 aan Deteck is verkocht;

2. dat zij heeft aangevoerd dat er geen akte in de zin van art. 6:159 BW is;

3. dat zij erop heeft gewezen dat [verweerders] pas bij pleidooi in hoger beroep heeft gesteld dat zij het schoolgebouw van Deteck heeft gekocht, terwijl haar standpunt eerder was dat [B] de verkoper was;

4. dat zij erop heeft gewezen dat de stelling dat Deteck verkoper was tardief door [verweerders] is betrokken;

5. dat zij twijfels heeft geuit over de authenticiteit van de koopovereenkomst;

6. dat zij heeft aangevoerd dat het er alle schijn van heeft dat de in het geding gebrachte koopovereenkomst afwijkt van het origineel, en;

7. dat zij erop heeft gewezen dat er sterke aanwijzingen zijn dat de overgelegde koopovereenkomst nog steeds niet volledig is.

De stellingen zouden essentieel zijn omdat daaruit volgt dat een akte ontbreekt en dat [B] niet meer kon overdragen, omdat zij geen eigenaar of rechthebbende van het gebouw was.

Deze klacht treft evenmin doel. ISB ziet eraan voorbij dat het oordeel van het hof impliceert dat de koopovereenkomst de akte vormt, dat het hof gezien de feitenvaststelling de twijfel van ISB over de authenticiteit van de koopovereenkomst niet deelt, dat mogelijke onvolledigheid van de overgelegde koopovereenkomst aan het voorgaande niet afdoet, dat het hof heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat [B] geen eigenaar of rechthebbende was niet eraan in de weg staat dat zij verhuurder was en dat uit de koopovereenkomst – waarbij zowel [B] , als Deteck partij waren – volgt dat [B] volgens betrokkenen verhuurder is en beoogd is deze positie op [verweerders] te doen overgaan.

Onder 2.2 voert ISB aan dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, nu [verweerders] uitsluitend zou hebben aangevoerd dat zij op de voet van art. 7:226 BW in de rechten en verplichtingen van verkoper [B] is getreden.

Ook deze klacht wordt tevergeefs voorgesteld. In het eindvonnis van 8 juni 2016 heeft de kantonrechter, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

‘3.5 Daarnaast is daarmee ook komen vast te staan dat [verweerders] een huurovereenkomst kon aangaan met ISB. Tussen 11 november 2014 en 16 januari 2015 was er al onduidelijkheid tussen partijen aan wie ISB bevrijdend kon betalen. Die discussie heeft erin geresulteerd dat ISB, bij monde van haar toenmalige gemachtigde, aan [verweerders] verzocht om schriftelijk te bevestigen dat alle rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst integraal, onvoorwaardelijk en onherroepelijk zijn overgegaan van [B] op [verweerders] . Indien dit zou plaatsvinden zou hij een allonge opstellen voor bij de huurovereenkomst. Deze bevestiging is per e-mailbericht van 16 januari 2015 verstuurd. Daarop heeft de bestuurder van ISB de opdracht gegeven [verweerders] te betalen, zodat kan worden vastgesteld dat ISB op dat moment kennelijk vond dat er een huurrelatie tussen [verweerders] en ISB bestond. Gelet op het voorgaande moet er dan ook worden uitgegaan dat de huurovereenkomst, die met [B] was gesloten, is voortgezet, dan wel dat op dat moment een nieuwe huurovereenkomst tussen [verweerders] en ISB is gesloten onder dezelfde voorwaarden als de huurovereenkomst tussen [B] en ISB. Het voorgaande betekent dat de scenario’s onder a en b niet (kunnen) opgaan, ongeacht of de eigendom via natrekking is overgegaan op Building Breda.

Bovendien volgt uit de artikelen 1, 2 en 3 van de koopovereenkomst tussen [B] en [verweerders] dat het aanbod tot verkoop niet alleen strekte tot de verkoop van de roerende goederen, maar ook de daarop liggende huurovereenkomsten per 1 januari 2013. De rechten en plichten uit een huurovereenkomst kunnen als onafhankelijk vermogensrecht vervreemd worden, zodat, ondanks de beschikkingsonbevoegdheid met betrekking tot de eigendom van het gehuurde, de huurovereenkomst kon worden verkocht. Bij het voorgaande komt nog bij dat, zoals hiervoor is overwogen, ISB op enig moment [verweerders] als nieuwe verhuurder heeft geaccepteerd.’

In dit laatste ligt besloten dat naar het oordeel van de kantonrechter contractsoverneming heeft plaatsgevonden. Uit de pleitaantekeningen in hoger beroep van ISB blijkt dat zij de geciteerde overwegingen ook in die zin heeft begrepen. Daarin voert zij aan (onder 7 e.v.) dat de kantonrechter ten onrechte uitgaat van contractsoverneming, nu dit niet de grondslag van de vordering van [verweerders] is. Een grief met die strekking heeft zij in hoger beroep echter niet geformuleerd. Alleen haar grief 2 ziet op dit onderwerp. Deze grief is enkel gericht tegen de eerste zes volzinnen van rechtsoverweging 3.5 en houdt onder meer in dat een akte ontbreekt, wat door het hof is opgevat als was voor medewerking aan contractoverneming een akte vereist. Zie hiervoor onder 3.7. Een grief inhoudende dat de kantonrechter ten onrechte in het standpunt van [verweerders] heeft gelezen dat zij zich behalve op art. 7:226 BW ook op contractsoverneming beriep, is er niet. Kortom, het hof is niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, maar juist keurig binnen die grenzen gebleven, zoals die mede door de grieven van ISB werden bepaald. Dat ISB ná de memorie van grieven, namelijk bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep (pleitaantekeningen onder 7 e.v.) en bij akte na tussenarrest (onder 19) alsnog zich op het standpunt stelde dat de feitelijke grondslag van de vorderingen van [verweerders] niet mede contractoverneming was, mocht het hof buiten beschouwing laten vanwege de in beginsel strakke regel dat grieven uiterlijk bij memorie van grieven naar voren dienen te worden gebracht.

Ten overvloede nog het volgende. Anders dan de steller van het middel doet voorkomen, heeft [verweerders] haar standpunt dat zij verhuurder is geworden, niet alleen op art. 7:226 BW gegrond. Zij heeft niet steeds een koppeling gemaakt tussen de eigendom van het schoolgebouw en het zijn van verhuurder, maar tevens het standpunt ingenomen dat zij ook verhuurder is geworden in het geval VO door natrekking de eigendom heeft verkregen.8.Dat standpunt berust op de koopovereenkomst van 3 april 2013. Uit die koopovereenkomst blijkt dat een overdracht (overneming) van de huurovereenkomst de bedoeling van partijen is geweest. Een deel van de inhoud van de koopovereenkomst is hierboven bij de vaststaande feiten onder (iii) en (iv) opgenomen. Uit de geciteerde bepaling volgt dat partijen (primair) voor ogen heeft gestaan dat de rechten en verplichtingen van [B] als verhuurder op grond van het bepaalde van art. 7:226 BW op [verweerders] zouden overgaan. In de koopovereenkomst is echter ook (subsidiair) een voorziening opgenomen voor het geval de overgang van de rechten en verplichtingen niet op grond van deze bepaling heeft plaatsgevonden. Artikel 2 van de koopovereenkomst – niet onder de vaststaande feiten opgenomen – houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:9.

‘Kopers verklaren hierbij nadrukkelijk, voor zover nog nodig, de vermelde rechtsverhoudingen van verkoper sub 1a met de huurders bij wegen van contractsoverneming van verkopers en met name van verkoper sub 1a over te nemen.’

De kantonrechter heeft in de stellingen van [verweerders] , gelezen in samenhang met de inhoud van de koopovereenkomst, kunnen lezen dat zij zich ook op het standpunt stelde dat de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst bij wege van contractsoverneming op haar zijn overgegaan. Dat [verweerders] niet met zoveel woorden heeft gesproken over contractsoverneming of art. 6:159 BW heeft genoemd, maakt dit niet anders: de rechter vult ambtshalve de rechtsgronden aan (art. 25 Rv). Ook in hoger beroep heeft [verweerders] zich erop beroepen dat, ook zonder overgang van de eigendom van het gehuurde en de werking van art. 7:226 BW, de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst op haar waren overgegaan (‘overgedragen’).10.

Onder 2.3 voert ISB opnieuw aan dat het hof niet kenbaar zou hebben gerespondeerd op een aantal essentiële stellingen van ISB, door haar in het subonderdeel onder a tot en met e opgesomd. De klacht vormt goeddeels een herhaling van zetten en treft ook overigens geen doel. Deels heeft het hof de stellingen wel degelijk verworpen, en voor het overige kon het hof eraan voorbijgaan. Ik houd het verder kort: de overgang van het huurcontract is volgens het hof niet afhankelijk van de rechtsgeldigheid van de koop (ad stelling sub a); er is niet een grief opgeworpen met de strekking dat [verweerders] zich niet heeft beroepen op art. 6:159 BW (ad stelling sub b) of dat de kantonrechter door uit te gaan van contractsoverneming buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden (ad stelling sub c); er bestaat geen rechtsregel die meebrengt dat een primair beroep op overgang van de huur krachtens art. 7:226 BW in de weg staat aan een subsidiair beroep op contractsoverneming, zodat het hof ook op die subsidiaire grondslag de zaak diende te beslissen (ad stelling sub d); en het is niet van belang of VO zou hebben ingestemd met [verweerders] als verhuurder, nu het hof heeft geoordeeld dat niet valt in te zien dat medewerking van VO aan de contractsoverneming was vereist (ad stelling sub e).

Onderdeel 3 richt zich tegen rechtsoverweging 9.13 van het eindarrest, waar het hof het volgende heeft overwogen:

‘9.13. Het hof is van oordeel dat niet valt in te zien waarom ISB de huur niet verschuldigd is aan [verweerders] omdat

– [B] het gehuurde aan ISB heeft opgeleverd en in gebruik heeft gegeven,

– ISB het genot heeft gehad van het gehuurde,

– het (in de in dit geding aan de orde zijnde periode) niet is gekomen tot een stoornis in het genot van het gebruik van het gehuurde, VO heeft niet geëist dat het gehuurde werd verwijderd, het gehuurde bleef aan ISB verschaft en er is geen sprake geweest van een dreiging dat de feitelijke stoornis in het gebruik van het gehuurde zich zou gaan voordoen,

– [B] heeft laten weten dat de huur aan [verweerders] moest worden betaald en feitelijk ook aan [verweerders] is betaald (zie verder hierover in 9.14),

– er (in de in deze procedure aan de orde zijnde periode) geen onduidelijkheid is geweest over de vraag of de huur – in weerwil van de mededeling van [B] dat aan [verweerders] moest worden betaald – toch betaald moest worden aan [B] ,

– er geen sprake is geweest van onzekerheid over een andere partij aan wie eventueel huur verschuldigd zou zijn, het ging uitsluitend om VO,

– VO nimmer de positie van verhuurder heeft kunnen verkrijgen door natrekking.

In deze omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat ISB ten onrechte een beroep heeft gedaan op opschorting.’

Onder 3.1 klaagt ISB over de begrijpelijkheid van de overweging dat er geen onduidelijkheid is geweest over de vraag of de huur aan [B] betaald moest worden (overweging van het hof bij het vijfde aandachtsstreepje) en er geen onzekerheid is geweest over een andere partij aan wie eventueel huur verschuldigd zou zijn, omdat het in haar stellingen uitsluitend om VO ging (idem zesde aandachtsstreepje). Zij wijst op een aantal volgens haar essentiële stellingen, waarop het hof niet zou hebben gerespondeerd. Die stellingen impliceren volgens ISB dat [B] geen eigendom heeft overgedragen aan [verweerders] en de huurrelatie dus bij [B] is gebleven, zodat de huur juist wel aan [B] diende te worden voldaan.

De klacht moet falen. Terecht stelt [verweerders] in haar schriftelijke toelichting voorop dat het beroep op opschorting in verband stond met VO. ISB meende dat zij recht had op opschorting van haar betalingsverplichtingen, omdat onduidelijk was of [verweerders] recht had op de huur in verband met natrekking.11.Op het standpunt dat VO door natrekking verhuurder is geworden, is ISB in de loop van het geding bij het hof teruggekomen. In de memorie van grieven lees ik niet – ISB verwijst in de procesinleiding niet naar vindplaatsen12.– dat ISB zich op het standpunt heeft gesteld dat zij mocht opschorten, omdat het verhuurderschap mogelijk was achtergebleven bij [B] . De door de klacht aangeduide stellingen zien deels op het aanvankelijke standpunt van ISB dat VO door natrekking verhuurder is geworden (stellingen sub c, d en f). Voor het overige geldt het volgende. ISB licht ten onrechte niet toe waarom de omstandigheid dat de inleidende dagvaarding dateert van 23 oktober 2015, terwijl de in de procedure aan de orde zijde periode loopt tot 1 september 2016 (stellingen sub a en b) iets aan (de begrijpelijkheid van) het oordeel van het hof af zou doen. Dat geldt ook voor de suggestie dat [B] haar verhuurprojecten eerder aan andere partijen heeft overgedragen (stelling sub e). Dat reeds eerder een voltooide contractsoverneming (dus met medewerking van ISB) met betrekking tot de huurovereenkomst met ISB heeft plaatsgevonden, heeft ISB immers niet aangevoerd, terwijl eventuele voorafgaande onvoltooide contractsovernemingen de positie van ISB niet raakten (art. 6:159 BW).

Onder 3.2 formuleert ISB in de eerste plaats een rechtsklacht. Volgens de klacht volgt uit het arrest CIA/Heredium13.dat vanwege de door VO geclaimde betaling van de huurpenningen voor ISB een opschortingsrecht bestond, omdat (‘immers’) de omstandigheid dat de vordering van VO ongegrond is gebleken niet zonder meer meebrengt dat ISB terstond in verzuim komt te verkeren. Volgens het subonderdeel was voor het voor het oordeel van het hof ‘eens te minder aanleiding’ omdat pas met het arrest curator/ […]14.duidelijk is geworden dat [B] ook na de natrekking verhuurder kon blijven en er geen wanprestatie van de verhuurder was zolang een aanspraak van de eigenaar het feitelijk huurgenot niet verstoorde.

De klacht komt mij in hoge mate duister voor. Ik doe mijn best er wat van te maken.

Of ISB wel of niet een opschortingsrecht had en of zij wel of niet in verzuim is komen te verkeren, zijn te onderscheiden vragen. Hoe uit het arrest CIA/Heredium zou kunnen volgen dat ISB een opschortingsrecht had, valt niet in te zien. Dat ISB in verzuim is komen te verkeren, heeft het hof niet beslist in rechtsoverweging 9.13. Ook elders heeft het hof dat niet beslist. Dat is niet verwonderlijk. In de toewijzing van onder meer rente lag besloten dat naar het oordeel van de kantonrechter ISB in verzuim was komen te verkeren. Tegen dat oordeel heeft ISB geen grief opgeworpen. Wel heeft ISB met grief 4 opnieuw zich erop beroepen dat op grond van art. 6:37 BW haar een opschortingsrecht toekwam. Dat beroep op art. 6:37 BW heeft het hof besproken en verworpen.

Ik begrijp de verwijzing naar het arrest curator/ […] aldus dat volgens de steller van het middel tot dat arrest onduidelijk was of iemand anders dan de eigenaar verhuurder kan zijn, zodat ISB ten tijde van de opschorting wel degelijk op redelijke gronden twijfelde aan wie de betaling moest geschieden. Dit overtuigt niet. Ook vóór genoemd arrest werd algemeen aangenomen dat ook een niet-eigenaar verhuurder kan zijn,15.wat eigenlijk vanzelf spreekt omdat huur een verbintenisrechtelijke rechtsfiguur is en niet een beperkt recht. Vóór het arrest curator/ […] werd ook reeds algemeen aangenomen dat de enkele bewering van recht – dus zonder een feitelijke stoornis in het huurgenot – geen gebrek van het verhuurde oplevert (art. 7:204 lid 3 BW zei en zegt dat uitdrukkelijk) en ook anderszins geen tekortkoming van de verhuurder.16.Dat in genoemd arrest in rechtsoverweging 3.3.3 een onduidelijke passage uit de parlementaire stukken is opgehelderd, maakt een en ander niet anders. Het hof heeft dus zeer wel kunnen oordelen dat ISB niet op redelijke gronden twijfelde aan wie betaling moest geschieden in de zin van art. 6:37 BW.

Ten overvloede nog iets over de kwestie van het verzuim en het arrest CIA/Heredium. Ik zei reeds dat het hof bij gebreke van een grief van de zijde van ISB aan die kwestie geen overweging behoefde te wijden. Ik voeg daar op deze plaats aan toe dat ISB mijns inziens geen reden heeft om te denken dat zij aldus het slachtoffer is van het optreden van haar advocaat in feitelijke instanties. Het is waar dat het arrest CIA/Heredium duidelijk maakt dat mogelijk is dat opschorting naar aanleiding van een claim van een derde die achteraf ondeugdelijk blijkt, niet tot verzuim leidt. De context van die beslissing is echter geheel anders dan die van de onderhavige zaak. In de zaak CIA/Heredium was bij een aandelentransactie door partijen de mogelijkheid voorzien dat de fiscus zich op het standpunt zou kunnen stellen dat overdrachtsbelasting verschuldigd was. Zij kwamen daarover overeen dat de eventueel verschuldigde, krachtens de fiscale regels door de koper te betalen, overdrachtsbelasting voor rekening van de verkoper zou zijn. Toen vervolgens inderdaad de voorziene fiscale claim volgde, schortte de koper een deel van de betaling van de koopsom op. In déze context is aangenomen dat uitleg van de overeenkomst met zich bracht dat de koper niet in verzuim was komen te verkeren, ook al bleek achteraf de aanspraak van de fiscus onjuist. In verband met de zekerheidsfunctie van het opschortingsrecht lag die beslissing voor de hand: waar de koper de eventueel verschuldigde overdrachtsbelasting voor rekening van de verkoper kon brengen, mocht zij ook tot zekerheid een evenredig deel van de koopprijs onder zich houden tot het moment dat duidelijk zou zijn of dat geval zich zou voordoen (zodat zij, als inderdaad overdrachtsbelasting verschuldigd zou blijken te zijn, haar aanspraak op de verkoper uit dien hoofde met de koopprijs zou kunnen verrekenen). Ik zie geen aanleiding voor de gedachte dat in de onderhavige zaak iets dergelijks zou hebben kunnen gelden. In de eerste plaats zie ik geen aanknopingspunt in de rechtsverhouding tussen ISB en (aanvankelijk [B] en vervolgens) [verweerders] voor een uitleg volgens welke de omstandigheid dat ISB zich mee heeft laten voeren door het onjuiste standpunt van een derde (VO), in plaats van voor eigen rekening, voor rekening van [verweerders] komt. In de tweede plaats is VO niet in de volle zin van het woord een derde. In de parallelle zaak heeft het hof benadrukt dat er een nauwe bestuurlijke verwevenheid bestaat tussen VO en ISB.17.

Onder 3.2 is in de tweede plaats een motiveringsklacht te lezen. Die klacht veronderstelt dat het hof te oordelen had over de vraag of ISB in verzuim is geraakt. Zoals hiervoor reeds is aangeduid, is dat onjuist, omdat ISB die kwestie niet bij memorie van grieven aan de orde heeft gesteld.

De voortbouwklachten van onderdeel 4 behoeven geen bespreking.

De slotsom is dat geen van de klachten van het middel doel treft. Ik geef uw Raad in overweging om de zaak af te doen met toepassing van art. 81 Wet RO.

[verweerders] heeft haar incidenteel cassatieberoep ingesteld voor het geval onderdeel 2 van het principaal cassatieberoep slaagt. Uit wat hiervoor is gezegd, volgt dat die voorwaarde niet is vervuld.

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G