Hof Arnhem-Leeuwarden, 23-05-2023, nr. 200.170.614

Naar aanleiding van het tussenarrest van 20 september 2022 zijn de volgende proceshandelingen verricht:

-bij rolbericht van 10 maart 2023 heeft [eiseres] de producties 19 tot en met 33 overgelegd;

-bij rolbericht van 10 maart 2023 heeft WU de producties 6 en 7 overgelegd;

-bij rolbericht van 13 maart 2023 heeft WU productie 8 overgelegd.

Daarnaar op de mondelinge behandeling gevraagd, hebben partijen te kennen gegeven geen bezwaar te hebben tegen deze nieuwe producties, waarna daarvan akte is verleend.

Op 20 maart 2023 heeft de mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarbij hebben de advocaten spreekaantekeningen gebruikt. Van de mondelinge behandeling is een verslag gemaakt dat met de spreekaantekeningen van beide advocaten aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

Per e-mail van 12 mei 2023 heeft de advocaat van [eiseres] een aantal opmerkingen bij het proces-verbaal gemaakt met het verzoek om aanpassing daarvan, waarop de advocaat van WU per e-mail van diezelfde dag heeft gereageerd, de advocaat van [eiseres] weer per e-mail van 15 mei 2023 en de advocaat van WU nog weer per e-mail van diezelfde datum.

de kern van de zaak

Door middel van deze procedure tot herroeping wil [eiseres] alsnog haar vordering wegens verlofuren en ADV-dagen opgenomen zien in de schadeberekening dan wel daarmee verrekenen.

de schadevergoedingsprocedure in drie instanties

Na ontslag van [eiseres] als universitair hoofddocent op 21 juni 2011 wegens ernstig plichtsverzuim1.heeft WU hoofdelijk veroordeling gevorderd van [eiseres] , Stichting [naam4] ( [naam4] ) en haar bestuurder tot betaling van een schadevergoeding van primair € 1.029.800 met rente en kosten. WU heeft met [naam4] en haar bestuurder een schikking getroffen. Na een tussenvonnis van 10 april 20132.heeft de rechtbank in haar eindvonnis van 5 november 2014 [eiseres] veroordeeld om aan WU de primair gevorderde € 1.029.800 met rente en kosten te betalen. Op het hoger beroep van [eiseres] heeft dit hof, na een tussenarrest van 2 oktober 20183., bij eindarrest van 2 april 20194.de totale schade onder de subsidiaire vordering in de zogenaamde tweede hypothetische situatie begroot op € 483.253 wegens aan [naam4] betaalde out of pocket kosten en, na aftrek van de betaling onder de schikking van € 447.666, het eindvonnis vernietigd en [eiseres] veroordeeld tot betaling van het restant ad € 35.587 met rente en kosten. Op het cassatieberoep van [eiseres] heeft de Hoge Raad bij arrest van 5 februari 20215.het eindarrest van het hof - wegens het niet in mindering brengen van WBSO-inkomsten ad € 12.672 - gedeeltelijk vernietigd, [eiseres] in zoverre veroordeeld tot betaling van € 23.005,84 met rente en kosten en verder het cassatieberoep verworpen.

verdere procedures

Van mening dat haar openstaande verlofuren en ADV-dagen niet zijn uitbetaald, heeft [eiseres] in 2021 onderzoek gedaan naar de gang van zaken in de door haar daartegen in 2012 gevoerde bezwaarprocedure, waarover hierna meer.6.Verder heeft [eiseres] in 2021/2022 WU voor de kantonrechter gedagvaard in verband met deze vordering van volgens haar € 26.790,66 (wegens 580 ADV-uren en 62 verlofuren maal een uurloon van € 41,73), vermeerderd met wettelijke rente. De kantonrechter heeft bij vonnis van 24 augustus 2022 alle vorderingen van [eiseres] afgewezen7.. Daartegen heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij dit hof8..

de bezwaar- en beroepsprocedure

In die bezwaar- en beroepsprocedure van 2012 is het volgende voorgevallen.

Op het bezwaarschrift van [naam1] , destijds rechtsbijstandverlener van [eiseres] , van 11 mei 20129., heeft secretaris [naam3] bij brief van 23 mei 2012 “namens de heer [naam2] , voorzitter van de Commissie van advies voor de bezwaarschriften” onder meer geantwoord10.:

“Uw cliënte kan echter naar het oordeel van de Commissie niet in haar bezwaren ontvangen worden, omdat uw cliënte geen werknemer/belanghebbende meer is in de zin van de cao NU. Dit als gevolg van haar eerdere ontslag op 21 juni 2011.

Hiervoor verwijs ik u naar art. 1, Definities van het reglement van de Commissie van Advies voor de bezwaarschriften Wageningen University (zie bijlage).”

Intussen had WU in mei 2012 conservatoir eigenbeslag gelegd op de afrekeningsvordering van [eiseres] bij het einde van haar dienstbetrekking, begroot op € 25.000.

Bij e-mail/brief van 25 mei 2012 heeft [naam1] aan de Commissie van advies voor de bezwaarschriften verzocht om terug te komen op het advies en om het bezwaar alsnog inhoudelijk te behandelen en daarbij tevens beroep in het vooruitzicht gesteld op grond van het volgende11.:

“Naar mijn mening miskent u dat volgens vaste jurisprudentie ook de gewezen ambtenaar als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 Awb dient te worden aangemerkt. Ik verwijs u bijvoorbeeld naar uitspraak van de Centrale Raad van Beroep 3 november 2005, TAR 2006/20 en meer recentelijk Rechtbank Arnhem, 18-01-2011, LJN: BP1755. De bepaling in uw reglement kan hier niet aan afdoen.

In dit kader wijs ik overigens nog op dat cliënte wel ontvangen werd in het bezwaar tegen het

ontslagbesluit. Dit terwijl zij op het moment dat het bezwaar werd aangetekend ook al geen werknemer in de zin van de CAO NU meer was.”

Dit bericht met de aanbiedingsbrief van [naam1] heeft [naam3] per e-mail van 25 mei 2012 aan de [naam2] doorgestuurd12.:

“Bijgaand de reactie van de heer [naam1] op je beslissing om het bezwaar [eiseres] niet in behandeling te nemen.”

Bij brief van 30 mei 2012 aan [naam1] is op naam van [naam2] , voorzitter Commissie van Advies voor de bezwaarschriften en ondertekend “i.o.” afwijzend gereageerd als volgt13.:

“De aangehaalde jurisprudentie wil echter nog niet betekenen dat er een algemene uitgangspositie is dat iedere gewezen ambtenaar in alle omstandigheden als een belanghebbende in de zin van artikel 1:2 Awb wordt aangemerkt.

In deze situatie is de Commissie gehouden aan het betreffende Reglement voor de Commissie van Advies voor de Bezwaarschriften waarin als belanghebbenden wordt verwezen naar de werknemer in de zin van de CAO NU. De CAO beschrijft de werknemer als diegene die een dienstverband heeft met de werkgever. De Commissie constateert primair dat zowel de sociale partners op het niveau van WU als de landelijke CAO partijen de koppeling aan het werknemer zijn hebben voorgestaan. Het is niet de positie van de Commissie om de juridische houdbaarheid van bepalingen vastgesteld door sociale partners te betwisten.

De Commissie constateert secundair dat rechtens op dit moment (onherroepelijk en onomstotelijk) niet is gebleken dat er in de situatie van mevrouw [eiseres] sprake zou zijn van een vernietigd ontslagbesluit, daarmee zo mogelijk een herstelde dienstbetrekking en vervolgens een hernieuwde positionering als werknemer.

U refereert aan het door de Commissie wel in behandeling nemen van het eerdere bezwaar van uw cliënte tegen het ontslagbesluit. De jure ex post heeft u gelijk dat er in die situatie ook al sprake was van geen werknemerschap van uw cliënte. Echter, de jure ex ante is het een expliciet benoemde taak van de Commissie, bij een daartoe gericht bezwaar, omtrent de juistheid daarvan zich te vergewissen en het College te adviseren.

De Commissie zal derhalve het bezwaar niet in behandeling nemen en bevestigt dat u naar aanleiding van het formele besluit (…) direct in beroep kan gaan bij de rechtbank. Een en ander is inmiddels in deze zin ook kortgesloten met WU.”

Bij brief van 20 augustus 2012 heeft het College van Bestuur van WU aan [naam1] bericht14.:

“Het College van Bestuur van Wageningen University heeft in zijn vergadering van 20 augustus 2012 besloten het advies van de commissie over te nemen en uw bezwaar niet- ontvankelijk te verklaren, onder verwijzing naar de motivering zoals neergelegd in de brieven d.d. 23 mei 2012 en 30 mei 2012 van de voorzitter van de Commissie van Advies voor de bezwaarschriften (bijgevoegd).”

Tegen dit besluit heeft [naam1] als gemachtigde van [eiseres] op 26 september 2012 beroep ingesteld bij de bestuursrechter15., maar dit, na een verweerschrift van WU16., vanwege het door WU op de vorderingen van [eiseres] gelegde conservatoire eigenbeslag weer ingetrokken.

het standpunt van [eiseres]

Op basis van een telefonisch contact tussen [eiseres] en [naam2] van 10 augustus 2021, een e-mail van [eiseres] aan hem van diezelfde datum en zijn antwoord e-mail van 11 augustus 202117.stelt [eiseres] dat WU aan haar het wettelijke recht op een reële en inhoudelijke bezwaarschriftprocedure heeft onthouden. Volgens haar heeft WU (via bij WU werkzame personen (juristen), waaronder Commissiesecretaris [naam3] ) de essentiële adviesbrieven van 23 en 30 mei 2012 zonder medeweten en inmenging van de (externe) Commissievoorzitter verzonden als opgesteld door en/of afkomstig van hem en van de Commissie, terwijl dat in werkelijkheid niet het geval was, en waarop het College van Bestuur zijn besluit van 20 augustus 2012 tot niet-ontvankelijkverklaring heeft gebaseerd. Volgens [eiseres] zijn de beide adviesbrieven met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid valselijk opgemaakt en heeft WU daarmee kunstgrepen gehanteerd en bedrog gepleegd teneinde [eiseres] van een wettelijk voorgeschreven en relevante bezwaarschriftprocedure af te houden. WU heeft volgens haar bedrog gepleegd door de (gedurende de gehele civielrechtelijke schadevergoedingsprocedure lopende) discussie over de uitbetaling van haar vordering wegens verlofuren en ADV-dagen te beïnvloeden met deze kunstgrepen en de vaststelling van haar vordering op arglistige wijze af te houden dan wel te beïnvloeden. Ook daarna was het aan WU om bij nader inzien alsnog, tot herstel van haar kunstgrepen, aan de rechter in die procedure te laten weten dat de Commissievoorzitter de adviesbrieven kennelijk niet had opgesteld, ondertekend en (doen) verzenden, wat WU niet heeft gedaan.

Met haar vordering tot herroeping wil [eiseres] bereiken dat de door haar gestelde vordering tot uitbetaling van openstaande verlofuren en ADV-dagen alsnog in mindering wordt gebracht op haar veroordeling, hetzij als extra kosten(-plaats) in mindering op de schadeberekening in het eindarrest18.(net zoals de door de Hoge Raad later aanvaarde vermindering wegens de WBSO-inkomsten), hetzij op grond van verrekening19.. Volgens haar zouden het hof en de Hoge Raad zonder dat bedrog en die kunstgrepen tot een zodanig andere beoordeling zijn gekomen dat haar vordering vanwege de verlofdagen reeds was verrekend dan wel in ieder geval was vastgesteld.

het standpunt van WU

Volgens WU heeft [eiseres] het rechtsmiddel van herroeping te laat ingesteld, doet zich geen van de herroepingsgronden voor (waartoe zij onder meer wijst op een nadere e-mail van de Commissievoorzitter van 24 november 202120.), maakt [eiseres] misbruik van (proces-)recht en rechtvaardigt dit haar veroordeling in de werkelijke proceskosten.

de termijn voor herroeping

Volgens artikel 383 lid 1 Rv moet het rechtsmiddel van herroeping worden ingesteld binnen drie maanden nadat de grond voor de herroeping is ontstaan en de eiser(-es) daarmee bekend is geworden (en vangt de termijn niet aan dan nadat het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan). Deze drie maandentermijn is, afgezien van het bekendheidscriterium, vergelijkbaar met de rechtsmiddelentermijnen uit de artikelen 339 lid 1, 358 lid 2, 402 lid 1 en 426 lid 1 Rv. Daarvoor geldt dat de dag van de uitspraak zelf niet meetelt en dat met een maand een kalendermaand wordt bedoeld.21.De dagvaardingstermijn tot herroeping begon dus een dag nadat de grond voor herroeping was ontstaan én [eiseres] daarmee bekend was geworden. Volgens [eiseres] was dit de datum van de bevestigende e-mail van [naam2] van 11 augustus 2021. Maar ook indien wordt uitgegaan van de datum van het telefoongesprek met hem van 10 augustus 2021 (met volgens [eiseres] enkel de vraag om hem een e-mail te mogen sturen), dan nog was de laatste dag om herroeping te vorderen 10 november 2021. En daaraan heeft [eiseres] voldaan met haar exploot van dagvaarding van die datum.

Ook al zou de inhoud van de adviesbrief van 23 mei 2012 [eiseres] destijds, in mei 2012, hebben bevreemd, dan nog betekent dit niet dat zij toen al daadwerkelijk bekend was met de nu door haar aangevoerde gronden voor herroeping22..

Het beroep van WU op niet-ontvankelijkheid van [eiseres] in haar vordering tot herroeping wordt daarom verworpen.

De vordering tot herroeping is terecht voor dit hof gebracht op grond van artikel 384 lid 1 Rv en ook onder het tweede lid voor zover de Hoge Raad na vernietiging ten principale recht heeft gedaan. Het eindarrest van het hof is met de door de Hoge Raad op 5 februari 2021 aangebrachte correctie in kracht van gewijsde gegaan.

de maatstaf voor herroeping

Een vonnis (of arrest) dat in kracht van gewijsde is gegaan, kan volgens artikel 382 Rv op vordering van een partij worden herroepen indien:

a. het berust op bedrog door de wederpartij in het geding gepleegd,

b. het berust op stukken, waarvan de valsheid na het vonnis is erkend of bij gewijsde is vastgesteld, of

c. de partij na het vonnis stukken van beslissende aard in handen heeft gekregen die door toedoen van de wederpartij waren achtergehouden.

Er moet een processueel causaal verband zijn tussen de als grond voor herroeping aangewezen gedragingen of feiten en de als gevolg daarvan in twijfel getrokken juistheid van de in de uitspraak aangenomen feiten althans van de totstandkoming van het desbetreffende oordeel, en vervolgens tussen de aldus in twijfel getrokken feiten en de daarop genomen beslissing23..

is aan een van die criteria voldaan?

Op de vraag van [eiseres] per e-mail van 10 augustus 202124.naar de adviesbrieven van 23 en 30 mei 2012 heeft de [naam2] per e-mail van 11 augustus 202125.geantwoord:

“Ik ben enigszins verrast. Ik heb bij mijn weten dan wel in mijn herinnering in mijn gehele periode als voorzitter van de bezwarencommissie nooit brieven in die hoedanigheid ondertekend dan wel de in opdracht situaties gebillijkt zonder zicht op de inhoud. Deze correspondentie is mij dan ook onbekend.”

Na ontvangst van de dagvaarding tot herroeping heeft WU daarover ook contact gezocht met [naam2] . In zijn e-mail van 24 november 2021 met bijlagen heeft [naam2] aan (de advocaat van) WU bericht26.:

“Ik heb een en ander in mijn digitale dossier nagegaan en het blijkt dat ik de brieven wel op enig moment gezien moet hebben, hetgeen mij niet meer voor de geest stond na al die jaren.”

Hoewel het in de context van het e-mailbericht van [naam3] aan [naam2] van 25 mei 2012 niet erg aannemelijk is, wil het hof veronderstellen dat de adviesbrieven van 23 en 30 mei 2012 niet door of in opdracht van de Commissievoorzitter zijn onderschreven en dat (personeel van) WU hem hierin heeft gepasseerd. Maar uit de tekst en strekking ervan blijkt, anders dan [eiseres] stelt, niet dat WU haar op een bewust onjuiste juridische grondslag heeft willen afhouden van de bezwaarfase door op zo’n manier bedrog te plegen. Daarin is WU ook niet geslaagd. [naam1] heeft namelijk als gemachtigde van [eiseres] op 26 september 2012 beroep ingesteld bij de bestuursrechter. Als [eiseres] dat beroep had doorgezet in plaats van ingetrokken, dan zou de niet-ontvankelijkverklaring door de bestuursrechter zijn beoordeeld. Het conservatoir eigenbeslag stond daaraan niet in de weg.

Bovendien: bij brief/e-mail van 20 september 2013 heeft (de advocaat van) WU aan (de toenmalige gemachtigde van) [eiseres] onder meer bericht:

“Na ons eerder telefonisch overleg treft u m.b.t. de procedure ter zake de verlofdagen, hierbij namens cliënte, de bevestiging dat het recht van uw cliënte op uitbetaling van genoemde dagen door cliënte in beginsel niet wordt betwist, maar dat cliënte deze vooralsnog niet uitbetaalt, omdat zij zich het recht voorbehoudt om deze betaling te verrekenen met de door haar ten gevolge van het handelen van uw cliënte geleden schade.

Deze schade zal naar alle waarschijnlijkheid door de civiele rechter worden vastgesteld, dan wel in een minnelijke regeling tussen partijen worden bepaald.”

WU heeft [eiseres] dus helemaal niet willen afhouden van haar vordering, laat staan dat zij in de civiele procedure een oneerlijke proceshouding zou hebben ingenomen27..

Als zou worden aangenomen dat de adviesbrieven van 23 en 30 mei 2012 stukken zijn, waarvan de valsheid na het eindarrest door [naam2] in zijn e-mail van 11 augustus 2021 is erkend, dan laat het hof hier in het midden of zo’n erkenning kwalificeert als een in de zin van artikel 382 sub b. Rv28.. In ieder geval kan niet worden volgehouden dat het eindarrest berust op die beide adviesbrieven en de daarop voortbouwende niet-ontvankelijkverklaring van 20 augustus 2012. Die waren namelijk achterhaald door de beroepsprocedure alsook door de brief van 20 september 2013.

Het hof heeft in rov. 2.7 van het eindarrest de op plussen en minnen van de kostenplaats van [eiseres] gebaseerde schadebegroting van WU als uitgangspunt verworpen (zodat de discussie daarover op de voorafgaande mondelinge behandeling niet langer van betekenis was). In rov. 2.9 heeft het hof de schade begroot op € 483.253 wegens door WU aan [naam4] betaalde out of pocket kosten en, na aftrek van de betaling onder de schikking van € 447.666, ten laste van de hoofdelijk verbonden [eiseres] bepaald op € 35.587. Daarbij speelde de kostenplaats van [eiseres] geen rol. In de tweede hypothetische situatie (dat [eiseres] van het hele voucherproject zou hebben afgezien) moest WU aan [eiseres] loon betalen net als in de feitelijke situatie, wat een andere situatie oplevert dan de door de Hoge Raad in aftrek gebrachte WBSO-inkomsten. Hetgeen WU aan [eiseres] verschuldigd zou zijn wegens verlofuren en ADV-dagen hoorde dan ook niet in die schadeberekening thuis.

[eiseres] heeft wel aangevoerd29.dat haar beroep op verrekening onderwerp van debat is geweest in de hele civielrechtelijke procedure, maar dat blijkt niet uit de processtukken zelf en dat was evenmin eenvoudig, voor WU en het hof kenbaar, af te leiden uit de producties 3 en 4 bij de memorie van grieven30.en (voetnoot 9 in) de borgersbrief van 9 oktober 202031.kwam daarvoor te laat. Zoals de advocaat namens [eiseres] inmiddels op de mondelinge behandeling heeft erkend, heeft zij bij de rechtbank noch bij het hof enig beroep gedaan op verrekening met haar vordering wegens verlofuren en ADV-dagen. Dit, terwijl zij, voorzien van rechtsbijstand, zich, ondanks de adviesbrieven, redelijkerwijs bewust moet zijn geweest van de mogelijkheid om zo’n verrekeningsberoep te doen.

Zoals uit het voorgaande blijkt, kunnen de adviesbrieven van 23 en 30 mei 2012 dan ook niet als beslissend worden aangemerkt voor de afloop van de schadevergoedingsprocedure. Verder heeft [eiseres] niet gesteld en is niet gebleken dat die stukken door toedoen van WU zouden zijn achtergehouden.

In wezen wil [eiseres] hiermee haar hoger beroep overdoen, maar het buitengewone rechtsmiddel van herroeping biedt daarvoor in dit geval geen toegang omdat zich geen van de gevallen van artikel 382 Rv voordoet. De arresten van het hof en, voor zover door [eiseres] aangevochten, van de Hoge Raad berusten niet op bedrog noch op valse en/of achtergehouden, beslissende stukken.

bewijslevering?

[eiseres] heeft geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden moeten leiden. Daarom passeert het hof haar bewijsaanbiedingen32..

de conclusie

De voor herroeping aangevoerde gronden zijn dus niet juist gebleken en rechtvaardigen geen heropening van het oorspronkelijk geding. De vordering tot herroeping zal daarom worden afgewezen.

de proceskosten

Omdat [eiseres] in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof haar, uitvoerbaar bij voorraad, veroordelen tot betaling van de proceskosten van WU. Anders dan WU heeft verzocht, zal het hof de proceskostenveroordeling niet baseren op haar werkelijke advocaatkosten maar op het liquidatietarief. Uit hetgeen WU daarvoor heeft aangevoerd blijkt namelijk niet dat hier sprake is geweest van buitengewone omstandigheden, waarbij dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Bij het aannemen daarvan als grond voor een veroordeling in de werkelijk gemaakte proceskosten past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter, dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM33.. Aan WU kan worden toegegeven dat zij zonder wederhoor en rauwelijks is gedagvaard, maar zij heeft ook weer niet, zoals zij beweert, met onweerlegbaar bewijs aangetoond dat iedere evidente grond aan de vordering tot herroeping ontbreekt. Dat [eiseres] zou zijn bewogen door - in de ogen van WU - oneigenlijke intenties, zoals het opvoeren van druk in verband met de procedure voor de kantonrechter, is daarvoor ook onvoldoende.

Het hof:

wijst de vordering van [eiseres] tot herroeping af;

veroordeelt [eiseres] tot betaling van de volgende proceskosten van WU:

€ 2.106 aan griffierecht en

€ 3.062 aan salaris van de advocaat van WU (2 procespunten x appeltarief III van het liquidatietarief);

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, C.J.H.G. Bronzwaer en H. Wammes, is door de voorzitter ondertekend en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2023.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 2 oktober 2018 hier over (verder: het tussenarrest). Het is gepubliceerd onder ECLI:NL:GHARL:2018:8704.

Het verdere verloop blijkt uit:

- het verloop van de comparitie van partijen van 5 maart 2019;

- voor de comparitiezitting namens [appellante] bij berichten van 18 februari 2019 en 22 februari 2019 en namens WU bij berichten van 8 februari 2019, 21 februari 2019 en 4 maart 2019 ingezonden producties, waartegen zij desgevraagd over en weer geen bezwaar hadden, zodat akte werd verleend van deze producties, echter met uitzondering van de herhaalde pleitnota van [appellante] in productie 130.

Vervolgens hebben partijen op basis van de voor de comparitie overgelegde processtukken arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald.

In rov. 5.2 van het tussenarrest heeft het hof de pleitnota van [appellante] voorlopig buiten beschouwing gelaten en deze ter comparitie van partijen evenmin als productie geaccepteerd. Daarop heeft [appellante] nog verzocht om gelegenheid om haar in de afgewezen pleitnota uiteengezette beroep op matiging van de schade bij nog te verzoeken akte te mogen toelichten, waartegen WU bezwaar heeft gemaakt.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] echter alle gelegenheid gehad, en blijkens haar memorie van grieven sub 111 e.v. en 123 e.v. ook benut, om haar beroep op matiging van de schadevergoedingsplicht nader te onderbouwen, zodat zij daartoe niet alsnog in de gelegenheid zal worden gesteld.

Ter comparitie in hoger beroep heeft WU desgevraagd uitdrukkelijk verklaard dat de primaire vordering lastig is, dat, pragmatisch gezien, er ook geen verhaalsmogelijkheden bij [appellante] zijn en dat WU daarom dus gaat voor haar subsidiaire vordering.

In rov. 5.10 van het tussenarrest heeft het hof ter begroting van de door het onrechtmatig handelen van [appellante] veroorzaakte schade een vergelijking nodig geoordeeld tussen de huidige feitelijke situatie en ofwel de eerste hypothetische situatie dat het voucherproject correct zou zijn uitgevoerd ofwel de tweede hypothetische situatie dat [appellante] van het hele voucherproject zou hebben afgezien of alle dan wel een aantal boerenbedrijven niet bereid zouden zijn geweest een eigen bijdrage van € 2.500 te dragen.

Zoals voorzien in rov. 5.10 van het tussenarrest, hebben partijen zich daarover ter comparitie uitgelaten. Daarbij heeft WU (desgevraagd onvoorwaardelijk) afgezien van een vergelijking met de eerste hypothetische situatie en schadebegroting verlangd op basis van de tweede hypothetische situatie. Daartoe heeft WU eerder bij rolbericht van 21 februari 2019 een akte ingezonden met een schadeberekening in productie 9, waarover [appellante] zich in de bij brief van 22 februari 2019 ingezonden producties 136 tot en met 138 heeft uitgelaten, waarop WU bij brief van 4 maart 2019 nog een productie 10 heeft ingezonden.

[appellante] heeft bij notitie ten aanzien van hypothese 1 en 2 (productie 138) nog een derde hypothetische situatie ingeroepen, namelijk dat het onderzoek zou zijn uitgevoerd. Daartoe heeft zij aangevoerd dat het onderzoek al was uitgevoerd toen de vouchers werden verzilverd en dat zij dan bij WU had gesteld dat SGW voor maximaal € 210.000 aan werk had gedaan, waarvoor zij kon publiceren en onderwijsgeld kon genereren, welke kosten over 2009 en 2010 telkens ongeveer € 100.000 per jaar zouden hebben bedragen. WU heeft echter gemotiveerd betwist dat SGW het onderzoek voor € 210.000 zou hebben uitgevoerd terwijl SGW in werkelijkheid € 483.253 (plus btw) aan WU heeft gedeclareerd. Daarom kan naar het oordeel van het hof van die alternatieve hypothese niet worden uitgegaan.

Terug nu naar de schadeberekening van WU bij de tweede hypothese (productie 9). Deze luidt in euro’s als volgt:

Jaar Kostenplaats [appellante]

Resultaat wv kosten ln claim Toelichting

Jur. onderst

2007 11.088 11.088

2008 - 9.451 -9.451

2009 21.223 21.223

2010 100.866 100.866

2011 -126.668 -64.037 -126.668

2012 -52.378 -56.165 3.787

2013 -742.274 -52.774 -689.500 Terugbetaling Agentschap

2014 -21.974 -21.974 -

2015 -2.032 -2.032 -

2016 361.957 -7.860 369.817 eerste betaling SGW

2017 24.835 -21.103 45.938 Verkoop 1e huisje

2018 -846 -846 -

2019 42.750 -15.000 57.750 (Schatting)

Subtot. -392.904 -215.151

Kosten inzet eigen jurist -30.060

Totaal -245.211.

Toelichting: terugbetaling Agentschap is budgettair neutraal omdat de eerdere ontvangst van dit bedrag is meegenomen in het resultaat van eerdere jaren.

Aldus heeft WU haar schadebegroting gebaseerd op de plussen en minnen die zij heeft geboekt op de kostenplaats van [appellante] . Daarmee heeft zij echter geen behoorlijk inzicht gegeven in het door het onrechtmatig handelen veroorzaakte geleden verlies en/of de gederfde winst. Het boeken op een kostenplaats betreft immers een administratieve verwerking om intern de kosten te verantwoorden maar zegt in beginsel niets over de werkelijk gemaakte kosten c.q. verder geleden schade. Bovendien is aannemelijk dat [appellante] daarop niet (voldoende gemotiveerd) heeft kunnen reageren. Daarom kan deze schadebegroting geen uitgangspunt vormen.

Naar WU zelf erkent, zou de subsidie van Agentschap.nl ad € 689.500 in de tweede hypothetische situatie niet zijn ontvangen en ook niet terugbetaald (zie de toelichting van WU onderaan haar productie 9). Daarom speelt deze bij de begroting van de schade geen rol. Hetzelfde geldt m.m. voor de eigen bijdragen van de boerenbedrijven ad € 340.300. In rov. 5.10 van het tussenarrest heeft het hof verder al overwogen dat de retourfacturering van de eigen bijdragen van de boerenbedrijven geen schadeposten voor WU lijken, waartegen WU niet heeft geopponeerd. Een en ander vindt bevestiging in het standpunt van WU in haar productie 10, inhoudend dat zij betaling aan de boerenbedrijven nooit als goodwillbetaling heeft beschouwd maar als onverschuldigde betaling en zij heeft niet aangevoerd dat de boerenbedrijven geen verhaal bieden. Dit zijn dus geen schadeposten.

Feit is wel dat WU € 575.071 inclusief btw op factuur heeft betaald aan SGW. Waar btw voor WU een verrekenpost vormt, moet hier worden uitgegaan van het netto bedrag van € 483.253. Deze out of pocket kosten, die WU in de tweede hypothetische situatie niet had behoeven te betalen, leveren in beginsel een schadepost op. SGW, naast [B] en [appellante] hoofdelijk aansprakelijk voor de schade, heeft op grond van de vaststellingsovereenkomst (€ 369.817 + € 45.938 + € 31.911 =) € 447.666 (zie productie 9 van WU in rov. 2.6) wegens schadevergoeding aan WU betaald. Aldus profiteert [appellante] ervan dat per saldo nog (slechts) een schade resteert van € 35.587 in hoofdsom op een totale schade van € 483.253.

[appellante] heeft zich beroepen op medeschuld in de zin van artikel 6:101 BW en tevens op matiging van de schade op grond van artikel 6:109 BW, hetgeen WU gemotiveerd heeft betwist.

Bij zijn beoordeling van beide verweren gaat het hof uit van een aansprakelijkheid van [appellante] voor de nog resterende € 35.587, veroorzaakt doordat [appellante] , zoals in het tussenarrest overwogen, de voucherconstructie welbewust heeft opgezet en zich daarbij daadwerkelijk bewust moet zijn geweest van het roekeloze karakter van haar constructie, hetgeen haar ernstig valt te verwijten.

Aan [appellante] kan worden toegegeven dat het niet eenvoudig zal zijn om in een dienstbetrekking zelf de eigen kostenplaats c.a. te moeten terugverdienen en dat de betrekkelijk zware inverdienlast en de druk die daarvan uitgaat op de betrokkene deze in een moeilijk spanningsveld kan brengen. Daar staat echter tegenover dat [appellante] over 2007 en 2008 haar jaarlijkse doelstellingen voldoende had gehaald (zie productie 9 van WU over haar kostenplaats). Het was dan ook zaak voor [appellante] , universitair hoofddocent, daarover en over het voucherproject met WU transparant overleg te voeren in plaats van het hele project zo lang mogelijk buiten het zicht van afdeling F&C van WU te houden. Daarbij valt het verwijt van [appellante] dat WU toezicht moest houden in het niet. Het was immers [appellante] die roekeloos fraudeerde. Haar argument dat binnen WU een cultuur bestond van het structureel gladstrijken van onregelmatige plooien en van “creatief boekhouden” heeft WU gemotiveerd betwist en [appellante] , op wie hier ter zake stelplicht en bewijslast rusten, heeft haar stelling onvoldoende concreet onderbouwd noch concreet te bewijzen aangeboden, zodat daarvan niet kan worden uitgegaan. Hetzelfde geldt voor haar standpunt dat de inrichting van het vouchertraject en de wijze van verwerking hiervan door WU plaatsvonden in overleg tussen [appellante] en de afdeling F&C van WU.

Hierop strandt het beroep van [appellante] op eigen schuld.

Op grond van artikel 6:109 lid 1 BW kan de rechter een wettelijke verplichting tot schadevergoeding matigen indien toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden, waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht, tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. De aard van de aansprakelijkheid betreft, ondanks een eerdere waarschuwing, roekeloos gedrag binnen een, met een arbeidsovereenkomst vergelijkbare, dienstbetrekking. De omvang van de resterende schade bedraagt € 35.587. Volgens [appellante] laat haar draagkracht - zij is, naar vaststaat, sedert haar ontslag al jaren werkloos zonder uitkering - geen volledige schadevergoeding toe en was/is zodanige verplichting tot schadevergoeding voor een werknemer evenmin verzekerbaar. Daartegenover moet echter worden opgemerkt dat [appellante] desgevraagd ter comparitie, naar het hof heeft begrepen, niet heeft willen verklaren of en in welke mate haar eigen woning na aftrek van hypotheek vrije beslagruimte biedt. Daarmee heeft zij geen duidelijkheid verschaft over haar vermogenspositie en kan haar draagkracht - gerelateerd aan de te betalen schade - onvoldoende worden beoordeeld. Dit weegt in combinatie met haar in rov. 5.5 tot en met 5.8 van het tussenarrest beschreven roekeloze gedrag, ondanks eerdere waarschuwing, zo zwaar dat het hof niet oordeelt dat toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden.

Daarom wordt het beroep van [appellante] op matiging verworpen.

Partijen hebben niet, althans niet voldoende specifiek en concreet, getuigenbewijs aangeboden van feiten en/of omstandigheden die, indien bewezen, tot andere conclusies leiden. Daarom wordt aan hun bewijsaanbiedingen voorbijgegaan.

Het hoger beroep slaagt gedeeltelijk vanwege de omvang van de schade en gedeeltelijk vanwege de uitbetalingen aan WU onder de vaststellingsovereenkomst van 10 september 2015, waarvan [appellante] voordeel heeft. [appellante] zal worden veroordeeld tot betaling van de restschade van € 35.587 aan WU, vermeerderd met de wettelijke rente daarover tot de dag der voldoening. De in eerste aanleg gevorderde hoofdelijkheid is niet toewijsbaar omdat WU tegen de afwijzing daarvan geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld.

Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal [appellante] worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van WU zullen, uitgaande van een strijdwaarde van € 483.253 in eerste aanleg bij een principiële aansprakelijkheidskwestie, worden vastgesteld op:

- explootkosten € 90,64

- griffierecht € 1.896,00

totaal verschotten € 1.986,64

- salaris advocaat € 7.740,00 (3 punten x oude tarief VII ad € 2.580).

Nu beide partijen in hoger beroep voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het eindvonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 5 november 2014 en doet opnieuw recht:

veroordeelt [appellante] tot betaling aan WU van € 35.587, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 15 mei 2012 tot de dag der voldoening;

veroordeelt [appellante] in de kosten van de eerste aanleg, tot aan deze uitspraak aan de zijde van WU vastgesteld op € 1.986,64 voor verschotten en op € 7.740 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van het hoger beroep draagt;

wijst het meer of anders gevorderde en het verzoek van [appellante] om een akte af.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, H. Wammes en C.J.H.G. Bronzwaer, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 april 2019.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 5 september 2012 (eerste tussenvonnis tot comparitie), 10 april 2013 (tweede tussenvonnis, tevens tot comparitie), 6 november 2013 (derde, incidenteel tussenvonnis), 19 februari 2014 (vierde tussenvonnis) en 5 november 2014 (eindvonnis) die de rechtbank heeft gewezen tussen WU als eiseres en [appellant] als een der gedaagden (naast [stichting] en [naam 1] ). De tussenvonnissen van 10 april 2013 en 19 februari 2014 zijn gepubliceerd onder ECLI:NL:RBGEL:2013:CA1793 respectievelijk ECLI:NL:RBGEL:2014:1630.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 3 februari 2015,

- de memorie van grieven met producties,

- de memorie van antwoord met producties,

- een akte van [appellant] tot overlegging van producties ten behoeve van schriftelijk pleidooi,

- de schriftelijke pleidooien overeenkomstig de pleitnotities.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rov. 2.1 tot en met 2.13 van het tussenvonnis van 10 april 2013.

Deze schadevergoedingszaak in verband met een dienstbetrekking (vergelijkbaar aan artikel 7:661 lid 1 BW) gaat in het kort over het volgende.

[appellant] , als universitair hoofddocent in publiekrechtelijke dienst van WU, heeft in 2008 onder de Subsidieregeling innovatievouchers een kennisoverdrachtproject naar melkvetzuren opgezet bij 138 of 129 boerenbedrijven. Voor deze bedrijven heeft [appellant] grote vouchers met een waarde voor WU van telkens € 7.500 bij Agentschap NL aangevraagd, waarvan de boerenbedrijven een eigen bijdrage van € 2.500 op factuur van WU aan haar moesten voldoen (in totaal € 340.300). [appellant] heeft ten behoeve van die bedrijven facturen van ongeveer hetzelfde bedrag gericht aan WU wegens “vergoeding kosten krachtvoer”. Het onderzoek heeft [appellant] op naam van WU opgedragen aan [stichting] (verder: [stichting] ), van wie haar levenspartner voorzitter en penningmeester was en waarvoor [stichting] € 575.071,07 inclusief btw aan WU in rekening heeft gebracht en van haar heeft ontvangen. Agentschap NL heeft ter zake € 689.500 aan subsidie aan WU uitbetaald.

Na onderzoek heeft Agentschap NL bij besluit van 26 mei 2011 de subsidie van WU teruggevorderd en het bezwaar daartegen bij inmiddels onherroepelijk besluit van 30 januari 2012 verworpen op de gewijzigde grondslag dat WU de eigen bijdragen heeft terugbetaald aan de boerenbedrijven, hetgeen in strijd is met artikel 1, onder e. in verband met artikel 8, eerste lid van de subsidieregeling. Intussen had WU in verband met deze kwestie bij besluit van 21 juni 2011 [appellant] met onmiddellijke ingang ongevraagd ontslag verleend wegens ernstig plichtsverzuim. Na doorprocederen heeft de Centrale Raad van Beroep bij uitspraak van 29 augustus 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:1633, bevestigd dat [appellant] zich schuldig heeft gemaakt aan ernstig plichtsverzuim en geoordeeld dat de opgelegde straf van onvoorwaardelijk strafontslag daaraan niet onevenredig was.

WU heeft onder beslaglegging hoofdelijke veroordeling gevorderd van [appellant] , [naam 1] en [stichting] tot betaling van de bedragen van (€ 689.500 + € 340.300 =) € 1.029.800 en subsidiair van [stichting] van € 575.071,07 en van [appellant] en [naam 1] van (€ 1.029.800 - € 575.071,07 =) € 454.728,93, telkens met rente en kosten. Van artikel 1.17 van de toepasselijke CAO Nederlandse Universiteiten (NU) bepaalt het eerste lid:

“De werknemer die bij de uitoefening van zijn functie schade toebrengt aan de instelling of aan een derde jegens wie de instelling tot vergoeding van die schade is gehouden, is daarvoor niet aansprakelijk, tenzij die schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid.”

In haar tussenvonnis van 19 februari 2014 heeft de rechtbank overwogen:

“2.5 Behalve dat de uitspraak van de administratieve rechter in hoogste instantie formele rechtskracht heeft wat de rechtmatigheid van het aan [appellant] verleende ontslag wegens ernstig plichtsverzuim betreft, acht de rechtbank zich ook gebonden aan de door die rechter verrichte weging van de over en weer gevoerde argumenten die tot dat oordeel hebben geleid. Dit geldt temeer nu [appellant] ook in de onderhavige procedure naar het in de administratiefrechtelijke procedure door haar gevoerde verweer heeft verwezen. Haar in de antwoordakte van 4 december 2013 gemaakte opmerking dat van een behoorlijke feitengaring en -vaststelling niet gesproken kan worden laat de rechtbank voor wat het is, reeds nu een onderbouwing van die stelling ontbreekt.

De rechtbank heeft dus nog te onderzoeken of het aan [appellant] verweten handelen opzet of bewuste roekeloosheid oplevert als in artikel 17 lid 1 CAO NU bedoeld. Naar haar oordeel is dat het geval en volgt het reeds uit de overweging van de Centrale Raad van Beroep dat [appellant] de door haar gekozen constructie waarbij de boeren uiteindelijk geen eigen bijdrage verschuldigd zouden zijn welbewust heeft opgezet. Dat resultaat was in strijd met de subsidieregeling en door haar handelen heeft zij WU (WU, hof) welbewust blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat de subsidie zou worden teruggevorderd. In de stijl van de door [appellant] zelf gekozen bewoordingen (zie onder meer haar genoemde antwoordakte, onder 5): aannemelijk is dat zij zich ten tijde van haar handelen in strijd met de subsidieregeling moet hebben gerealiseerd dat zij zich daarvan had moeten onthouden in verband met de aanmerkelijke kans op verwezenlijking van het daardoor in het leven geroepen gevaar (de terugvordering van de subsidie).

Bovenstaand handelen van [appellant] is onrechtmatig jegens WU. Zowel de teruggevorderde subsidie (waartegen voor WU redelijkerwijs geen succesvol rechtsmiddel kon openstaan) als de terug in het vermogen van de boeren gevloeide eigen bijdrage zijn daar het gevolg van. Beide vormen een vermogensvermindering voor WU. Het gaat niet aan, zoals [appellant] aanvoert, te zeggen dat zonder de voucherprojecten de schade überhaupt niet zou zijn geleden en dat WU dus eigenlijk geen schade heeft. Dat zou immers ook het geval zijn als WU, om maar een extreme analogie te noemen, zich nooit met plantwetenschappen zou hebben beziggehouden. Los hiervan zijn uit de opbrengst daarvan (de subsidie) in ieder geval de facturen van [stichting] (€ 483.253,-) betaald.

Ook in de meergenoemde antwoordakte voert [appellant] de positie van [naam 2] van F&C (Finance & Control) van WU ten tonele. In de conclusie van antwoord deed zij dat ook nog ten aanzien van [naam 3] , in diens hoedanigheid van subsidiespecialist bij WU. De rechtbank ziet niet in hoe hun eventuele handelen of nalaten, indien al laakbaar, de omvang van de aansprakelijkheid van [appellant] in negatieve zin zou kunnen beïnvloeden. Met enige tegenzin spreekt [appellant] hier van ‘partners in crime’. Indien dat al zo zou zijn leidt dat mogelijk tot meerdere gevallen van plichtsverzuim en daaruit eventueel voortkomende onrechtmatige daden jegens WU; het maakt niet dat dat handelen of nalaten dan aan WU als eigen schuld zou moeten worden toegerekend.”

Tegen deze vier rechtsoverwegingen richt [appellant] haar achtereenvolgende grieven I tot en met IV. Grief V keert zich tegen het daarop voortbouwende eindvonnis van 5 november 2014, waarbij de rechtbank alleen [appellant] heeft veroordeeld tot betaling aan WU van € 1.029.800 met rente en beslag- en proceskosten; [stichting] en [naam 1] hebben de zaak met WU geschikt. Grief VI is een veeggrief en strekt tot restitutie voor zover [appellant] iets op grond van het eindvonnis heeft voldaan.

WU maakt bezwaar tegen de akte tot overlegging van (66) producties ten behoeve van schriftelijk pleidooi voor zover deze een 8 pagina’s tellende inhoudsopgave bevat waarin volgens haar inhoudelijk op de producties wordt ingegaan of een uitleg wordt gegeven aan de producties of zelfs ver gaande conclusies worden getrokken.

Het hof verwerpt dit bezwaar omdat het in het algemeen gaat om een toelichting van enkele regels per productie op de inhoud daarvan. Dit komt niet neer op een verboden memorie van repliek en daardoor wordt WU evenmin in redelijkheid in haar verdediging geschaad.

Nadat WU aanvankelijk was geconfronteerd met een pleitnota van [appellant] van 59 pagina’s en de rolraadsheer op haar bezwaar het aantal pagina’s had gemaximeerd tot 18, heeft [appellant] een pleitnota overgelegd van 18 pagina’s, waarin haar eerdere pleitnota van 59 pagina’s, aldus WU, is verkleind tot een versie met ongebruikelijk smalle kantlijnen en nagenoeg geen ruimte tussen de alinea’s.

Het hof constateert dat de pagina’s van de huidige pleitnota van [appellant] ten opzichte van haar memorie van grieven driemaal zoveel tekens per bladzijde beslaan. Vooralsnog oordeelt het hof dit in strijd met de (strekking van de) instructie van de rolraadsheer, als een verkapte memorie van repliek in strijd met de twee conclusieregel en ten slotte in strijd met de goede procesorde, zodat het hof de pleitnota voorlopig buiten beschouwing zal laten. [appellant] mag zich daarover nog uitlaten.

De Centrale Raad van Beroep heeft op 29 augustus 2013 geoordeeld dat [appellant] zich heeft schuldig gemaakt aan ernstig plichtsverzuim doordat zij welbewust en in strijd met de subsidieregeling een constructie heeft opgezet waarin de betalingen aan de boerenbedrijven in wezen vergoedingen betreffen van en in strijd met de onder de subsidieregeling verplichte eigen bijdragen. Het beginsel van de formele rechtskracht brengt echter niet mee dat de burgerlijke rechter bij de beoordeling van de onderhavige schadekwestie die niet de geldigheid van het ontslagbesluit betreft, is gebonden aan de inhoudelijke overwegingen die ten grondslag liggen aan het oordeel van de bestuursrechter over dat besluit (zie HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:661). Grief I slaagt dus. Dit neemt echter niet weg dat aan de beslissing van de CRvB in deze zaak wel gewicht toekomt.

Voor zover [appellant] daadwerkelijk aan WU schade heeft toegebracht, moet die schade, wil zij in deze arbeidsrelatie voor vergoeding vatbaar zijn, een gevolg zijn van [appellant] ’s opzet of bewuste roekeloosheid, naar artikel 1.17 van de CAO Nederlandse Universiteiten bepaalt. Aangezien deze bepaling identiek is aan artikel 7:661 lid 1, eerste volzin, BW moet zij dienovereenkomstig worden uitgelegd. Van bewust roekeloos handelen is slechts sprake indien de werknemer zich van een roekeloos karakter van de gedraging daadwerkelijk bewust is geweest, zij het dat deze (subjectieve) bewustheid wel enigszins mag worden geobjectiveerd. Daarbij moet de werknemer wel een ernstig verwijt treffen.

Naar tussen partijen vaststaat, heeft [appellant] van het OM een strafbeschikking geaccepteerd wegens opzettelijk frauduleus handelen met de subsidie. Daaraan komt ingevolge artikel 152 Rv vrije bewijskracht toe en het spreekt vanzelf dat zo’n strafbeschikking voor het bewijs van opzet of bewust roekeloos handelen meeweegt.

In strijd met de voor haar geldende interne regels en voor WU onbekend heeft [appellant] het project niet geopend, geen offertes gemaakt naar de boerenbedrijven, geen projectnummer en –dossier laten aanmaken, geen projectbegroting gemaakt, de opdracht aan [stichting] niet bekendgemaakt, haar werkelijke uren in 2009 lang niet verantwoord in het tijdschrijfsysteem van Exact en het project niet laten fiatteren. Eind 2009 moesten de 129 vouchers onderhand worden afgerekend via facturen van WU aan de boerenbedrijven voor de eigen bijdragen. [appellant] heeft toen de facturen van WU aan de boerenbedrijven (in bundels van 10 bedrijven) laten opmaken onder een ander projectnummer (van Gezonde Boerenkaas) en tegelijkertijd facturen als afkomstig van de boerenbedrijven aan WU gepresenteerd voor ongeveer dezelfde bedragen onder de valse noemer “vergoeding kosten krachtvoer i.v.m. onderzoek”, te voldoen uit de lumpsum van haar kostenplaats. Dit alles wijst op vermijding van kennisneming door WU van de werkelijke constructie. In diezelfde periode heeft zij brieven aan de boerenbedrijven verzonden met het voorstel dat de bundelaanvoerders de facturen met hun achterban over en weer verrekenden, zodat de vertegenwoordigde boerenbedrijven van een en ander geen weet zouden hebben. In werkelijkheid werden de eigen bijdragen aan WU betaald en door haar weer, onder de valse noemer, terugbetaald. Dat [appellant] zich ervan bewust was dat deze constructie onrechtmatig was, blijkt uit haar handgeschreven notities, waarin zij onder meer heeft geschreven:

“Grote WU (risico fraude ‘comp’ voor WU)”

en

“Eigen bijdrage (= probl. bij grote) “riekt naar fraude vanwege karakter EZ regelgeving (1/3 zelf) (echte omkoping)”.

In het onderzoek door Agentschap NL heeft [appellant] de vraag of er buiten het project om geldstromen naar de boerenbedrijven waren gegaan, aanvankelijk en in strijd met de waarheid ontkennend beantwoord. Pas tijdens de eerste onderzoeken medio 2011 vanuit WU is [appellant] hiervoor de term “goodwillvergoeding” gaan gebruiken, volgens haar om de betreffende boerenbedrijven ook voor toekomstige trajecten te interesseren, maar zij heeft onverklaard gelaten waarom de facturen daarvan dan geen melding maakten en waarom deze bedragen dan min of meer gelijk waren aan de verschuldigde eigen bijdragen, zodat de retourvergoedingen op een valse titel berustten.

Het hof verenigt zich dan ook met rov. 5.2 van de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 29 augustus 2013, die inhoudt:

“Op basis van de gedingstukken is komen vast te staan dat de betalingen die in opdracht van betrokkene ( [appellant] , hof) via de afdeling F&C (Finance & Control, hof) aan de ondernemers zijn verricht, in wezen vergoedingen betreffen van de eigen bijdrage die de ondernemers dienden te betalen in het kader van de subsidieregeling. Uit de brieven die betrokkene aan de ondernemers heeft gezonden en haar eigen aantekeningen, kan worden afgeleid dat betrokkene deze constructie welbewust heeft opgezet. Betrokkene heeft de door haar opgestelde facturen ten behoeve van de uitbetaling aan F&C toegezonden onder vermelding van vergoeding kosten krachtvoer. Betrokkene erkent dat geen sprake was van een vergoeding krachtvoer en heeft verklaard dat dit een goodwillvergoeding betrof. Wat er zij van die laatste benaming, het had betrokkene duidelijk kunnen en moeten zijn dat het hier ging om (terug)betalingen die zich niet met de bewoordingen en de strekking van de subsidieregeling verdragen.”

Uit het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, kan niet anders worden afgeleid dan dat [appellant] zich daadwerkelijk bewust moet zijn geweest van het roekeloze karakter van haar constructie waarin de eigen bijdragen per saldo niet aan de boerenbedrijven in rekening zijn gebracht, waardoor zij, naar zij met haar niveau van universitair hoofddocent en haar eerdere ervaring met voucherprojecten moet hebben beseft, roekeloos het risico heeft genomen dat de subsidie werd ingetrokken met alle schadelijke gevolgen voor WU van dien. In het licht van haar gehele constructie rechtvaardigt haar onrechtmatig gedrag een ernstig verwijt. Door dit tegenover WU onrechtmatige gedrag heeft [appellant] aldus, naar vooralsnog voldoende aannemelijk is, in beginsel schade wegens gemiste inkomsten/omzet en wegens gedane uitgaven aan WU berokkend.

Anders dan [appellant] aanvoert, is niet aannemelijk dat zij enkel in het belang van WU en haar vakgroep heeft willen handelen. Weliswaar beoogde zij daarmee inkomsten te verwerven voor haar vakgroep en arbeidsplaats, maar zij heeft daarbij tevens ongecontroleerd en in strijd met de afspraken uit 2007 een financieel omvangrijke opdracht gegund aan [stichting] waarmee zij via haar levenspartner [naam 1] nauw was verbonden.

Om tot vaststelling van de schadeomvang te komen, is een vergelijking nodig van de huidige situatie met de situatie waarbij de onrechtmatige daad wordt weggedacht. Verder moet worden vooropgesteld dat vermogensschade volgens artikel 6:96 lid 1 BW zowel geleden verlies als gederfde winst omvat.

Als gevolg van een en ander heeft Agentschap NL de subsidie teruggevorderd. Vergeleken met een hypothetische situatie dat het voucherproject correct zou zijn uitgevoerd en de boerenbedrijven de eigen bijdragen van € 2.500 per voucher daadwerkelijk zouden hebben willen dragen (de eerste hypothetische situatie), vormen de terugvordering van de subsidie en de retourfacturering van de eigen bijdragen op het eerste gezicht (zie daarover verderop) schadeposten voor WU. Indien echter [appellant] van het hele voucherproject zou hebben afgezien of alle dan wel een aantal boerenbedrijven niet bereid zouden zijn geweest een zodanige eigen bijdrage te dragen - zoals [appellant] stelt - (de tweede hypothetische situatie) dan zou het project in zoverre niet zijn uitgevoerd en zou WU in zoverre geen aanspraak op subsidie noch op eigen bijdragen hebben gehad. Vergeleken met zo’n tweede hypothetische situatie lijken de terugvordering van de subsidie en de retourfacturering van de eigen bijdragen dan geen schadeposten voor WU.

De stelplicht en bewijslast rusten hier in beginsel op WU. In haar nadeel weegt echter dat [appellant] de constructie zo heeft opgezet dat de boerenbedrijven tijdig ervan uitgingen dat zij geen eigen bijdrage behoefden te dragen, hetgeen een indicatie kan zijn dat [appellant] hun deelname anders niet gemakkelijk voor mogelijk had gehouden. Partijen mogen zich ter comparitie uitlaten over de hypothetische situaties waarmee de werkelijk ontstane situatie moet worden vergeleken.

[stichting] zou in de eerste hypothetische situatie zeker moeten worden betaald, al is het misschien niet voor het nu verschuldigd geworden bedrag van € 575.071,17. In de tweede hypothetische situatie had zij mogelijk geen of een minder omvangrijke opdracht hebben gekregen en in zoverre niet behoeven te zijn betaald. Ook hierover mogen partijen zich ter comparitie uitlaten.

Ter bepaling van de omvang van de schade oordeelt het hof, anders dan [appellant] , niet van belang dat WU heeft afgezien van bestuursrechtelijk beroep tegen de beschikking van 30 januari 2012 op bezwaar aangezien zij dit nagenoeg kansloos mocht achten en dit haar reputatie bij Agentschap NL, van welk instituut zij afhankelijk was en is, zou kunnen schaden. Wel heeft het hof behoefte aan nadere informatie van partijen over de schade. Daarbij moet allereerst worden bedacht dat gederfde omzet zal moeten worden verminderd met daarmee samenhangende kosten. Derving van omzet is nu eenmaal niet gelijk te stellen aan derving van winst. Wat betreft de gedane uitgaven (out-of-pocket kosten) aan [stichting] rijst de vraag of een vordering tot vergoeding hiervan als mindere vordering is begrepen in de (door optelling van twee omzetbedragen berekende) vordering tegen [appellant] en is verder van belang of en zo ja in hoeverre [stichting] en [naam 1] hierop terugbetalingen hebben verricht. Daarom zal WU de door haar met hen gesloten vaststellingsovereenkomst in het geding moeten brengen.

Iedere beslissing op de door [appellant] opgeworpen kwestie van eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW en op matiging op grond van artikel 6:109 BW atiging onder artikel 6:152 Rv vrije bewijskracht toe.XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXzal worden aangehouden.

Het hof zal een comparitie van partijen bepalen voor het verkrijgen van inlichtingen als overwogen in rov. 5.2, 5.10, 5.11 en 5.12 en/of voor het beproeven van een schikking. Het hof geeft partijen in overweging om de zaak op basis van dit arrest onderling te regelen.

Tijdig tevoren dient WU de vaststellingsovereenkomst als bedoeld in rov. 5.12 in het geding te brengen.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bepaalt dat partijen, [appellant] in persoon en WU vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor de meervoudige kamer van het hof, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door de voorzitter te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 6.1 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bepaalt dat bij deze comparitie geen gelegenheid bestaat om pleitnotities voor te dragen;

bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden november 2018 tot en met februari 2019 zullen opgeven op de roldatum 16 oktober 2018, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de voorzitter zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat WU het document als bedoeld in rov. 5.12 in het geding dient te brengen en dat zij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van die stukken hebben ontvangen;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, H. Wammes en C.J.H.G. Bronzwaer, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 oktober 2018.